麥買提·烏斯曼，楊立敏

(新疆農業(yè)大學 管理學院， 新疆 烏魯木齊 830052)

在大數(shù)據時代，知識產權所有者和國家遇到了一次集體性考驗，考驗之一就是著作權的保護[1]。信息2.0時代向大數(shù)據時代的發(fā)展使得信息的存儲、共享和協(xié)作變得更加容易。但是，這種便利性給信息的所有者帶來了諸多困難。特別是信息數(shù)字化之后，侵害著作權行為的案件數(shù)量急劇增加并已經挑戰(zhàn)了現(xiàn)有法律制度。因此，現(xiàn)階段需要回答的是，誰引起了侵害著作權行為的出現(xiàn)并挑戰(zhàn)了現(xiàn)有的法律制度，是為商業(yè)用途或為自己使用而下載版權資料的侵權者，還是作為互聯(lián)網領域的新主體即網絡服務提供者(ISP)。本文認為，著作權是一種無形財產，任何人未經所有人(持有人)的許可擅自使用作品的行為屬于侵權行為。在信息2.0時代，重點研究并解決了為商業(yè)用途或為自己使用而下載版權資料的著作權行為侵權問題。但是，在大數(shù)據時代，網絡服務提供者，特別是網絡平臺服務提供者(1)根據提供服務內容的不同，網絡服務提供者分為兩種類型：一是對于通過網絡發(fā)布的信息進行處理和加工，稱為網絡信息內容提供者(Internet Content Provider);二是未參與信息實質內容的處理，而是僅對網絡信息的傳播提供一種媒介服務，如搜索鏈接服務、網絡社交平臺、電子商務平臺服務等，又稱網絡平臺提供者(Internet Presence Provider)。本文中的網絡服務提供者就是網絡平臺服務提供者。著作權侵權行為刑事責任問題不能止步于此。

一、問題提出與規(guī)制之困境

向公眾提供信息或提供獲取信息等服務是網絡服務提供者在信息網絡2.0時代主要從事的服務[2]。在大數(shù)據時代，網絡服務提供者早已不是通過大而全的內容聚合式門戶網站提供服務，而是利用“算法推送”滿足網絡用戶個性化的需要。因此，通過算法向網絡用戶推送定制化內容，已經成為網絡服務提供者實現(xiàn)其商業(yè)模式的重要手段[3]。然而，“算法推送”技術逐漸成為網絡分享的主流方式之一后，網絡服務提供者的著作權侵權責任問題重新被關注。特別是在“算法推送”技術下，網絡服務提供者的行為是傳播行為還是傳播的幫助行為引起了理論爭執(zhí)。但是，目前限縮網絡服務提供者刑事責任依據的是“中立幫助行為理論”[4-5]。綜觀網絡犯罪的罪情，當前網絡犯罪泛濫的主要原因是網絡幫助行為的大量存在[6]。在這種背景下，當傳統(tǒng)刑法理論中的“中立幫助行為理論”移植到網絡服務提供者的刑事責任問題上時，“重要作用說”和“犯罪事實支配理論”成為了具有廣泛影響力的理論。然而，上述兩種理論均是以行為后的“實際作用”為準據[7]，而這種具有偶然性的事后效果將導致以下兩種情況：

(一)“幫助性”侵權行為已是打擊網絡著作權侵權行為的重點

著作權侵權方式隨著網絡技術的日新月異有了極大的改變[8]，即服務提供行為逐步成了打擊的重點[9]。首先，現(xiàn)行法律并沒有獨立的部門法對網絡著作權侵權行為進行全面系統(tǒng)的規(guī)制，而相關法律僅明確了對網絡服務提供者的“幫助性”著作權侵權行為的打擊?！吨腥A人民共和國民法典》第1194條規(guī)定，“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任”。第1195條規(guī)定，“網絡服務提供者接到通知后……采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。第1197條又規(guī)定，“網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》第23條也規(guī)定，“網絡服務提供者明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，接到權利人的通知書后未采取斷開措施的應當承擔共同侵權責任”。對于我國《著作權法》而言，已經是符合大數(shù)據時代的《著作權法》，明確了信息網絡傳播權及侵權者的侵權責任。總之，根據上述法律的規(guī)定，網絡服務提供者根據網絡活動中的“實際作用”已經成為了網絡活動的重要主體，對于著作權的保護有著不可推卸的責任[10]。其次，我國相關司法判例也明確了“幫助性”侵權行為的規(guī)制。近幾年，隨著《著作權法》明確了信息網絡傳播權，網絡服務提供者幫助網絡用戶的行為是否構成侵權行為，相關司法判例作出了明確的侵權性定性。例如，在“上海寬娛數(shù)碼科技有限公司與星光聯(lián)盟影業(yè)無錫有限公司侵害作品網絡傳播權糾紛二審案”(2)參見上海知識產權法院(2016)滬73民終300號民事判決書。中，法院認為上海寬娛數(shù)碼科技有限公司(以下簡稱“寬娛公司”)運營的“嗶哩嗶哩彈幕網”平臺向網絡用戶提供的電影作品，雖然是“算法”選擇后推送的，但是寬娛公司未能積極采取預防侵權的合理措施，故應承擔責任并駁回了寬娛公司的上訴請求。此案中，侵害他人著作權的是網絡用戶，寬娛公司僅僅承擔第二性責任[11-12]，即網絡服務行為并非直接侵害著作權，其在侵害中僅僅起到了一種幫助作用。但是法院認為，網絡用戶能夠侵害到他人的著作權是因為有了網絡服務提供者的幫助行為，著作權所有者遭受的損害結果與幫助行為之間存在因果關系。網絡服務提供者有“幫助”行為，所以要承擔責任。又如，在“韓寒與北京百度網訊科技有限公司侵害著作權糾紛案”(3)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第5558號民事判決書。中，法院認為百度公司的幫助行為為被侵權文檔《像少年啦飛馳》一書的廣泛傳播提供了可行性和便利性，百度公司的行為與韓寒所遭受的損害之間存在因果關系。至此，網絡服務提供者的相關“幫助”行為，在“實際作用”準據下成為了打擊的重點。

