王兆赫

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200333）

一、問題的提出

21世紀(jì)以來，我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，高樓林立，城市化進展迅速。然而高空拋物、墜物現(xiàn)象頻發(fā)，從“重慶煙灰缸案”到“山東濟南菜板案”，再到“深圳‘好萊居’高空拋物案”，高空拋物現(xiàn)象被喻為“懸在城市上空的痛”，成為社會關(guān)注的熱點。雖然各地紛紛出臺地方法規(guī)禁止高空拋物，但因高空拋物導(dǎo)致的人身、財產(chǎn)損害的案件仍是城市建設(shè)過程中的“頑疾”，屢禁不絕?！吨腥A人民共和國民法典》（下文均簡稱《民法典》）出臺前，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（下文均簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第87條規(guī)定了高空拋物墜物的侵權(quán)主體難以確定時的責(zé)任承擔(dān)問題，即由可能的建筑物使用人承擔(dān)補償責(zé)任，是一種基于公平原則的責(zé)任承擔(dān)，可能的建筑物使用人可以通過提供不在場證明而推翻自己的責(zé)任承擔(dān)，它是一種行為推定責(zé)任、非過錯推定責(zé)任。

雖然《侵權(quán)責(zé)任法》已明文規(guī)定了高空拋物責(zé)任的承擔(dān)主體，但對于小區(qū)物業(yè)管理公司是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題，并未作出明確規(guī)定，雖然最高人民法院曾出臺的《最高院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下均簡稱《意見》）第12條規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)、歸責(zé)原則，但司法實務(wù)界仍然裁判不一。筆者在北大法寶上，圍繞《侵權(quán)責(zé)任法》第87條檢索相關(guān)案例，共檢索到144個案例，其中判決物業(yè)承擔(dān)責(zé)任的案例少之又少。有的案件未提到物業(yè)承擔(dān)任何責(zé)任，有的案件根據(jù)當(dāng)事人的訴訟主張，經(jīng)過審查后排除物業(yè)的賠償責(zé)任。

《民法典》出臺后，對高空拋物新增了物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人①本文所稱“物業(yè)服務(wù)公司”或“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，指代《民法典》第1254條第2款的“等建筑物管理人”，指與物業(yè)服務(wù)企業(yè)具有類似管理能力和賠償能力的建筑物管理人，不包括物業(yè)服務(wù)人中非物業(yè)服務(wù)企業(yè)的“其他管理人”。承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定②《民法典》第1254條第2款規(guī)定，“物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任?！保飿I(yè)服務(wù)公司承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，體現(xiàn)出立法者對過去十幾年間僅依靠《侵權(quán)責(zé)任法》來規(guī)范高空拋物墜物責(zé)任之不足的反思③宋偉哲：《高空墜物問題的多元共治之道》，《探索與爭鳴》2019年第11期，第151—152頁。，但問題也隨之產(chǎn)生。其一，既然物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)的是過錯責(zé)任，那么在加害人高空拋物中，如何判斷物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否有過錯？高空墜物中，可以通過物業(yè)服務(wù)企業(yè)未盡到修繕義務(wù)認(rèn)定其過錯，但是在高空拋物事件中，第三人行為的主觀性較強，一般為加害人故意為之，如何判斷物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為安全保障義務(wù)人的過錯？其二，物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為公共場所管理人，根據(jù)《民法典》第1198條第一款，負(fù)有保障其所管理的小區(qū)人員的人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)，因未盡到安全保障義務(wù)造成他人損害的，如墻面年久失修而脫落致人損害，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。高空拋物、墜物事件屬于《民法典》第1198條第二款規(guī)范的內(nèi)容。物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為公共場所管理者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)補充責(zé)任后，享有向第三人追償?shù)臋?quán)利。《民法典》出臺前，關(guān)于安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任后是否有追償權(quán)的問題，理論界爭議不斷，有支持者亦有反對者。該條款的出現(xiàn)，最終確立了安保義務(wù)人的追償權(quán)。但問題是，是否在任何情況下，作為安全保障義務(wù)人的物業(yè)服務(wù)公司，在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后都享有對第三人的追償權(quán)？在高空拋物墜物致人損害事件中，無法確定具體加害人時，由可能的加害人④本文中“可能的加害人”均指《民法典》第1254條的“可能的建筑物使用人”。承擔(dān)補償責(zé)任，物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)未盡到安全保障義務(wù)的相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，那么物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，是否享有向可能的加害人追償?shù)臋?quán)利？換言之，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的侵權(quán)責(zé)任與可能的加害人的責(zé)任之關(guān)系為何？關(guān)于物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任的競合問題，并非本文討論的重點。本文主要圍繞以上問題，通過梳理司法裁判與理論界爭議，探討《民法典》時代以上問題的解決方案。

