姜 敏 馮迎港

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、問題的提出

流量又叫網(wǎng)站流量，其實(shí)質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)的訪問量，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般會(huì)提供基礎(chǔ)性的服務(wù)來積累自己的用戶資源，通過提高訪問量后就可以通過廣告收費(fèi)達(dá)到盈利目的?！雹傩も骸读髁拷俪中袨樵谟?jì)算機(jī)犯罪中的定性研究》，《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2020年第1期，第38頁?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)時(shí)代，可以通俗地說，用戶≈流量≈金錢。對(duì)于平臺(tái)公司而言，讓更多用戶來使用其平臺(tái)或產(chǎn)品是當(dāng)然的追求。只要有足夠多的用戶，就能設(shè)計(jì)出滿足其盈利需求的產(chǎn)品?！雹诩揪常骸痘ヂ?lián)網(wǎng)新型財(cái)產(chǎn)利益形態(tài)的法律建構(gòu)——以流量確權(quán)規(guī)則的提出為視角》，《法律科學(xué)》2016年第3期，第186頁。因此流量憑借其極高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，成為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（Internetcontentprovider）和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商（Internetserviceprovider）的重要收入來源，這才使得許多不法分子將其作為牟利的對(duì)象，使流量成為連接網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)鏈條的媒介，圍繞流量衍生了諸多不法行為，流量劫持行為就是其中一種。所謂流量劫持行為，是指“利用各種惡意軟件修改瀏覽器、鎖定主頁或不停地彈出新窗口等方式，強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)用戶訪問某些網(wǎng)站或網(wǎng)頁，從而造成用戶流量被迫流向特定網(wǎng)站或網(wǎng)頁的行為”①葉良芳：《刑法教義學(xué)視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究》，《中州學(xué)刊》，2016年第8期，第46頁。。

在實(shí)踐中，流量劫持行為多發(fā)于互聯(lián)網(wǎng)公司之間，在裁判文書網(wǎng)上共有44件涉及流量劫持行為的案件，其中刑事案件共有11件，民事案件共有32件。2015年5月20日上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)定付某某、黃某某的流量劫持行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。這是我國首例流量劫持行為入罪的案件，但是在該起案件之后，重慶市渝北區(qū)人民法院在另一起類似案件中又得出了不同的結(jié)論，該案中被告人的行為被認(rèn)定為非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。2018年12月25日最高人民法院發(fā)布了第102號(hào)指導(dǎo)案例，以上付某某、黃某某的案件赫然在列，表達(dá)了對(duì)上海市浦東新區(qū)人民法院以上案件結(jié)論的肯定。

此事引發(fā)了學(xué)界對(duì)劫持流量行為定性問題的爭(zhēng)議，諸學(xué)者的著述中均表達(dá)了對(duì)此種行為入刑的贊同，隨著認(rèn)識(shí)的深入，學(xué)者們拋棄了將此行為認(rèn)定為盜竊罪的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。但以上指導(dǎo)案例并未給出肯定上海市浦東新區(qū)人民法院的理由。是因?yàn)榱髁拷俪中袨楸旧聿粯?gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪嗎？流量劫持行為既存在民事制裁，也存在刑事制裁，兩者的邊界在何處？流量劫持行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成何種犯罪以及該如何從刑法和犯罪學(xué)層面治理此類行為？這些都反映了我國學(xué)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的不足，需要學(xué)界進(jìn)一步探究。

二、流量劫持行為的厘清與特征

流量劫持行為很容易與其他相似概念含混不清，在流量劫持行為出現(xiàn)早期，“流量”一詞的歧義，導(dǎo)致流量劫持行為與盜取數(shù)據(jù)流量行為存在混淆。此外流氓軟件、惡意軟件頻頻出入政府文件，二者與流量劫持行為存在內(nèi)涵上的交叉關(guān)系，因此需要厘清近似行為，以免出現(xiàn)混用概念的情況。流量劫持行為在無線連接的時(shí)代出現(xiàn)了新的模態(tài)，在大眾創(chuàng)業(yè)政策的扶持下，許多小微企業(yè)為更好存活于商業(yè)戰(zhàn)場(chǎng)，不得不通過“蹭”大型互聯(lián)網(wǎng)公司的流量以支持公司發(fā)展，所以有必要對(duì)流量劫持行為的特征予以分析。

（一）流量劫持行為的厘清

在相關(guān)研究著述中，學(xué)者們經(jīng)?；焱褂昧髁拷俪中袨榈母拍?，所以有必要將流量劫持行為、盜取流量行為和流氓軟件、惡意軟件進(jìn)行區(qū)分。

第一，流量劫持與盜取流量之界分。盜取流量行為在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為未經(jīng)用戶許可，偷取用戶的數(shù)據(jù)流量，造成用戶的流量數(shù)據(jù)損失。這種行為與流量劫持行為存在質(zhì)的差異，因?yàn)閮煞N行為中“流量”一詞的含義存在歧義，盜取流量行為的“流量”指的是數(shù)據(jù)流量，而數(shù)據(jù)流量屬于用戶使用等價(jià)金錢換取而來，此種流量屬于法律意義上的財(cái)產(chǎn)。但是流量劫持行為中的“流量”屬于運(yùn)營商的將得性利益，屬于運(yùn)營商的商業(yè)數(shù)據(jù)。同時(shí)，劫持和盜取也存在差異，劫持行為的特點(diǎn)更傾向于控制性。如前所述實(shí)踐中的典型情況表現(xiàn)為劫持者控制用戶的選擇，用戶被迫進(jìn)入劫持者指定的目標(biāo)域網(wǎng)，而盜取行為則體現(xiàn)為秘密竊取用戶所購買的數(shù)據(jù)流量。因此盜取流量行為可以定性為盜竊罪，流量劫持行為還需要深入研究才能準(zhǔn)確定罪。

