劉瑞祥，徐子雯

(華東政法大學 法律學院，上海 200050)

近年來，中國移動網(wǎng)絡的發(fā)展以及消費級移動智能終端設備的迅速推廣加速了商業(yè)模式的創(chuàng)新，尤以電子商務的發(fā)展為長。隨著電子商務技術的不斷提升，制定一部專門規(guī)范有關電子商務發(fā)展的法律已為形勢所趨。我國經(jīng)過長期的討論和準備，于2018年通過了《中華人民共和國電子商務法》。就立法工作目標而言，我國將其打造成為電子商務的一般法[1]，因而選擇了綜合立法模式。但該模式也被許多學者詬病，認為其導致電商法體系混亂，與其他現(xiàn)有法律如消費者權益保護法等立法重復甚至沖突?！峨娮由虅辗ā飞е两?，已過去兩年多的時間，產(chǎn)生的作用并沒有達到立法預期。這與《電子商務法》的綜合立法模式有很大關系，但這并不代表電子商務法采取綜合立法模式就是錯誤的，要使《電子商務法》發(fā)揮更大作用，就要準確認識《電子商務法》中的相關規(guī)定，同時做好與相關現(xiàn)有法律有關規(guī)定的銜接，充分發(fā)揮其綜合立法模式的優(yōu)勢，謀求《電子商務法》的價值擴大化。

一、現(xiàn)行《電子商務法》調(diào)整范圍

從《電子商務法》第2條規(guī)定可以看出，其調(diào)整對象主要是傳統(tǒng)電商平臺，即電子商務通過第三方銷售平臺達成的交易與網(wǎng)絡零售市場進行相關規(guī)制。據(jù)統(tǒng)計，立法之初所有網(wǎng)絡零售市場數(shù)據(jù)總額中百分之九十的交易量與第三方銷售平臺有關[2]，甚至可推斷電子商務市場的主要運行場所就是第三方平臺，電子商務生態(tài)體系以平臺為核心來構建和不斷完善。也正是因為平臺的迅猛發(fā)展，使其成為我國電子商務發(fā)展的關鍵點[3]，但與此同時，此種狹窄的電子商務調(diào)整對象范圍可能導致《電子商務法》在電子商務活動中應有價值大打折扣。

相較于國際上對于電子商務的內(nèi)涵界定，我國《電子商務法》中對其定義并不夠?qū)挿?。國際商會對其定義為：“能夠使整體交易活動實現(xiàn)電子化。即當進行任何商業(yè)交易時，交易各方并非適用面對面交換或者面議之方式而是以電子貿(mào)易方法。”[4]WTO對于電子商務的定義則更為詳盡，其定義為：“通過網(wǎng)絡進行的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售和商品流通行為，不僅指基于互聯(lián)網(wǎng)進行的貿(mào)易，還包含全部利用電子信息科學技術解決相關問題、降低所用成本、提升價值以及創(chuàng)造商業(yè)貿(mào)易機會的商業(yè)活動?！盵5]電子商務內(nèi)涵界定很大程度上決定著我國《電子商務法》的適用范疇，而過窄的適用范疇必然會限制我國《電子商務法》的價值發(fā)揮。因此，應考慮對電子商務的內(nèi)涵作出相對廣義的界定，合理擴大我國《電子商務法》的適用范圍，是我國《電子商務法》價值擴大化的起點。

就《電子商務法》對其適用范圍和適用對象更為詳細的直接規(guī)定也可以看出，目前我國極大地限制了其適用范圍。對適用范圍和適用主體的直接規(guī)定，主要表述在第2條和第9條當中。從法條規(guī)定來看，依照經(jīng)營內(nèi)容的不同，電子商務平臺被分為“貨物電子商務平臺”和“服務電子商務平臺”兩種，這與聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議對第三方電子商務平臺的劃分方法一致[3]。但是，從《電子商務法》的整體規(guī)定來看，其主要規(guī)范的對象是類似于淘寶、京東這樣的傳統(tǒng)的第三方網(wǎng)絡零售交易平臺，這意味著雖然《電子商務法》的適用主體采取了比較寬泛的規(guī)定，但實質(zhì)上《電子商務法》的整體規(guī)制方向仍然是規(guī)范網(wǎng)絡零售交易，大大限制了其作用的發(fā)揮。除此之外，第2條的排除性規(guī)定又大大限制了《電子商務法》的適用范圍，為《電子商務法》的應然價值的發(fā)揮加上了一道枷鎖。