二、司法困境與學(xué)理爭議

（一）司法實踐之困境

筆者圍繞高空拋物、墜物在北大法寶等法律網(wǎng)站上檢索相關(guān)案例，在筆者檢索到的案例中，對于物業(yè)服務(wù)公司是否承擔(dān)責(zé)任，司法裁判不一。在2021年《民法典》出臺前，絕大部分案件中，原告并未起訴物業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任，在能夠確定具體侵權(quán)人時主張承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在無法確定具體加害人時請求可能的加害人承擔(dān)補償責(zé)任，法院并未依職權(quán)追加物業(yè)公司為被告；少部分起訴物業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案件中，多部分法院判決物業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，僅有極少部分判決物業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。在《民法典》出臺后的裁判案件中，有關(guān)高空拋物的10個案件中，其中判決物業(yè)承擔(dān)責(zé)任的僅有1例。

筆者通過對現(xiàn)有大量案例的研讀，選出較為典型的十個案例（見“表1”和“表2”中的案例一至案例十）。這些案例均是由中級及以上人民法院作出的生效裁判，通過分析，對高空拋物司法實踐中，法院對于物業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定，以及是否享有追償權(quán)的認(rèn)定，其裁判理由予以歸納和總結(jié)。

表1 法院不支持物業(yè)承擔(dān)責(zé)任的裁判理由

續(xù)表

由上可知，首先在高空拋物案件中，法院認(rèn)定物業(yè)服務(wù)公司是否有過錯，有的通過對物業(yè)服務(wù)公司是否對禁止高空拋物的治安管理進行宣傳和制止的工作來認(rèn)定，有的直接認(rèn)定物業(yè)服務(wù)公司未盡到安全保障義務(wù)，但均需物業(yè)服務(wù)公司舉證自己已盡到相關(guān)安全保障義務(wù)而免責(zé)；其次對于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的侵權(quán)責(zé)任，多數(shù)案件并未提到物業(yè)，即對此持否定態(tài)度；最后，在筆者檢索到的少數(shù)肯定物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)補充賠償責(zé)任的案件中，僅有一則案例提到物業(yè)享有對實際加害人的追償權(quán)?？傊痉▽嵺`中對該類案件的裁判并不統(tǒng)一，一方面對于物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)的賠償比例認(rèn)定，不同法院比例不同，由法官行使自由裁量權(quán)，但大部分均在50%以下；其二，物業(yè)服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)采取的必要安全保障義務(wù)具體內(nèi)容是什么，司法實踐亦無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

（二）理論學(xué)說之爭議

1.物業(yè)公司的責(zé)任承擔(dān)問題

《民法典》出臺前，對于物業(yè)是否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第一款規(guī)定，安保義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)致人損害時，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第二款規(guī)定在第三人的行為致人損害情形中，安保義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。物業(yè)作為小區(qū)管理者、服務(wù)者，應(yīng)當(dāng)對小區(qū)的安全負(fù)有保障義務(wù)。

然對于高空拋物現(xiàn)象，物業(yè)服務(wù)公司是否承擔(dān)責(zé)任，理論界尚未形成統(tǒng)一見解。有反對物業(yè)承擔(dān)責(zé)任者，如有觀點認(rèn)為：“物業(yè)僅僅是基于物業(yè)管理合同為業(yè)主提供服務(wù)的單位，如果讓物業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任，那么物業(yè)公司就要預(yù)防他人實施高空拋物行為，這大大超出了物業(yè)公司的能力范圍?！雹偻醭桑骸陡呖諕佄锴謨H責(zé)任的配置及其正當(dāng)性》，《民主與法制時報》2019年8月24日第3版。還有人認(rèn)為，我國物業(yè)服務(wù)公司的責(zé)任能力參差不齊，讓其承擔(dān)此種責(zé)任屬于高估其責(zé)任能力。②宋偉哲：《高空墜物問題的多元共治之道》，《探索與爭鳴》2019年第11期，第153頁。也有學(xué)者支持物業(yè)承擔(dān)責(zé)任，并認(rèn)為物業(yè)服務(wù)公司只要違反了其應(yīng)盡的安全保障義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相對應(yīng)的民事責(zé)任，但對于安全保障義務(wù)的內(nèi)容并未說明。有學(xué)者認(rèn)為，物業(yè)管理企業(yè)作為建筑物管理人，其對小區(qū)負(fù)有安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取必要的安全措施，防止拋擲或者墜落物品致人損害情形的發(fā)生，保障公眾安全是其管理建筑物的基本職責(zé)和義務(wù)，建筑物管理不當(dāng)致使建筑物的附屬部分墜落，是其具有過失的表現(xiàn)，致人損害理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。③楊立新：《〈民法典（草案）〉對高空拋擲物損害責(zé)任規(guī)則的完善》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第3期，第20—21頁。但楊立新老師其并未提到對于高空拋物時，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)，其僅僅闡釋高空墜物時，物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為建筑物管理人承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任的原因。這也是《意見》第12條④《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》第12條第1款：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務(wù)合同約定或者法律法規(guī)規(guī)定、相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護、管理和維護義務(wù)，造成建筑物及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落致使他人損害的，人民法院依法判決其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。規(guī)定的內(nèi)容之體現(xiàn)。