第二，流量劫持與流氓軟件、惡意軟件之界分。流量劫持行為與流氓軟件、惡意軟件的含義之間存在某種交叉關(guān)系。有學(xué)者對(duì)流氓軟件進(jìn)行了分類，“根據(jù)對(duì)計(jì)算機(jī)影響后果和方式的不同，可以大致將流氓軟件分為惡意廣告軟件（Adware）、惡意共享軟件（Maliciousshareware）、行為記錄軟件（TrackWare）和間諜軟件（Spyware）?！雹儆跊_：《流氓軟件的刑法評(píng)價(jià)思路及其入罪化思考》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2015年第2期，第54頁。從以上分類就可以看出一些流氓軟件會(huì)采用流量劫持行為的形式，該學(xué)者同時(shí)認(rèn)為在反流氓軟件工具的圍堵之下，部分流氓軟件完成了升級(jí)，逐步呈現(xiàn)出“病毒化”的趨勢(shì)，形成了一條非法產(chǎn)業(yè)鏈。②參見于沖：《流氓軟件的刑法評(píng)價(jià)思路及其入罪化思考》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2015年第2期，第54頁。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)向社會(huì)發(fā)布的惡意軟件的定義，惡意軟件指的是“在未明確提示用戶或未經(jīng)用戶許可的情況下，在用戶計(jì)算機(jī)或其他終端上安裝運(yùn)行，侵害用戶合法權(quán)益的軟件，但不包含我國法律法規(guī)規(guī)定的計(jì)算機(jī)病毒?！雹邸吨袊ヂ?lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)今日向社會(huì)正式公布“惡意軟件定義”》，載中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)官網(wǎng)，https：//www.isc.org.cn/hdzt/feyrj/listinfo—4191.html，最后訪問時(shí)間：2021年5月17日。這就說明流氓軟件是包含惡意軟件的，而他們采取的技術(shù)手段多表現(xiàn)為劫持流量。

（二）流量劫持行為的特征

隨著公共WIFI的普及，流量劫持行為也出現(xiàn)了不同的樣態(tài)?？偟膩碚f，流量劫持行為經(jīng)歷了三個(gè)階段，前期的流量劫持行為往往表現(xiàn)為Hub嗅探、MAC欺騙、MAC沖刷、ARP攻擊、DHCP釣魚、DNS劫持和CDN入侵。之后隨著路由器市場(chǎng)的興盛，又出現(xiàn)了路由器弱口令、路由器CSRF、PPPoE釣魚、蜜罐代理。無線網(wǎng)絡(luò)的普及并未阻止流量劫持行為的進(jìn)攻，WIFI弱口令、WIFI偽熱點(diǎn)、WIFI強(qiáng)制斷線和WLAN基站釣魚等技術(shù)沿著虛擬網(wǎng)線對(duì)用戶流量劫持。總體來說，目前流量劫持行為主要有以下特征：

第一，流量劫持行為人違法所得巨大。從北大法寶檢索因?qū)嵤┝髁拷俪中袨槎ㄗ锏陌讣梢园l(fā)現(xiàn)，此一類案件中行為人往往屬于團(tuán)伙作案且違法所得數(shù)額巨大。被稱為首例劫持行為入罪的案例中付某某、黃某某的違法所得為754762.34元。第二例中被告人施某非法獲利共計(jì)272.47444萬元，實(shí)得157.1萬元；被告人唐某某非法獲利共計(jì)164.7193萬元，實(shí)得50萬余元；被告人高某甲非法獲利共計(jì)71.8451萬元；被告人李某甲非法獲利共計(jì)63.91萬元，實(shí)得14萬元。根據(jù)《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，被告人的違法所得25000元以上屬于“后果特別嚴(yán)重”。上述被告人的違法所得遠(yuǎn)超25000元的標(biāo)準(zhǔn)，可見流量劫持行為人違法所得巨大。

第二，被劫持網(wǎng)站或軟件的流量巨大?！耙话惚唤俪终咭呀?jīng)積累了一定的市場(chǎng)知名度、市場(chǎng)聲譽(yù)，是某細(xì)分領(lǐng)域的翹楚，具有較強(qiáng)的流量能力。而劫持者往往是既有模式的挑戰(zhàn)者，尚處于市場(chǎng)開拓期。因此劫持者需要借助被劫持者的強(qiáng)大流量能力，增加自己的訪問量或交易機(jī)會(huì)。”④錢海玲、張軍強(qiáng)：《流量劫持不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的司法規(guī)制》，《法律適用》2018年第22期，第100頁。例如黃某某、付某某案件中被劫持的網(wǎng)站“2345.com”是當(dāng)時(shí)流量較大的瀏覽器網(wǎng)站。在2018年浙江紹興公安機(jī)關(guān)破獲的一起重大網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，行為人獲得用戶數(shù)據(jù)后通過操縱用戶加粉、刷量以及進(jìn)行惡意彈窗推廣等方式非法獲利，電信、移動(dòng)、聯(lián)通、鐵通、廣電等20多家運(yùn)營商，以及百度、騰訊、阿里、今日頭條等96家互聯(lián)網(wǎng)公司被“雁過拔毛”，無一幸免。⑤參見范紅波：《信息安全之Web劫持與流量劫持法律治理研究》，《信息安全研究》2019年第2期，第114頁。唯有此劫持行為才能通過搭便車的方式獲取暴利。