二、對《電子商務法》范圍的合理擴大

1.“電子商務平臺”概念應作擴大理解

《電子商務法》主要的規(guī)范對象是電子商務平臺，故應先明確電子商務平臺的概念和類型。電子商務具有形式與實質(zhì)的雙重特征性，形式方面特征也可稱為電子商務技術層面的特征，即其經(jīng)營活動一般通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡進行，實質(zhì)方面特征主要指經(jīng)營活動一般具有“遠程性”，可看做歐盟相關指令中“face to face sales”的相對面，即“distance sales”?！斑h程性”側(cè)重合同簽訂并非以面對面模式，買方在合同簽訂時往往既沒有對商品或服務的物理性接觸，也沒有對經(jīng)營者的物理性接觸[6]。因此，從廣義上來說，電子商務平臺應該包括傳統(tǒng)的電視銷售、電話銷售等交易平臺和互聯(lián)網(wǎng)交易平臺，鑒于前者的銷售模式已經(jīng)迅速消退，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以代表電子商務法主要應當規(guī)范的主體，以互聯(lián)網(wǎng)的電子商務活動作為《電子商務法》具體規(guī)范的假設規(guī)范對象，也無可厚非，但對互聯(lián)網(wǎng)電子商務平臺的概念也應當作出相對廣義的界定。

關于平臺的定義，有學者將其定義為能夠促成雙邊或多邊用戶交易的現(xiàn)實或虛擬空間[7]?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺是可以促成雙邊或多邊用戶交易的虛擬空間，其本質(zhì)上是一種商業(yè)模式。在這個虛擬空間內(nèi)，雙邊或多邊的用戶可以打破時間、空間的界限，方便交易的達成。同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺也積極地通過創(chuàng)造、擴展用戶和資源網(wǎng)絡來滿足平臺上各方的需求。按照平臺在交易中的功能，可以將平臺劃分成市場創(chuàng)造型平臺、受眾培育型平臺、需求協(xié)調(diào)型平臺。市場創(chuàng)造型平臺最大特點是：不同市場方的成員在平臺中互相交易，明顯的買賣關系發(fā)生在雙邊用戶之間。市場創(chuàng)造型平臺主要作用是提供交易場所，降低用戶的尋租成本，促進交易的達成。這種平臺以傳統(tǒng)電商交易平臺最為典型，比如淘寶網(wǎng)。受眾培育型平臺以吸引大量用戶，獲取流量，從而進行廣告業(yè)務來獲得盈利。一般對一方用戶免費或者收取極少費用，對另一方用戶采取競價策略，利潤以廣告收入為主的商業(yè)模式。例如，谷歌、Facebook。需求協(xié)調(diào)型平臺是需求協(xié)調(diào)者提供產(chǎn)品或服務，雙邊用戶的需求以此得到滿足。兩個或多個以上用戶之間的網(wǎng)絡外部性通過這些產(chǎn)品或服務體現(xiàn)出來[8]，譬如銀行交易支付系統(tǒng)。如此劃分后，能夠更多體現(xiàn)平臺在交易中應體現(xiàn)的作用。

從以上不同類型的平臺特點來看，我國《電子商務法》至少應當將市場創(chuàng)造型和受眾培育型平臺納入調(diào)整對象的范圍之中，而純粹的互聯(lián)網(wǎng)平臺與“線上+線下”模式的互聯(lián)網(wǎng)平臺都應當是《電子商務法》的調(diào)整對象。這不僅是電子商務的自身實質(zhì)決定的，同時更是順應了我國電子商務發(fā)展的現(xiàn)實情況。如今，受眾培育型平臺和純粹的互聯(lián)網(wǎng)平臺都已經(jīng)不簡單地提供單一的服務，而是以核心服務為中心，廣泛拓展其他業(yè)務領域，最具代表性的便是騰訊公司的微信平臺。從平臺特性上來說，微信無疑屬于受眾培育型和純粹的互聯(lián)網(wǎng)平臺，但近年來隨著一系列互聯(lián)網(wǎng)技術和商業(yè)模式的創(chuàng)新，比如小程序的廣泛開發(fā)和應用，微信早已不是簡單的即時通訊工具，而是發(fā)展成了一種綜合性的互聯(lián)網(wǎng)平臺。微信通過小程序的嵌入，已經(jīng)提供商品交易(微商)、信息服務(公眾號)以及一系列的其他交易性服務。這些現(xiàn)實中新的商業(yè)發(fā)展情況都客觀地要求立法能夠擺脫電子商務法主要針對傳統(tǒng)網(wǎng)絡零售電子商務的思維禁錮，擴大適用范圍，提升電子商務法的實際價值。