2.物業(yè)公司追償權(quán)之問題

《民法典》出臺前，關(guān)于安保義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任后是否享有對加害人的追償權(quán)之問題，理論界亦存在不同見解。否定觀點認(rèn)為，正是第三人和安保義務(wù)人兩者侵權(quán)行為的結(jié)合才造成損害，若無安保義務(wù)人的不作為，亦不會發(fā)生損害。⑤參見郭明瑞：《補充責(zé)任、相應(yīng)的補充責(zé)任與責(zé)任人的追償權(quán)》，《煙臺大學(xué)學(xué)報》，2011年第1期，第13頁。安保義務(wù)人的補充責(zé)任，是其為自己未盡到安全保障義務(wù)的過錯承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，是為自己之過錯擔(dān)責(zé)。⑥王利明主編《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社，2005，第71頁；程嘯著：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社，2015，第468頁。肯定意見認(rèn)為，第三人的加害行為是造成損害的主要、直接原因，安保義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)不能成為第三人侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，⑦參見張新寶：《民法分則侵權(quán)責(zé)任編立法研究》，《中國法學(xué)》，2017年第3期，第64頁。否定追償權(quán)意味著安全保障義務(wù)人承擔(dān)最終責(zé)任，反過來第三人承擔(dān)賠償責(zé)任后亦可向安保義務(wù)人追償，那么就與“按份責(zé)任”沒有本質(zhì)區(qū)別了①參見朱巖著：《侵權(quán)責(zé)任法通論》，法律出版社，2011，第346頁。。肯定追償權(quán)的行使并不與自己責(zé)任原則相抵觸②鄔硯著：《侵權(quán)補充責(zé)任研究》，法律出版社，2015，第50頁。，相反正是自己責(zé)任原則的體現(xiàn)，因為補充責(zé)任不同于傳統(tǒng)意義上的連帶責(zé)任，屬于風(fēng)險責(zé)任之一種，即安保義務(wù)人面臨著向第三人追償不能的風(fēng)險，且安保義務(wù)人遭受的損失是資金的占有、使收益之損失③侯國躍、劉玖林：《安全保障義務(wù)：屬性識別與責(zé)任分配》，《北方法學(xué)》2020年第1期。，追償權(quán)的行使有助于形成良好的司法效果。④參見梁慧星主編《中國民法典草案建議稿附理由·侵權(quán)責(zé)任編》，法律出版社，2013，第31頁。

《民法典》出臺后，第1198條第2款增加了關(guān)于追償權(quán)的規(guī)定，即安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任后，可以向第三人追償。即物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為小區(qū)的安保義務(wù)人，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任后亦可向直接加害人追償。然而，《民法典》雖已確立追償權(quán)，但安保義務(wù)人并非任何情況下均可向第三人追償，而應(yīng)根據(jù)第三人實施侵權(quán)行為的故意或過失區(qū)分處理，僅在安全保障義務(wù)人故意之情形下才可追償，在第三人過失侵權(quán)時，學(xué)界普遍認(rèn)為兩者應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任。⑤參見孫維飛：《論安全保障義務(wù)人相應(yīng)的補充責(zé)任——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第12條和第37條第2款的關(guān)系為中心》，《東方法學(xué)》2014年第3期。另有持該觀點者，李中原：《路安全保障義務(wù)人的補充責(zé)任制度》，《中外法學(xué)》2014年第3期。此觀點殊值贊同，筆者將在下文三（二）部分具體闡述。