第三，流量劫持行為實(shí)質(zhì)上是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為且隱蔽性較強(qiáng)。不論何種類型的案件，其行為的模型均為“破壞—侵入—控制”，行為人先行破壞互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的原始網(wǎng)站或數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)用戶的流量被引入到流量劫持行為人設(shè)定的目標(biāo)網(wǎng)站，即通過“騙”網(wǎng)絡(luò)用戶“偷”走了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的流量。以至于有學(xué)者認(rèn)為“流量劫持作為新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段，用于搶奪對(duì)手市場(chǎng)份額，是流氓行徑與強(qiáng)盜行為，是典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)?！雹賹O道萃：《網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)犯罪的司法巡思與立法應(yīng)對(duì)》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期，第146頁。這種行為很難為被劫持方發(fā)現(xiàn)，劫持方“主要依靠偽造虛假的IP地址或者用戶訪問需求來誘導(dǎo)服務(wù)器在初始或者反饋階段反饋錯(cuò)誤的信息，此時(shí)誘導(dǎo)性的訪問需求可以用多種包裝的方式偽裝成可信的目標(biāo)需求，并且在網(wǎng)絡(luò)訪問的各個(gè)階段都可以進(jìn)行攻擊，隱蔽性較高。”②陳禹衡：《流量劫持的刑法規(guī)制思考——以第102號(hào)指導(dǎo)性案例為視角》，《西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第6期，第79頁。

第四，流量劫持行為已然成為網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的天然鏈條。“網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)活動(dòng)通常指稱具有一定獨(dú)立性、常業(yè)性的非法牟利型網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的高度發(fā)展為其提供了‘肥沃的土壤’和‘廣闊的天地’。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)活動(dòng)呈現(xiàn)出泛濫之勢(shì)，產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會(huì)危害?！雹燮び拢骸毒W(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)刑法規(guī)制實(shí)證研究》，《國家檢察學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第1期，第18頁。一般來說，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的鏈條分為三段：上游中的行為人主要實(shí)施提供技術(shù)工具，或者引導(dǎo)流量，廣告推廣等行為；中游中的行為人主要實(shí)施詐騙、賭博等犯罪；下游中的行為人主要實(shí)施洗錢行為。④《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪持續(xù)“輸血供糧”中國最高檢強(qiáng)調(diào)“打財(cái)斷血”》，載光明網(wǎng)，https：//m.gmw.cn/baijia/2021—01/26/1302070044.html，最后訪問時(shí)間：2021年5月17日。以上網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)儼然已形成一個(gè)完整的犯罪鏈條。其中的流量劫持行為就屬于整個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪的上游犯罪，實(shí)踐中已出現(xiàn)相關(guān)案例，王某1、陳某2開設(shè)賭場(chǎng)案中的余某通過網(wǎng)絡(luò)彈窗、域名劫持、在微信群及QQ群散發(fā)廣告、編輯腳本向APP投放廣告的形式發(fā)送賭博廣告4萬余條，吸引200余人加入“亞博體育”博彩網(wǎng)站。⑤湖南省鳳凰縣人民法院（2019）湘3123刑初262號(hào)刑事判決書。

三、流量劫持行為的刑法邊界與定性爭(zhēng)議

在2015年上海市浦東新區(qū)人民法院首次將流量劫持行為入罪之前，法院均以民事糾紛看待此類案件，學(xué)界也鮮有學(xué)者提出將該種行為犯罪化的主張。無論何種類型的劫持行為，行為人向損失流量的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商承擔(dān)民事責(zé)任是必然的，但是行為人是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任，亦或是流量劫持行為的刑法邊界在何處，則需要從流量劫持的行為類型和社會(huì)危害性進(jìn)一步討論。

（一）流量劫持行為的刑法邊界

1.行為角度

一些學(xué)者主張先將流量劫持行為予以類型化，而后再分情況討論何種行為適合刑法規(guī)制。目前學(xué)界對(duì)于流量劫持行為的分類主要有以下幾種：有學(xué)者根據(jù)流量劫持行為采用的技術(shù)和對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的危害程度不同，將其分為域名劫持行為和鏈路劫持行為；⑥參見葉良芳：《刑法教義學(xué)視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究》，《中州學(xué)刊》，2016年第8期，第46頁。有學(xué)者按照劫持的手段不同，將其分為非技術(shù)性的“軟性劫持”和技術(shù)性的“硬性劫持”；⑦參見袁博：《論“流量劫持”的民刑法律責(zé)任——從中國大陸首起流量劫持刑案2說起》，《上海法治報(bào)》2015年11月25日第B5版。也有學(xué)者依據(jù)流量劫持不正當(dāng)性的嚴(yán)重程度進(jìn)行分類，將其分為黑色流量劫持和灰色流量劫持；⑧參見錢海玲、張軍強(qiáng)：《流量劫持不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的司法規(guī)制》，《法律適用》2018年第22期，第96頁。也有學(xué)者將流量劫持行為分為“綁架式”流量劫持和“誘騙式”流量劫持兩種形式。①參見戴飛：《“流量劫持”：一種新型網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)》，《濮陽職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第2期，第53頁。還有一種分類方式是從技術(shù)類型上作的分類，即將流量劫持分為終端劫持、鏈路劫持、服務(wù)端劫持。②參見百度時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司：《2020網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)犯罪研究報(bào)告》，第19頁。

針對(duì)流量劫持行為刑法邊界問題，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將流量劫持行為的域名劫持類型犯罪化，但是鏈路劫持類型不應(yīng)犯罪化，這種類型的流量劫持行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)當(dāng)利用民事法律或者行政法律予以解決。③參見葉良芳：《刑法教義學(xué)視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究》，《中州學(xué)刊》2016年第8期，第47頁。根據(jù)我國刑法第286條之規(guī)定，④根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十六條規(guī)定，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是指違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能或計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行破壞，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的行為。相較于域名劫持行為，鏈路劫持行為對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶上網(wǎng)自主權(quán)的侵害程度不高，但是鏈路劫持行為人亦通過更改或者破壞網(wǎng)絡(luò)用戶預(yù)期網(wǎng)站或者應(yīng)用程序的數(shù)據(jù)，繼而引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)入其制作的選項(xiàng)卡中，該選項(xiàng)卡的關(guān)閉按鈕往往難以找到，這種行為其實(shí)是符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的行為要件的。所以以上認(rèn)為鏈路劫持行為不應(yīng)由刑法予以規(guī)制的觀點(diǎn)是有待商榷的。