2.金融產(chǎn)品和內(nèi)容服務不應被排除適用

《電子商務法》第2條中所述將金融類產(chǎn)品和服務利用信息網(wǎng)絡提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務直接排除在適用范圍之外也不盡合理。有觀點認為金融類產(chǎn)品和服務涉及到金融安全，而且已經(jīng)有許多紅頭文件和監(jiān)管部門對其進行規(guī)制，排除在外無可厚非；該規(guī)定并不是將涉及利用信息網(wǎng)絡提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務的有關事項全部排除在《電子商務法》的適用范圍之外，而應當解釋為“排除的是針對內(nèi)容合法性的監(jiān)管，并非針對服務的交易”[6]。本文認為，雖然該觀點通過解釋將文化產(chǎn)品和內(nèi)容服務部分事項納入了《電子商務法》的調(diào)整范圍，但遠遠不夠，理由如下。

關于金融類產(chǎn)品和服務。第一，電子商務必然涉及到在線支付領域，而在線支付的發(fā)展必然涉及到金融類產(chǎn)品和服務。就現(xiàn)狀來看，各大電商平臺都有與自身業(yè)務相銜接的金融服務業(yè)務，京東有京東支付、京東白條，天貓?zhí)詫氂兄Ц秾殹⒒▎h，微信有微信支付、分付，這些都是已經(jīng)深入普通百姓日常生活的金融服務，且京東白條、花唄、分付本質(zhì)上是可以直接用來進行在線支付的短期信貸服務?？梢哉f，電商和互聯(lián)網(wǎng)金融服務是相互促進的關系，在線金融服務與電商千絲萬縷的聯(lián)系決定了完全將金融產(chǎn)品和服務排除在電子商務法的調(diào)整范圍之外是不合理的。第二，《消費者權益保護法》第28條規(guī)定也說明了消費者權益保護領域尚未完全排除對金融類產(chǎn)品的規(guī)制，而作為蓬勃發(fā)展的在線金融行業(yè)，卻完全排除對金融類產(chǎn)品和服務的適用，似乎不甚合理。現(xiàn)實中，支付寶在線理財?shù)姆展δ芤脖黄胀ù蟊娝褂谩Ｒ虼?，《電子商務法》是否完全不涉及金融類產(chǎn)品和服務的規(guī)定，尚有商榷空間。

關于內(nèi)容方面的服務。近幾年來，電商和物流的發(fā)展對農(nóng)村扶貧工作作出了巨大貢獻，而農(nóng)村電商的顯著特色就是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者直播帶貨，通過直播的形式展示農(nóng)村產(chǎn)品的狀態(tài)和特性。短視頻和直播領域的發(fā)展也為電商帶來了新的業(yè)務增長契機，各大電商平臺紛紛將直播引入自家平臺內(nèi)，使電商直播帶貨飛躍式發(fā)展，在促進電商發(fā)展和扶貧工作中都能夠發(fā)揮重要作用。有學者通過數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，電商嵌入有利于為農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構調(diào)整提供市場支撐，提高農(nóng)村地區(qū)非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的比重，縮小城鄉(xiāng)差距，對農(nóng)村產(chǎn)業(yè)發(fā)展影響重大[9]。然而，現(xiàn)有法律性文件對短視頻、直播等移動端電商規(guī)定仍屬空白，社交化電商都投身于此，譬如，近兩年抖音等視頻社交平臺紛紛入場網(wǎng)絡銷售領域，其中也產(chǎn)生了不少行業(yè)亂象，比如低俗營銷和主播“帶貨”為假貨等問題藏身于網(wǎng)絡音視頻行業(yè)之中[10]。因此，立法應當在電子商務法中對網(wǎng)絡音視頻涉及到電商的事項作出特別規(guī)定。

更重要的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)在線理財不斷為人們所接受和使用，互聯(lián)網(wǎng)支付平臺也在不斷探索新的業(yè)務領域。2020年6月28日，支付寶聯(lián)合淘寶直播開展了一場“理財節(jié)直播”，通過直播的方式推薦基金等理財產(chǎn)品，將理財產(chǎn)品當作平臺商品來進行“秒殺”搶購。從這一新的商業(yè)模式來看，直播與金融類產(chǎn)品和服務有相結(jié)合的趨勢，《電子商務法》如不對其及時回應，而將二者總體排除在適用范圍之外無疑會讓法律越來越難以跟上相關行業(yè)的發(fā)展節(jié)奏，無法作出有效調(diào)整。