那么，在第三人高空拋物、墜物案件中，如何確定第三人的主觀狀態(tài)為故意或過失？在具體的加害人無法確定時由可能的加害人承擔(dān)補償責(zé)任，物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)補充責(zé)任，那么物業(yè)服務(wù)公司的責(zé)任與第三人責(zé)任的順位是什么？可否向其他可能的加害人行使追償權(quán)？此為接下來思考的問題，理論界并未提及，司法實踐中亦未出現(xiàn)解決方案，下文將予詳述。

三、問題的解決——以第1254條的解釋論為中心展開

（一）物業(yè)服務(wù)企業(yè)的過錯認(rèn)定

1.第1254條“前款規(guī)定情形”的內(nèi)容

《民法典》第1254條第2款規(guī)定物業(yè)應(yīng)當(dāng)采取必要措施防止前款規(guī)定情形發(fā)生，第三款規(guī)定若發(fā)生前款情形，公安機關(guān)須及時調(diào)查。關(guān)于第2款“前款規(guī)定情形”指代的是何種情形，該內(nèi)容是確定物業(yè)服務(wù)企業(yè)采取何種必要的安全保障措施的前提性內(nèi)容。第1款包括以下4種情形：一是從建筑物中拋擲、墜落物品致人損害的情形；二是從建筑物中拋擲、墜落物品，經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人時由可能的加害人補償?shù)那樾?；三是從建筑物中拋擲、墜落物品，能夠確定侵權(quán)人時由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的情形；四是可能的建筑物使用人給予補償后，向侵權(quán)人追償?shù)那樾?。⑥參見王竹：《〈民法典〉高空拋物墜物?zé)任新增歸責(zé)評述》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2021年第3期，第102—103頁。若僅指“難以確定侵權(quán)人”的情形，那么物業(yè)的義務(wù)就是采取措施防止難以確定具體侵權(quán)人，若是“高空拋物、墜物”的情形，那么其必要的安全保障措施是防止高空拋物、墜物事件的發(fā)生。

首先應(yīng)當(dāng)排除第3、4種情形，即能夠確定侵權(quán)人的情形，及可能的建筑物使用人補償后追償?shù)那樾危驗閺牡?254條第2款和第3款的立法目的來看，建筑物管理人采取必要措施防止發(fā)生該情形、公安機關(guān)及時調(diào)查該情形，其前提是發(fā)生了高空拋物墜物事件。其次對第1254條進行解釋，為防止同一法條內(nèi)語詞涵義的相互矛盾，第1款“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人”中的“調(diào)查”，應(yīng)當(dāng)與第3款“公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人”中的“調(diào)查”屬于同一語義范圍，均指公安等機關(guān)的“依職權(quán)調(diào)查”。第1款調(diào)查的前提是發(fā)生了高空拋物、墜物事件的情形，而不是難以確定具體侵權(quán)人的情形，那么第3款“發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形”中的“情形”也應(yīng)與第1款“調(diào)查”的前提是同一種情形，即發(fā)生高空拋物、墜物的情形，同理，第2款中的“情形”應(yīng)與第3款中的“情形”保持一致，因此第2款中“前款規(guī)定情形”指的亦是發(fā)生高空拋物、墜物的情形。

進一步來講，既然第2、3款的情形均指的是發(fā)生高空拋物墜物之情形，那么物業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取何種措施防止該情形發(fā)生？換言之，所謂“必要的安全保障義務(wù)”，其內(nèi)容是什么？此為下文要解決的問題。

2.“必要的安全保障義務(wù)”的內(nèi)容

判斷物業(yè)是否具有過失時，可以采用客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即是否盡到必要的安全保障義務(wù)。在界定物業(yè)服務(wù)公司的“必要安全保障義務(wù)”的內(nèi)容時，首先應(yīng)區(qū)分拋擲物與墜落物，建筑物管理人對二者的管理職責(zé)及采取的必要措施不同。有學(xué)者作出不同的區(qū)分，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分“墜落物”和“拋擲物、擱置懸掛物”，對于建筑物附屬部分的墜落，是建筑物管理人未能采取必要的安全保障措施的結(jié)果，主觀具有過失，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任；對于拋擲物和擱置、懸掛物，建筑物管理人不僅應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施，還應(yīng)當(dāng)進行宣傳教育、采取預(yù)防措施，防止建筑物使用人違反法定義務(wù)或未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，拋擲物品或使得擱置、懸掛的物品墜落致人損害。①參見楊立新：《〈民法典〉（草案）對高空拋擲物損害責(zé)任歸責(zé)的完善》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第3期。