2.社會(huì)危害性角度

一般來說，尋找流量劫持行為的刑法邊界還應(yīng)當(dāng)以社會(huì)危害性為基點(diǎn)，而分析危害性的大小還須找到被害人，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪被害人二元主體分離學(xué)說，流量劫持行為損害的對(duì)象應(yīng)為“不特定網(wǎng)絡(luò)用戶+特定互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商”。

從不特定網(wǎng)絡(luò)用戶角度來看，行為人更改了多少網(wǎng)絡(luò)用戶的后臺(tái)數(shù)據(jù)或者對(duì)多少臺(tái)電腦實(shí)施控制行為是影響其行為是否成立犯罪的外觀。但是對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的直接影響亞于對(duì)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的直接影響。流量劫持行為對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的直接影響主要表現(xiàn)為影響其上網(wǎng)體驗(yàn)，更嚴(yán)重的可能導(dǎo)致其計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)無法正常運(yùn)行。于是，測(cè)定流量劫持行為對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的影響存在不確定性。但是，另有學(xué)者認(rèn)為，信息時(shí)代中應(yīng)當(dāng)重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)犯罪的定量要素，即“獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)定量因素日益顯現(xiàn)，既滿足評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊需要，也為構(gòu)建獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)犯罪定量因素與體系奠定基礎(chǔ)。無論是對(duì)傳統(tǒng)定量因素進(jìn)行擴(kuò)張解釋，還是拓寬其他定量要素的網(wǎng)絡(luò)評(píng)價(jià)適宜性，都屬于間接性、階段性的舉措，并非解決網(wǎng)絡(luò)專門評(píng)價(jià)與獨(dú)立保護(hù)的長久之計(jì)?！雹輰O道萃：《網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)性利益的刑法保護(hù)：司法動(dòng)向與理論協(xié)同》，《政治與法律》2016年第6期，第55—56頁。如果采用“受害人次”等定量標(biāo)準(zhǔn)則有可能會(huì)照顧到網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。

從互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商角度來看，劫持流量行為本質(zhì)上屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，流量是聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)用戶與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的要素，“由于流量的財(cái)產(chǎn)價(jià)值可承載互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)公司的商業(yè)運(yùn)營模式以及多元化市場(chǎng)主體的利益機(jī)制與企業(yè)商譽(yù)和（技術(shù)）商品信譽(yù)等財(cái)產(chǎn)價(jià)值，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間，流量已經(jīng)成為廣泛交易的商品?！雹藜揪常骸痘ヂ?lián)網(wǎng)新型財(cái)產(chǎn)利益形態(tài)的法律建構(gòu)——以流量確權(quán)規(guī)則的提出為視角》，《法律科學(xué)》2016年第3期，第183頁。而流量劫持行為將本該屬于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的流量轉(zhuǎn)移到另外的網(wǎng)站，雖然該流量屬于將得性利益，但是仍然可以通過計(jì)算行為人獲得的流量以確定該種行為的社會(huì)危害性，即通過流量統(tǒng)計(jì)界分社會(huì)危害性的程度。

綜上，認(rèn)定流量劫持行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)從對(duì)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商造成的損失或者違法所得出發(fā)，2011年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中確定的立案標(biāo)準(zhǔn)①最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條第一款和第二款規(guī)定的“后果嚴(yán)重”：（一）造成十臺(tái)以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運(yùn)行的；（二）對(duì)二十臺(tái)以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加操作的；（三）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的；（四）造成為一百臺(tái)以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認(rèn)證、計(jì)費(fèi)等基礎(chǔ)服務(wù)或者為一萬以上用戶提供服務(wù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行累計(jì)一小時(shí)以上的；（五）造成其他嚴(yán)重后果的。是具有一定合理性的。所以，有學(xué)者提出重慶市渝北區(qū)人民法院判決認(rèn)定施某不構(gòu)成犯罪，②參見葉良芳：《刑法教義學(xué)視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究》，《中州學(xué)刊》2016年第8期，第48頁。這種觀點(diǎn)是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)槭┠炒_實(shí)實(shí)施了修改某某重慶分公司的網(wǎng)站數(shù)據(jù)的行為，致使網(wǎng)絡(luò)用戶的流量被劫持到施某設(shè)定的目標(biāo)網(wǎng)站，同時(shí)施某的違法所得已達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，不存在不追訴施某的余地。但是并非上述司法解釋的定量標(biāo)準(zhǔn)就存在絕對(duì)的合理性，仍然采用傳統(tǒng)的間接經(jīng)濟(jì)損失和違法所得既不足以體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新特征，也無法照顧到網(wǎng)絡(luò)用戶利益受損失的部分。

（二）流量劫持行為的定性爭(zhēng)議

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)業(yè)化、組織化特征的顯現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)和學(xué)者似乎放棄了對(duì)此類行為民事規(guī)制的幻想，但是在認(rèn)定何種罪名上，司法機(jī)關(guān)和學(xué)者存在著分歧觀點(diǎn)。學(xué)界對(duì)于流量劫持行為的定性問題主要抱持四種觀點(diǎn)，即盜竊罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，但盜竊罪的觀點(diǎn)已為絕大多數(shù)學(xué)者拋棄。其中非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是上海市浦東新區(qū)人民法院和重慶市渝北區(qū)人民法院的主要爭(zhēng)議罪名，兩種觀點(diǎn)的核心爭(zhēng)點(diǎn)在于流量劫持行為是控制行為還是破壞行為。盡管最高人民法院的指導(dǎo)性案例中將上海市浦東新區(qū)人民法院所作判決列為指導(dǎo)性案例，但是最高人民法院并未對(duì)該案件的刑法定性問題進(jìn)行詳細(xì)分析。