三、《電子商務法》與相關法律的銜接

總覽《電子商務法》中有許多法規(guī)與《消費者權益保護法》《反壟斷法》相重合或者銜接，對于其中銜接部分，前人少有總結(jié)，本文將對《電子商務法》與上述相關法律的銜接進行探析。

1.與《消費者權益保護法》的銜接

縱觀《電子商務法》中涉及到消費者權益保護的有關規(guī)定，以及與《消費者權益保護法》(以下簡稱《消保法》)中有關規(guī)定的銜接，從中看出《電子商務法》有眾多涉及消費者權益保護的法規(guī)，雖貫穿眾多章節(jié)但集中體現(xiàn)在第2章，以規(guī)定電子商務平臺經(jīng)營者義務的方式來保障消費者權益。其中一些可以在《消保法》中找到根據(jù)或類似規(guī)定，但也有很多新的創(chuàng)設在《消保法》中很難找到依據(jù)。這就導致了《電子商務法》與《消保法》在整個法律體系中地位和適用的混亂。更需重視的是，對于能夠在《消保法》中找到根據(jù)或者類似規(guī)定的規(guī)定也很難相銜接。比如，可以與《電子商務法》第13條相銜接的是《消保法》第7條和第18條，前者第13條與后者第7條是立法重復的問題，而后者的第18條可以說是對第七條的進一步細化；可以與《電子商務法》第17條相銜接的是《消保法》第8條和第9條，兩者的關系可以認定為后者是前者的細化規(guī)定。如此一來，很難界定究竟誰應當是消費者保護領域的一般法，誰應當是特別法，從而也就可能導致破壞法律體系的和諧性和適用困難。

本文認為，《消保法》應當是消費者權益保護領域中的一般法，《電子商務法》中涉及消費者權益保護的規(guī)定應當能夠在《消保法》中找到依據(jù)，同時立法應當結(jié)合電子商務活動中的特點作出特別規(guī)定，比如《電子商務法》中的第18條第1款、第19條、第37條和第39條，就是結(jié)合電子商務活動的特點對《消保法》中的有關規(guī)定作出的特別規(guī)定。既能夠有針對性地在電子商務活動中對消費者權益進行保護，又對《消保法》中的有關規(guī)定進行了發(fā)展，維護了法律體系的和諧性。而某些原則性規(guī)定大可不必過度重申，可以以兜底的形式對其作出適用《消保法》的規(guī)定，《電子商務法》中對消費者權益保護的必要的創(chuàng)設性規(guī)定，《消保法》也應當及時修改，有所體現(xiàn)。

2.與《反壟斷法》的銜接

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有天然的壟斷性傾向。傳統(tǒng)的壟斷一般指市場壟斷，而數(shù)字平臺經(jīng)濟的發(fā)展又催生出了新的壟斷形態(tài)：數(shù)據(jù)壟斷、算法壟斷[11]，因而對于數(shù)字經(jīng)濟的主力軍——電子商務行業(yè)的反壟斷規(guī)制顯得更為重要。《電子商務法》中涉及反壟斷的規(guī)定主要體現(xiàn)在第22條、第34條和第35條，其主要價值在于對《反壟斷法》中濫用市場支配地位認定的有關規(guī)定的發(fā)展。在反壟斷方面，《電子商務法》中的規(guī)定可以很好地與《反壟斷法》相銜接，尤其是《電子商務法》第22條的規(guī)定，可以作為認定電子商務平臺相關市場認定經(jīng)營者具有市場支配地位的依據(jù)，該條規(guī)定所涉及的四個方面針對電商平臺市場競爭特點的規(guī)定，對電商平臺領域的反壟斷來說，具有重要意義。