如上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分為“拋擲物”與“墜落物、擱置懸掛物”，因為對于擱置、懸掛的物品，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是可以通過安排人員定期巡邏、檢查等來消除危險的②如在“上訴人渭南高新區(qū)旺福蒸餃家鄉(xiāng)餅店與被上訴人李西武、被上訴人渭南曼聯(lián)德威物業(yè)服務(wù)有限公司健康權(quán)糾紛案”中，墜落物為屋頂擱置的木板，一審、二審法院均認(rèn)定物業(yè)范圍企業(yè)管理不善，具有過失，應(yīng)承擔(dān)20%的賠償責(zé)任，陜西省渭南市中級人民法院民事判決書，（2020）陜05民終1698號。，而拋擲物品的行為主觀性極強，行為人通常為故意或重大過失，建筑物管理人即使善盡必要注意義務(wù)，有時也難以預(yù)防他人故意或重大過失實施的侵權(quán)行為，更不可能要求物業(yè)公司在每家每戶周圍安排保安或安裝攝像頭監(jiān)督，其不僅使成本大大提升，從而使得業(yè)主所繳納的物業(yè)費提升，最終成本由業(yè)主承擔(dān)，而且也會涉及侵犯隱私權(quán)的問題。

因此，對于拋擲物品的行為，物業(yè)服務(wù)公司只要盡到安全警示、宣傳教育義務(wù)、采取必要措施消除危險、安裝攝像頭以起到監(jiān)督、震懾作用③有人認(rèn)為，安裝攝像頭的行為并不能事前預(yù)防高空拋物而只能時候查清責(zé)任人，但該行為起到監(jiān)督、震懾作用，一定程度上能夠抑制高空拋物現(xiàn)象的發(fā)生。參見李璐：《拋擲物致人損害侵權(quán)責(zé)任研究》，《社會科學(xué)家》2015年第11期。，并且在事件發(fā)生后積極救助，防止損失擴大，那么對于拋擲物品行為，就不應(yīng)認(rèn)定物業(yè)具有過失。建筑物附屬部分墜落時，若非不可抗力引起，應(yīng)當(dāng)推定物業(yè)服務(wù)公司具有過錯，因為采取必要的防范措施，排除安全隱患，防止建筑物脫落、墜落，是建筑物管理人最基本的職責(zé)，其應(yīng)當(dāng)履行檢查、維修義務(wù)，并不會超出其能力范圍；對于擱置、懸掛物，物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)采取的措施除了安全警示、宣傳教育之外，還要定期安排人員巡邏、檢查，及時發(fā)現(xiàn)危險源并排除危險，亦未超出其能力范圍。

綜上所述，預(yù)防高空拋物是對物業(yè)公司苛以行為義務(wù)，發(fā)生拋擲物致害事件的，可以推定物業(yè)服務(wù)企業(yè)具有過錯，但只要物業(yè)公司能夠證明其采取了預(yù)防建筑物附屬部分脫落或擱置物、懸掛物墜落的必要措施，即安全警示、宣傳教育、采取必要措施消除危險、安裝全域覆蓋攝像頭、事件發(fā)生后進行及時有效救助，那么其對于結(jié)果的發(fā)生免于承擔(dān)補充責(zé)任；而建筑物附屬部分脫落、擱置物、懸掛物墜落致人損害事件的發(fā)生，推定物業(yè)公司承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，但物業(yè)承擔(dān)責(zé)任后可以向加害人追償?；蛟S有人會認(rèn)為該類結(jié)果責(zé)任對于物業(yè)過于苛責(zé)，但筆者以為，建筑物使用人與物業(yè)簽訂合同，定期向物業(yè)繳納費用，這不僅使業(yè)主對物業(yè)公司產(chǎn)生合理信賴，而且也使得物業(yè)應(yīng)承擔(dān)一定的風(fēng)險，物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)補充責(zé)任并承擔(dān)追償不能的風(fēng)險，就屬于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任。

（二）與可能的加害人的關(guān)系協(xié)調(diào)

1.追償權(quán)的行使應(yīng)區(qū)分第三人的故意與過失

如上文所述，追償權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)區(qū)分第三人的故意或過失，只有在第三人故意侵權(quán)時，安保義務(wù)人承擔(dān)補償責(zé)任后，才可向第三人追償。