1.學(xué)者觀點(diǎn)聚訟

第一，流量劫持行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。支持該觀點(diǎn)的學(xué)者主要認(rèn)為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的犯罪客體應(yīng)當(dāng)作出擴(kuò)大解釋，即由原來的實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營秩序擴(kuò)充為包含互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序在內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營秩序?！澳壳啊ヂ?lián)網(wǎng)＋’經(jīng)濟(jì)日趨繁榮和發(fā)達(dá)，不斷突破傳統(tǒng)農(nóng)耕時(shí)代和工業(yè)革命有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的一系列遺產(chǎn)，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下的生產(chǎn)經(jīng)營要素、方式、結(jié)構(gòu)、營利模式等都相繼正在發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生了根本改變，使得對(duì)‘破壞生產(chǎn)經(jīng)營’犯罪進(jìn)行擴(kuò)張解釋已經(jīng)成為必然。”③孫道萃：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的網(wǎng)絡(luò)化動(dòng)向與應(yīng)對(duì)》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2016年第1期，第92頁。此外，該名學(xué)者認(rèn)為基于流量劫持行為具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的特征，所以如果對(duì)破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪進(jìn)行擴(kuò)充的話，軟性流量劫持行為也可以交由刑法規(guī)制，“特別是在‘互聯(lián)網(wǎng)+’時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)流量成為信息服務(wù)與數(shù)據(jù)競(jìng)爭(zhēng)的核心因素，放任‘流量劫持’行為不管，將嚴(yán)重破壞互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、用戶與第三方之間的良性網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。因此，即使不采取破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等硬性方式實(shí)施，‘流量劫持’也可能涉嫌構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，而非必然只能由民事救濟(jì)手段介入?！雹軐O道萃：《“流量劫持”的刑法規(guī)制及完善》，《中國檢察官》2016年第4期，第76頁。

第二，流量劫持行為構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。重慶市渝北區(qū)人民法院認(rèn)定施某等被告人構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，“非法控制指的是通過侵入等技術(shù)手段，使得計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)處于其掌控之中，能夠接受其發(fā)出的指令，完成相應(yīng)的操作活動(dòng)?！雹葜芄鈾?quán)：《刑法各論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社，2016，第351頁。以上案件中行為人通過實(shí)施鏈路劫持行為，致使在用戶訪問被劫持的網(wǎng)站時(shí)，強(qiáng)行跳轉(zhuǎn)到另外的頁面，用戶實(shí)際訪問的頁面與用戶輸入的網(wǎng)址不同。但是重慶市渝北區(qū)人民法院在裁判說理中缺少對(duì)該行為構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的論證。

第三，流量劫持行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。流量劫持行為的運(yùn)作機(jī)理是：“侵入——破壞——控制”，如果將流量劫持行為認(rèn)定為破壞行為，無疑會(huì)導(dǎo)致對(duì)控制行為的規(guī)制范圍縮小，繼而非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪就會(huì)被空置，實(shí)踐中的案例也大多以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪，實(shí)踐中只有重慶市渝北區(qū)人民法院將流量劫持行為認(rèn)定為非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。上海市浦東新區(qū)人民法院在付某某、黃某某一案中給出的裁判理由為“二被告人使用惡意代碼修改互聯(lián)網(wǎng)用戶路由器的DNS設(shè)置，將用戶訪問‘2345.com’等導(dǎo)航網(wǎng)站的流量劫持到其設(shè)置的‘5w.com’導(dǎo)航網(wǎng)站，并將獲取的互聯(lián)網(wǎng)用戶流量出售，顯然是對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行破壞，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客觀行為要件?！雹偕虾Ｊ衅謻|新區(qū)人民法院（2015）浦刑初字第1460號(hào)刑事判決書。

第四，流量劫持行為既構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，也構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，二者屬想象競(jìng)合關(guān)系，擇一重罪處理?！捌茐男袨榭赡軒砜刂坪蠊?，控制后果也可能是破壞行為所致，二者在同一行為事實(shí)中完全可能并存。當(dāng)非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)這一結(jié)果狀態(tài)是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為造成時(shí)，就構(gòu)成了想象競(jìng)合。對(duì)此，根據(jù)想象競(jìng)合犯的處斷原則，應(yīng)擇一重罪處斷?！雹谌~良芳：《刑法教義學(xué)視角下流量劫持行為的性質(zhì)探究》，《中州學(xué)刊》，2016年第8期，第47頁。另有觀點(diǎn)表示，行為人通過實(shí)施修改特定數(shù)據(jù)，造成域名解析服務(wù)器系統(tǒng)脫離原先的運(yùn)行軌道，使得原有服務(wù)器無法發(fā)送正常的域名請(qǐng)求，繼而實(shí)現(xiàn)控制網(wǎng)絡(luò)用戶的流量，這其中行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，同時(shí)造成了用戶的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)被破壞和用戶的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)被劫持的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合犯處理。③錢倩倩：《流量劫持的行為辨析及其刑法規(guī)制思路》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2020年第4期，第68頁。

2.各觀點(diǎn)的缺陷

第一，不應(yīng)將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的法益任意擴(kuò)充。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪位于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利一章，是否可以將流量劫持行為納入至破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪還須考察該行為是否具有構(gòu)成要件符合性。“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，是指由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，以毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為?！雹苴w秉志、李?；郏骸缎谭ǜ髡摗?，中國人民大學(xué)出版社，2016，第257頁。根據(jù)同類解釋規(guī)則，“其他方法”應(yīng)當(dāng)與前面窮舉的行為相一致，即必須同為物理性毀損行為。同時(shí)本罪既然位列于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利犯罪一章，就表明立法者主要想保護(hù)的也是具象財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而非抽象的財(cái)產(chǎn)秩序，因?yàn)樗械呢?cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪都不可避免地破壞了舊有秩序。“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的多元性導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的很多行為可能對(duì)他人的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)造成了妨害，這些行為的‘實(shí)質(zhì)可罰性’或許業(yè)已充分，但‘法無明文規(guī)定不為罪’‘處罰必要性’主宰一切的做法與入罪類推解釋共享‘目的性擴(kuò)張’的邏輯，造成了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的適用失去了構(gòu)成要件的限定。”⑤冀洋：《謹(jǐn)防網(wǎng)絡(luò)時(shí)代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪“口袋化”》，《檢察日?qǐng)?bào)》，2018年5月18日，第3版。