值得注意的是，《電子商務法》的其他一些規(guī)定也可以間接地在反壟斷領域發(fā)揮積極作用?！峨娮由虅辗ā返?1條規(guī)定的電子商務平臺經(jīng)營者對平臺上發(fā)布的商品和服務信息的記錄和保存義務，對反壟斷司法實踐也有重要意義。有關司法解釋文件，如《審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第7條和第8條對滿足相關行為重新進行了舉證分配，即經(jīng)營者達成《反壟斷法》第13條規(guī)定的壟斷協(xié)議行為和濫用市場支配地位行為時，原告應當對被告在一定范圍市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。在目前濫用市場支配地位的訴訟案例中，舉證困難成為原告敗訴的多數(shù)原因，而《電子商務法》第31條的規(guī)定，可以在一定程度上減輕原告在舉證責任方面的壓力，本文認為可以在立法方面或解釋上對該條進行進一步的探索和發(fā)展，使濫用市場支配地位的反壟斷訴訟中舉證責任更為公平合理，保證當事人權利?！峨娮由虅辗ā返?6條規(guī)定的電子商務平臺經(jīng)營者在對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行管理、處罰時的公示義務也為平臺經(jīng)營者的監(jiān)管行為設定了一定的程序規(guī)范。當前我國的電子商務平臺不僅發(fā)揮著促進經(jīng)濟發(fā)展的作用，而且很大程度上還承擔了監(jiān)管職能。對平臺內(nèi)經(jīng)營者的監(jiān)管是電子商務平臺經(jīng)營者的一項重要權利，但是如何讓這項權利不被濫用，也是立法者應當考慮的一個重要問題。

實踐中，也不乏有相關案例涉及平臺內(nèi)經(jīng)營者因為違反相關平臺的服務協(xié)議和交易規(guī)則等原因被“封號”處理，如案號為(2017)粵03民初250號——微源碼軟件公司與騰訊公司壟斷糾紛案等。本文認為應對電子商務平臺的監(jiān)管權進行一定的規(guī)范，防治不合理的動輒“封號”的處理方式妨害電子商務市場的發(fā)展，第36條的規(guī)定可以作為平臺內(nèi)經(jīng)營者的一項權利，即在違反平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則時，應當根據(jù)情節(jié)嚴重程度被不同處理，同時有請求公示(即類似于“催告”的警示期)的權利?！峨娮由虅辗ā返?7條第1款規(guī)定的平臺經(jīng)營者應當明確標示“自營”業(yè)務與“非自營”業(yè)務的義務，不僅可以用于消費者權益的保護，對反壟斷中的濫用市場支配地位的行為的規(guī)制也有現(xiàn)實意義。眾所周知，我國幾大電商巨頭競爭最激烈的莫過于淘寶、天貓和京東，二者的商業(yè)模式也最具代表性，京東以平臺內(nèi)自營為主，淘寶、天貓以提供交易平臺，第三方賣家入駐為主。近年來，京東不斷在平臺內(nèi)第三方商家入駐方面發(fā)力，淘寶、天貓也不斷探索和擴大自營業(yè)務，如天貓的“天貓超市”，淘寶的“淘寶心選”和“阿里大藥房”等。而作為平臺的經(jīng)營者又是平臺內(nèi)的商家，類似于既是裁判又是運動員的角色，很難讓人相信一定不會發(fā)生濫用平臺權利的行為，比如京東就曾因為自營業(yè)務壓制平臺內(nèi)第三方商家的流量而產(chǎn)生過糾紛，如此《電子商務法》第37條可被進一步探索，發(fā)揮更大價值。

結(jié)語

想要充分發(fā)揮《電子商務法》的價值和作用，最重要的就是做好與其他相關法律規(guī)定的銜接?！峨娮由虅辗ā钒诵姓怯?、消費者權益保護、知識產(chǎn)權保護、反壟斷等許多領域的內(nèi)容，筆者僅對其中涉及消費者權益保護和反壟斷領域的內(nèi)容進行了分析，發(fā)現(xiàn)仍然有很大的探索空間。我國《電子商務法》自啟動立法工作以來就爭論不斷，《電子商務法》作為一個較新的立法領域，對于我國的立法在充分吸收和借鑒的基礎上盡量作出比較保守的規(guī)定的做法，學界應當給予適當?shù)睦斫?。更重要的是，電子商務行業(yè)創(chuàng)新速度快，商業(yè)模式、產(chǎn)品以及技術的更新周期相較于傳統(tǒng)行業(yè)來說大大縮短，新情況不斷發(fā)生，想要通過一部法律來完全涵蓋確實是不太現(xiàn)實的。在通過制定法律最大程度上對其進行規(guī)范和促進的同時，應當充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。2018年，中國電子商務協(xié)會由于未按規(guī)定接受全國性社會團體年度檢查且情節(jié)嚴重，被撤銷登記。本文認為，應當及時重建電子商務行業(yè)協(xié)會。行業(yè)協(xié)會作為一種民間性組織，可以充當政府與企業(yè)聯(lián)系的紐帶和橋梁，有利于在法律的框架下，一方面對行業(yè)進行自我管理和自我規(guī)范，另一方面可以及時對行業(yè)新情況進行回應，促進電子商務行業(yè)的不斷發(fā)展。