首先“補充責(zé)任”及“追償權(quán)”的設(shè)立目的在于讓第三人承擔(dān)終局責(zé)任①參見黃薇主編《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，中國法制出版社，2020年，第142頁。，懲罰對社會影響更大的加害人的主觀惡性。如果二者的主觀狀態(tài)相同，可歸責(zé)性相同，則無所謂誰的主觀惡性更大，那么“補充責(zé)任”與“追償權(quán)”設(shè)立的意義蕩然無存，因此第三人與安保義務(wù)人的主觀狀態(tài)必定是不同的，而物業(yè)作為安保義務(wù)人，主觀上只能為過失而非故意，因此第三人的主觀為故意時才能體現(xiàn)立法者的原意，符合立法目的。

其次，若安全保障義務(wù)人與第三人主觀均為故意，那么可直接適用《民法典》第1168條，而不必由第1198條另作規(guī)定；若安全保障義務(wù)人與第三人主觀均為過失，那么可直接適用第1172條，亦不必由第1198條另作規(guī)定。

最后，安保義務(wù)人和第三人的行為對于損害發(fā)生的原因力上來說，若第三人過失侵權(quán)，那么安保義務(wù)人與第三人對于損害結(jié)果的原因力相同，若此時安全保障義務(wù)人僅承擔(dān)順位在后的補充責(zé)任，并享有對第三人的追償權(quán)，讓第三人對外就全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任，顯違公平。②參見謝鴻飛：《違反安保義務(wù)侵權(quán)補充責(zé)任的理論沖突與立法選擇》，《法學(xué)》2019年第2期。因此，應(yīng)對《民法典》第1198條第2款后半段進行限縮解釋，只有第三人故意實施侵權(quán)行為時，安保義務(wù)人才承擔(dān)補充責(zé)任，并享有追償權(quán)。第三人過失侵權(quán)時，應(yīng)適用《民法典》第1172條，安全保障義務(wù)人與第三人承擔(dān)按份責(zé)任，并無追償權(quán)適用之余地。

以上分析建立在加害人確定為故意或過失的情況之下，但在高空拋物墜物案件中，若無法確定具體加害人，那么更無法確定加害人主觀為故意還是過失，此時安保義務(wù)人承擔(dān)何種責(zé)任？是否享有追償權(quán)？

首先應(yīng)確定的是，在無法確定實際加害人時，安保義務(wù)人仍然承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所謂安全保障義務(wù)，包括防范不特定第三人在其管控的場所實施侵權(quán)行為的義務(wù)，安保義務(wù)人承擔(dān)的是未履行安全保障義務(wù)的過錯責(zé)任，其承擔(dān)的責(zé)任范圍是與行為相對應(yīng)的義務(wù)范圍，在不確定實際侵權(quán)人主觀故意或過失的情況下，只要安全保障義務(wù)人未盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，對損害的發(fā)生起到一定作用，那么就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

其次需要明確，第三人無法確定的情況下，如何推斷第三人的行為是故意還是過失？因為只有明確第三人的故意或過失時，才能確定安保義務(wù)人承擔(dān)的是補充責(zé)任亦或按份責(zé)任。筆者認(rèn)為可以從對拋擲物與墜落物的區(qū)分來作判斷，只要是一個正常的完全民事行為能力人，其應(yīng)該明白從高處扔下一個物品很可能會給他人造成傷害，他不需要知道具體會造成何種程度的傷害。那么從建筑物中拋擲物品，一般應(yīng)當(dāng)推定行為人主觀為故意，至少應(yīng)當(dāng)是重大過失，重大過失與故意極為接近，有時甚至與間接故意難以區(qū)分，在高空拋物泛濫的時代，為貫徹落實《意見》①《意見》第1條規(guī)定，將預(yù)防和懲治高空拋物、墜物行為作為當(dāng)前和今后一段時期的重要人物；第8條規(guī)定，針對此類案件直接侵權(quán)人查找難、影響面廣、處理難度大等特點，要創(chuàng)新審判方式，堅持多措并舉，依法鹽城高空拋物行為，充分保護受害人?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬苍黾右粭l——第291條之二——高空拋物罪。精神，加大對高空拋物之人的懲罰力度，因重大過失高空拋物造成他人嚴(yán)重傷害的，可以認(rèn)定為主觀故意。若是未成年人從高處拋擲物品，則應(yīng)當(dāng)推定其父母具有重大過失，此時物業(yè)承擔(dān)未盡到安全保障義務(wù)的相應(yīng)的補充責(zé)任。例如在貴州省法院發(fā)布的“第三批弘揚社會主義核心價值觀典型案例之一：未成年人高空拋物傷人致死糾紛案”②貴州省法院發(fā)布第三批弘揚社會主義核心價值觀典型案例之一：未成年人高空拋物傷人致死糾紛案_司法案例_北大法寶（pkulaw.cn），該案件的典型意義在于：本案判決正確適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，對限制民事行為能力人的侵權(quán)行為，因其沒有經(jīng)濟收入，其父母作為法定監(jiān)護人應(yīng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任，以此警醒父母要加強對子女的教育，避免再發(fā)生類似事故。同時，物業(yè)公司對本小區(qū)及房屋負(fù)有維修、養(yǎng)護、管理和維護的義務(wù)，其對占用通道行為不加制止，對人流高峰時段有重物落下而未及時發(fā)現(xiàn)（王某先后兩次推落滅火器），物業(yè)公司存在管理上的疏漏，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。中，限制民事行為能力人王某兩次從高處拋擲滅火器，砸到行人導(dǎo)致死亡，法院判決該限制民事行為能力人的監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，物業(yè)未盡到安全保障義務(wù)應(yīng)承擔(dān)5%的補充責(zé)任。