第二，不應(yīng)認(rèn)為流量劫持行為只構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪在流量劫持行為中屬于結(jié)果狀態(tài)，如果認(rèn)為僅構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，行為人在控制前實(shí)施的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為就沒有進(jìn)行評(píng)價(jià)，存在不充分評(píng)價(jià)的問題?！斑@一罪名著重打擊了利用計(jì)算機(jī)木馬控制他人計(jì)算機(jī)，實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)利益的行為，實(shí)踐中，越來越多的木馬軟件通過控制宿主計(jì)算機(jī)，為其傳播木馬，增加廣告點(diǎn)擊率等，牟取非法利益，這種行為往往給宿主計(jì)算機(jī)帶來很大的影響，嚴(yán)重的甚至可以破壞宿主計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，使其完全淪為木馬制作者的工具?！雹倨び?、黃琰：《我國刑法修正案（七）實(shí)施后計(jì)算機(jī)病毒的刑法規(guī)制》，《信息網(wǎng)絡(luò)安全》，2009年第9期，第11頁。由此可見，非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的常見方法為傳播、植入病毒的方式，但從原理上與流量劫持行為同出一轍。

第三，不應(yīng)認(rèn)為流量劫持行為僅構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。如果流量劫持行為僅構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，那么對(duì)于后一環(huán)節(jié)，即控制用戶計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為又沒有充分評(píng)價(jià)。大部分法院是從構(gòu)成要件符合性上排除非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用，只有少部分法院針對(duì)兩個(gè)犯罪之間的關(guān)系予以確認(rèn)。北京市海淀區(qū)人民法院在處理卿燁科技（北京）有限責(zé)任公司等破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)一案時(shí)提出“從本案而言，該源代碼程序的非法控制功能服務(wù)于破壞功能，二者之間具有手段和目的的牽連關(guān)系，因而對(duì)于制作、傳播該源代碼程序的行為應(yīng)采用從一重處罰的原則，即應(yīng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪對(duì)被告單位及各被告人定罪處罰?！雹诒本┦泻５韰^(qū)人民法院（2018）京0108刑初714號(hào)刑事判決書。

第四，不應(yīng)將流量劫持行為認(rèn)定為非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的想象競(jìng)合。判斷流量劫持行為是否屬于想象競(jìng)合，則需要判定行為的個(gè)數(shù)，“對(duì)想象競(jìng)合中的‘一個(gè)行為’應(yīng)從規(guī)范意識(shí)的突破次數(shù)進(jìn)行判斷，規(guī)范性意義上行為人只有一次突破規(guī)范意識(shí)的，即為一個(gè)行為而成立想象競(jìng)合，但若在規(guī)范性意義上存在數(shù)次規(guī)范意識(shí)的突破，則應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?！雹坳惡楸骸蹲匀慌c規(guī)范雙重視角下行為個(gè)數(shù)的認(rèn)定——兼談“‘同時(shí)’構(gòu)成其他犯罪”規(guī)定的理解適用》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2020年第3期，第123頁。之所以稱呼流量劫持行為在于更好抓住其主要特征，因此在流量劫持行為中行為人實(shí)質(zhì)上一共實(shí)施了兩個(gè)行為，即破壞用戶的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為和控制用戶計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為。由此不能認(rèn)定在流量劫持行為中兩罪屬于想象競(jìng)合。

綜上，流量劫持行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，但不能從構(gòu)成要件符合性上排斥非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的成立，同時(shí)流量劫持行為的“劫持”一詞也表明了該行為帶有控制意味。在流量劫持行為的行為鏈條中，破壞行為僅為控制行為的手段行為，行為人意欲通過實(shí)施破壞代碼的方式操控用戶的流量導(dǎo)向，兩個(gè)行為之間具有牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的一般原理，擇一重罪處斷。鑒于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑高于非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，所以應(yīng)當(dāng)將實(shí)施流量劫持的行為人判處破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。在上文中亦有法院抱持這一觀點(diǎn)，但在學(xué)界尚無學(xué)者提出。

四、流量劫持行為的治理對(duì)策

鑒于流量劫持行為對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的雙重危害性，刑法應(yīng)對(duì)此類行為時(shí)應(yīng)當(dāng)恪守釋法優(yōu)先于立法的原則，保持網(wǎng)絡(luò)刑法條文的內(nèi)在邏輯。此外，在適用刑法、解釋刑法時(shí)應(yīng)堅(jiān)持預(yù)防導(dǎo)向。由于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的產(chǎn)業(yè)化趨勢(shì)，各環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系十分緊密，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)施網(wǎng)格化的定點(diǎn)打擊、聯(lián)動(dòng)打擊。