2.物業(yè)公司與可能的加害人的追償權(quán)問題

首先，由上分析，根據(jù)《民法典》第1198條第2款，在第三人為故意的情況下，安保義務(wù)人承擔(dān)的是補充責(zé)任，即順位在后的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，換言之，只有第三人逃脫無法找到，或第三人無賠償能力的情況下，安保義務(wù)人才承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任。高空拋墜物中實際加害的第三人難以確定的情況即屬于第一種，即由物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，根據(jù)《民法典》第1254條，可能的加害人只是基于公平原則承擔(dān)補償責(zé)任而已，并非真正的侵權(quán)責(zé)任，因此物業(yè)公司的責(zé)任承擔(dān)順位應(yīng)在可能的加害人之前。

其次，可能的加害人承擔(dān)補償責(zé)任后，能否根據(jù)《民法典》第1254條第1款最后一句規(guī)定，對安保義務(wù)人行使追償權(quán)？筆者持否定觀點。根據(jù)《民法典》第1198條規(guī)定，安保義務(wù)人只承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的補充責(zé)任，若允許加害人向其追償，即意味安保義務(wù)人承擔(dān)終局責(zé)任，則與連帶責(zé)任無異。

最后，安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任后，能否向可能的加害人追償?shù)膯栴}，筆者亦持否定觀點，正如上所述，可能的加害人所承擔(dān)的責(zé)任并非真正的侵權(quán)責(zé)任，而是立法者基于公平原則，讓其承擔(dān)的補償責(zé)任，這也是中國特色的體現(xiàn)，既然其并非實際加害人，那么安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任后，就不享有向可能的加害人的追償權(quán)。

綜上，物業(yè)公司承擔(dān)順位先于可能的加害人的侵權(quán)責(zé)任，物業(yè)公司承擔(dān)補充責(zé)任人后，不能向可能的加害人追償，可能的加害人承擔(dān)補償責(zé)任后也不能向物業(yè)公司追償，否則有違補充責(zé)任的原意。

司法實踐中，判斷從高處落下的物品是拋物亦或墜落物，法院一般通過公安機關(guān)所測量的物品落到地面的位置距離圍墻的遠(yuǎn)近，以及所拋落物品的類別來判斷，若為日常使用的物品如煙灰缸、小型壓力罐等，則為拋擲物的概率更大，再結(jié)合砸落致?lián)p的地點，根據(jù)日常經(jīng)驗法則推斷。①如“西安市雁塔區(qū)悅來賓館、周蓮嬌等與鄭蘭凌、喬冠英不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛案”，西安市雁塔區(qū)人民法院（2015）雁民初字第08707號判決書中，一審法院認(rèn)為，“本案中，鄭蘭凌受傷是因為磚塊落下而被砸傷，雖然在事發(fā)地點的屋頂及界墻上有磚塊，但是屋頂?shù)拇u塊及界墻的磚塊與派出所勘察現(xiàn)場掉落的痕跡相距甚遠(yuǎn)，事發(fā)當(dāng)天也沒有極端的天氣情況，兩個地方的磚塊在沒有人為的行為前提下是不可能自行脫落或者墜落的，因此，磚塊的掉落是行為人主動的行為導(dǎo)致”；又如“彭莉、張某不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛二審民事判決書案”，湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終字第2469號民事判決書中，一審法院認(rèn)為，“根據(jù)公安機關(guān)的現(xiàn)場勘驗情況及現(xiàn)場照片，可以確定東方江景園小區(qū)1棟1單元2號房和2單元1號房為十八層建筑，事故地點位于1單元2號房和2單元1號房之間北側(cè)通道，雖然東方江景園小區(qū)1棟1單元和2單元樓頂平臺確有相通之處，但樓頂平臺四周均有圍墻，目測圍墻高度1.5米左右，理論上從樓頂平臺直接拋擲物品應(yīng)以拋物線下落，致事發(fā)地點的可能性較小，結(jié)合生活經(jīng)驗法則及常理，1單元2號房和2單元1號房拋擲（或墜落）酒瓶致害的可能性較大?！?；又如“山西順通煜洋物業(yè)有限公司與李紅保、山西晉超華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司物件損害責(zé)任糾紛二審民事判決書案”，（2020）晉01民終字第4636號民事判決書，一審法院認(rèn)為，“墜落的物品經(jīng)太原市公安局萬柏林分局小井峪派出所出具的情況說明記載為長約2.5米、寬約1.5米竹膠板，該板是從B座上空墜下的事實。竹膠板的規(guī)格、體積較大，不具備高空拋物的可能性。”但此種推理方式只是概率判斷，不排除在極端情況下，對于實際加害人的主觀狀態(tài)，可能窮盡各種辦法也不得而知。在不能確定實際加害的第三人主觀為故意或過失時，第三人可能是故意也可能是過失，那么此時物業(yè)公司是否承擔(dān)補充責(zé)任，亦難以確定。筆者認(rèn)為，首先安保義務(wù)人主觀過失是確定的，其承擔(dān)按份或補充責(zé)任，取決于實際加害人的第三人的主觀狀態(tài)；其次在無法確定第三人的情況下，若推定第三人為過失，則安保義務(wù)人承擔(dān)按份責(zé)任，如此會促使第三人主動逃避責(zé)任；最后，若推定第三人為故意，則安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任，保證安保義務(wù)人有向日后查清的第三人追償之可能。這一方面會促使安保義務(wù)人積極配合機關(guān)調(diào)查，以查清責(zé)任人，行使追償權(quán)，另一方面也表現(xiàn)出對逃避責(zé)任的實際加害人的嚴(yán)懲，起到正面警示效果。因此，在無法確定具體加害人時，讓安保義務(wù)人承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的補充責(zé)任，更為妥當(dāng)。

四、結(jié)論

高空拋物墜物情形中，物業(yè)服務(wù)公司等建筑物管理人作為安保義務(wù)人，可根據(jù)《民法典》第1254條和1198條承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，可能侵權(quán)的加害人基于公平原則承擔(dān)補償責(zé)任。這是《民法典》對于高空拋物中物業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任的問題，給出的定論。物業(yè)承擔(dān)補充責(zé)任之后，根據(jù)《民法典》第1198條可以向第三人追償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任是與其過錯相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，那么其主觀過錯如何認(rèn)定，與可能的加害人在對外和對內(nèi)的關(guān)系如何，仍然屬于遺留問題。

本文通過對司法實務(wù)界與理論界對高空拋物致害案件中物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)責(zé)任之問題進行梳理，基于高空拋物致人損害中侵權(quán)人無法確定的特殊性，試圖探討在無法確定具體侵權(quán)人時，安全保障義務(wù)人與可能的加害人在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任上的關(guān)系問題。只有在第三人實施侵權(quán)行為時主觀為故意時，安保義務(wù)人才承擔(dān)補充責(zé)任，若第三人主觀為過失，則安保義務(wù)人承擔(dān)按份責(zé)任。判斷物業(yè)服務(wù)企業(yè)之過錯的前提是，界定物業(yè)服務(wù)企業(yè)所承擔(dān)的“必要的安全保障義務(wù)”的內(nèi)容，若不滿足該內(nèi)容則認(rèn)定為有過錯。在界定該義務(wù)的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分拋擲物或墜落物，對于拋擲物物業(yè)承擔(dān)的是行為義務(wù)，對于墜落物物業(yè)承擔(dān)的則為結(jié)果義務(wù)。在第三人的主觀狀態(tài)無法確定時，司法實踐中亦根據(jù)拋物和墜物來區(qū)分，前者一般為故意或重大過失；后者通常為一般過失。拋擲物或墜落物的區(qū)分根據(jù)物品墜落的地點以及物品類別來推斷，但該方法并非一勞永逸的，實踐中有時根本無法判斷是拋擲物或墜落物，此時筆者認(rèn)為推斷行為人主觀為故意更為妥當(dāng)，讓建筑物管理人承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的補充責(zé)任。第三人無法確定但其主觀狀態(tài)確為故意時，建筑物管理人承擔(dān)在先的補充責(zé)任，可能的加害人承擔(dān)在后的補償責(zé)任，二者不能相互追償。