（一）總的原則：釋法先于立法

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下，一些學(xué)者們更加強(qiáng)調(diào)在刑法立法中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增設(shè)輕罪以應(yīng)對(duì)刑法供給不足，“這種現(xiàn)象的出現(xiàn)并不是一種巧合，乃是各國有組織犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、侵犯公民人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的新型犯罪激增以及現(xiàn)代社會(huì)各種不確定風(fēng)險(xiǎn)滋長的大形勢(shì)所迫?！雹僦芄鈾?quán)：《論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》，2020年第6期，第53頁。但是這種功能主義傾向在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域缺乏相應(yīng)成效，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪賴于網(wǎng)絡(luò)的日新月異而不斷發(fā)展，頻繁地為網(wǎng)絡(luò)犯罪增設(shè)新罪會(huì)影響刑法的安定性。“總的來說，在立法層面與解釋層面應(yīng)當(dāng)保持這樣一種平衡：當(dāng)立法主體比較積極的時(shí)候，解釋主體應(yīng)該采取謹(jǐn)慎、相對(duì)謙抑的態(tài)度解釋刑法條款；相反，當(dāng)立法主體較為消極的時(shí)候，解釋主體可根據(jù)需要采取積極的姿態(tài)解讀規(guī)范內(nèi)涵。”②趙運(yùn)鋒：《功能主義刑法解釋論的評(píng)析與反思——與勞東燕教授商榷》，《江西社會(huì)科學(xué)》，2018年第2期，第187頁。雖然刑法解釋具有一定的應(yīng)急性，但是在目前兩罪的界限尚不明晰的情況下，貿(mào)然增設(shè)新罪不具有合理性。同時(shí)，刑法的立法還需要遵循最后手段性原則，在短期內(nèi)根本無法調(diào)研得出大量成熟的立法信息和數(shù)據(jù)，也無法得到科學(xué)論證。③參見李翔：《刑法修訂與刑法解釋關(guān)系研究》，上海人民出版社，2020，第8頁。相較而言，“提倡‘釋法中心主義’本質(zhì)上是法律克制主義的表現(xiàn)，是對(duì)法律有限性的理性把握及司法者能動(dòng)性的積極倡導(dǎo)?！雹荦R文遠(yuǎn)、楊柳：《網(wǎng)絡(luò)犯罪問題研究》，中國法制出版社，2019，第71頁。因此當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)明晰現(xiàn)有罪名的界限，同時(shí)立法工作的重心應(yīng)由解決無法可依的數(shù)量問題，轉(zhuǎn)向?qū)崿F(xiàn)良法善治的質(zhì)量問題。⑤參見姜敏：《刑法預(yù)防性立法應(yīng)恪守科學(xué)、理性》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年11月6日，第3版。

（二）基本導(dǎo)向：側(cè)重于預(yù)防效能

由于流量劫持行為侵犯了不特定網(wǎng)絡(luò)用戶的上網(wǎng)權(quán)益，因此這也證成了非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法益為彌散性法益，有學(xué)者將整個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益概括為公共信息秩序，⑥參見王肅之：《網(wǎng)絡(luò)犯罪原理》，人民法院出版社，2019，第107頁。這種觀點(diǎn)具有一定合理性。這種公共性的特征體現(xiàn)了該秩序的重要性，在立法和司法中都要強(qiáng)調(diào)預(yù)防效能。

在立法中，應(yīng)當(dāng)要求立法具有前瞻性，減少個(gè)案立法、情緒立法的數(shù)量。雖然總的原則強(qiáng)調(diào)釋法先于立法，但是在舊法規(guī)制力度不足或者與社會(huì)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)時(shí)，就可在經(jīng)過科學(xué)論證和實(shí)證調(diào)研后適當(dāng)增設(shè)一些預(yù)防性罪名，“預(yù)防性立法策略在加強(qiáng)刑罰權(quán)在社會(huì)和政治領(lǐng)域中的地位的同時(shí)，也使刑罰的事前監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的功能，優(yōu)位于事后懲罰犯罪的功能，并逐漸演變?yōu)槭虑氨O(jiān)管手段。”⑦姜敏：《刑法預(yù)防性立法對(duì)犯罪學(xué)之影響：困境與出路》，《政治與法律》2020年第1期，第85頁。這種預(yù)防性立法確實(shí)有其區(qū)別于自由刑法的實(shí)用性。通過刑法近年來的修正的趨向，國家對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊也呈現(xiàn)出預(yù)防性的轉(zhuǎn)型，例如增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。但是這種趨向不能成為我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的常態(tài)。

在司法中，解釋立場(chǎng)的選擇應(yīng)當(dāng)與我國整個(gè)司法體制和法治實(shí)踐相適應(yīng)，所以應(yīng)當(dāng)在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上采取實(shí)質(zhì)解釋的立場(chǎng)。網(wǎng)絡(luò)犯罪隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷異化，恰如“盡管在立法上進(jìn)一步提高刑法規(guī)范的類型化水平有助于批量性增加刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)性供給，但是再高明的立法者也不可能指望依賴所謂的立法技術(shù)包打天下?！雹喔读c：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學(xué)出版社，2020，第87頁。為避免在司法實(shí)踐中，法官在做出裁判時(shí)容易游離于此罪與彼罪之間無所適從，所以無論在立法時(shí)，還是在解釋時(shí)都不能忽視兩罪間界限。針對(duì)非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪而言，在流量劫持行為中，破壞行為可以視為控制行為的預(yù)備行為，行為人通過對(duì)計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序?qū)嵤┰黾印h除、干擾等行為破壞用戶的正常運(yùn)行。通過查閱案例可以發(fā)現(xiàn)，非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪往往由行為人在用戶計(jì)算機(jī)上預(yù)先下載應(yīng)用程序，繼而該計(jì)算機(jī)處于行為人的支配之下。而破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪則更多是破壞互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商設(shè)置的域名和網(wǎng)址等相關(guān)數(shù)據(jù)文件，網(wǎng)絡(luò)用戶作為終端喪失了自由選擇權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的用戶流量被截留。

綜上，在保證刑法分則罪名系統(tǒng)性的同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域可以適當(dāng)增設(shè)預(yù)防性罪名，但是仍然不能超越釋法優(yōu)先的原則。在技術(shù)選擇上，可以通過創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)犯罪的定量要素的標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者主張“要完善信息時(shí)代定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的體系，不僅應(yīng)當(dāng)不斷探索獨(dú)立的單一標(biāo)準(zhǔn)，而且要用∩型、×型標(biāo)準(zhǔn)的思維對(duì)于這些新發(fā)展的出的∪型標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行各種組合，還要綜合考慮各種單一定量標(biāo)準(zhǔn)與其他情節(jié)組合成為新型定量標(biāo)準(zhǔn)的可能性?！雹儆谥緞?、郭旨龍：《信息時(shí)代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建》，《法律科學(xué)》2014年第3期，第139頁。與此同時(shí)，在強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)解釋刑法術(shù)語時(shí)也要注意此罪與彼罪的界限，但是總體來看目前的刑事立法在強(qiáng)調(diào)預(yù)防性，這種預(yù)防性也存在限度，目前的司法實(shí)踐并沒有追究向行為人購買此項(xiàng)“服務(wù)”的小型網(wǎng)絡(luò)公司的刑事責(zé)任。

（三）具體操作：網(wǎng)格化定點(diǎn)打擊、多元主體聯(lián)動(dòng)出擊

對(duì)于流量劫持行為，嚴(yán)刑重典或許成為了較為實(shí)用的工具，“事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)類似病毒，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)作為防守方，主要是被動(dòng)防御，并不能從根源上杜絕。有些黑產(chǎn)的快速迭代能力甚至超過各平臺(tái)的技術(shù)迭代。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，真正有效的機(jī)制是在法律上進(jìn)行嚴(yán)打。只有讓黑產(chǎn)從業(yè)者意識(shí)到其所要承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)是其所獲得利益不能沖抵的，黑產(chǎn)才能真正被有效遏制?！雹诓傩阌ⅲ骸毒W(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)“魔高一尺”，嚴(yán)刑重典才能“道高一丈”》，《科技日?qǐng)?bào)》2019年12月31日第4版。流量劫持行為作為網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的鏈條，僅僅寄希望于通過刑法來治理此類犯罪恐怕不能達(dá)至良好效果，在對(duì)流量劫持行為進(jìn)行社會(huì)治理時(shí)應(yīng)當(dāng)注意加強(qiáng)系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理。系統(tǒng)治理和綜合治理需要公安機(jī)關(guān)在打擊流量劫持行為時(shí)要加強(qiáng)定點(diǎn)打擊，公安機(jī)關(guān)還要注重?cái)噫溒凭W(wǎng)，加強(qiáng)人員鏈、資金鏈、技術(shù)鏈、推廣鏈的全鏈條打擊。國務(wù)院工業(yè)和信息化部信息通信管理局局長趙志國表示，“（工信部）將加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管，加大合規(guī)調(diào)查評(píng)估的力度，摸底篩查平臺(tái)企業(yè)合規(guī)的情況，開展行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的專項(xiàng)整治行動(dòng)，重點(diǎn)整治惡意屏蔽、強(qiáng)制捆綁、流量劫持、違規(guī)經(jīng)營等擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為，加強(qiáng)信用管理，實(shí)施失信懲戒?！雹郯姿骸豆ば挪空劵ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷：重點(diǎn)整治惡意屏蔽、強(qiáng)制捆綁等行為》，載微信公眾號(hào)“新京報(bào)”，2021年4月20日上傳。

多元主體要聯(lián)動(dòng)出擊，共同打擊流量劫持行為?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)其預(yù)警功能，平臺(tái)與公安機(jī)關(guān)聯(lián)手監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商后臺(tái)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序被更改時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出反應(yīng)，不能如上文所述坐以待斃。多元主體聯(lián)動(dòng)出擊應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商自身要加強(qiáng)技術(shù)革新，定時(shí)監(jiān)測(cè)后臺(tái)數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商也應(yīng)加強(qiáng)自我管理，不能置身于流量劫持行為的上游，實(shí)施流量造假行為。

五、結(jié)語

我國近期開展了一系列的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)凈化的行動(dòng)，2021年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室計(jì)劃實(shí)施“清朗”系列專項(xiàng)行動(dòng)，其中就包含整治流量劫持行為，此外國務(wù)院工業(yè)和信息化部也將重點(diǎn)打擊流量劫持等網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，這些都反映了國家對(duì)這類行為的警惕。本文認(rèn)為流量劫持行為的刑民界分應(yīng)當(dāng)與其分類相聯(lián)系，而分類則體現(xiàn)了對(duì)于危害程度的分析，流量劫持行為的被害人為“不特定網(wǎng)絡(luò)用戶+互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商”，對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的危害只能通過彌散性法益予以抽象，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商的危害則是可以確定和量化的。流量劫持行為在實(shí)踐中的分歧源自于對(duì)該種行為鏈條的認(rèn)識(shí)不足，流量劫持行為必然存在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為和非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為，但是兩個(gè)行為之間具有手段和目的之間的關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為牽連犯，擇一重罪處斷，應(yīng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處，而非僅如前述學(xué)者和司法機(jī)關(guān)所言，流量劫持行為無非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪之行為而排除適用。流量劫持行為屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪中的具體行為，所以面對(duì)日新月異的網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當(dāng)秉持釋法優(yōu)于立法的思路，在不違反罪刑法定原則的同時(shí)，通過實(shí)質(zhì)解釋就可以將該行為認(rèn)定為犯罪就不必增設(shè)新罪，以避免我國刑法過于肥大化。同時(shí)在治理此類犯罪中刑法應(yīng)側(cè)重預(yù)防效能，在具體治理此類行為時(shí)在強(qiáng)調(diào)技術(shù)化治理的同時(shí)也要強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的聯(lián)動(dòng)效應(yīng)。唯此，才能還網(wǎng)絡(luò)用戶清潔而又舒適的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，也能助力互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)做大做強(qiáng)，實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)中各主體的良性互動(dòng)。