(二)刑法規(guī)制網絡著作權侵權行為已是重要的刑事政策

在信息3.0時代背景下，20世紀具有“被動性、從屬性、工具性和中立性”特征的網絡技術服務提供者被具有“主動性、自主性和空間性”特征的網絡服務提供者所代替，網絡服務提供者推動了新型網絡犯罪的發(fā)生，即網絡服務提供者在新型網絡犯罪中起到了“實際作用”[13]。所以，新型網絡犯罪的刑法評價和制裁重心轉變?yōu)樾袨槿素熑魏途W絡平臺責任并重，網絡服務提供者刑事責任的認定在網絡空間治理中已經成為無法回避的問題[13]。網絡服務提供者在信息網絡化社會中處于核心地位，網絡社會活動的正常開展已經開始高度依賴網絡服務提供者。同時，隨著與網絡服務相關的違法犯罪數(shù)量的迅速增長，給網絡社會的治理提出了新的嚴峻挑戰(zhàn)[14]。所以，相關司法解釋對網絡服務提供者的刑事責任作出專門性的規(guī)定時降低了入罪標準[15]。一是網絡服務提供者的主觀罪過要素降格為“明知”，網絡服務提供者承擔刑事責任所要求的意志因素被弱化。例如，2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題解釋(二)》第5條和第6條和之前2004年頒布的同名司法解釋(一)擴張了網絡服務提供者的責任范圍。二是我國頒布的《刑法修正案(九)》創(chuàng)制了新的網絡服務提供者刑事責任模式，初步形成了我國網絡服務提供者的刑事責任體系[16]。著作權侵權行為在網絡環(huán)境下的表現(xiàn)形式主要包括：直接侵害著作權的行為和間接侵害著作權的行為[8]。對于前者網絡服務提供者直接侵害著作權的行為，雖然我國刑法與作為前置法的《著作權法》之間存在“法律代溝”，但是對于網絡服務提供者直接侵害著作權的行為一般可以認定為侵害著作權的行為并以侵犯著作權罪定罪處罰(4)雖然在《著作權法》中“發(fā)行”是與“信息網絡傳播”互補包容的獨立行為，但在適用《刑法》第217條時完全可以也應當對“發(fā)行”做擴大解釋，使之包含“信息網絡傳播”。參見文獻[8]。。例如，“鄭南等侵犯著作權罪案”中，北京市海淀區(qū)人民法院對于被告人鄭南利用其經營的“快眼看書”網站復制發(fā)行他人文字作品的行為認定為侵犯著作權罪(5)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海刑初字第2725號民事判決書。。但是，1997年《刑法》對網絡服務提供者幫助行為是否構成犯罪未明確規(guī)定。為此，《刑法修正案(九)》設立了幫助信息網絡犯罪活動罪與拒不履行信息網絡安全管理義務罪，實現(xiàn)了幫助行為的正犯化(6)為此有學者認為幫助信息網絡犯罪活動罪是針對網絡服務提供者而設置的。參見文獻[17]。。換言之，相關民事法律法規(guī)在對網絡服務提供者因第三方行為而承擔的侵權責任不斷進行限縮之時，刑事司法和立法不斷在擴張網絡服務提供者的刑事責任[18]。

在大數(shù)據時代，互聯(lián)網平臺利用“算法推送”來發(fā)布內容早已成為互聯(lián)網商業(yè)模式之一。所謂“算法推送”是指網絡服務提供者對網絡用戶在一定時間內已經做出的歷史選擇記錄、評論以及相關輔助信息進行分析后發(fā)現(xiàn)網絡用戶所關注的信息并進行個性化推送信息的技術[3]。在“算法推送”過程中機器選擇尤為重要，但不能等同于網絡服務提供者的主動選擇。與此同時，通過“算法推送”向用戶定制推送的內容一般來自內容聚合平臺其他用戶上傳的內容，網絡服務提供者不是直接侵權人，因此并不能以直接侵權來認定網絡服務提供者的刑事責任。如果需要追究內容聚合平臺網絡服務提供者的刑事責任，就只是類似于民法中引誘或輔助侵權的幫助犯或教唆犯的刑事責任[19]。因此，利用“算法推送”技術提供服務的網絡服務提供者刑事責任問題最終還是依據“中立幫助行為理論”來認定為犯罪。然而，隨著網絡技術的飛速發(fā)展，各類網絡失范行為不斷增多。為了回應這些社會治理問題，刑法立法活動日益積極，刑法保護日益前瞻，積極預防主義成為了當下刑法觀的主流[20]。在這種積極預防性刑法觀的影響下，《刑法修正案(十一)》通過修改原有條文或擴大了刑法的處罰范圍。雖然《刑法修正案(十一)》并未增加涉及網絡服務提供者的罪名，但是在積極預防性刑法觀的影響下，“中立幫助行為理論”依照行為后的“實際作用”為準據，擴大了網絡服務提供者的刑事歸責范圍，陷入了刑法擴大化的泥淖中。具體來說，在探討“算法推送”技術下網絡服務提供者是否構成侵害著作權的幫助犯時一般有兩種認定路徑：一是網絡服務提供者是否知悉網絡用戶傳輸?shù)奈募?，即“明知”或“應知”自己平臺上存在侵權行為。正如“上海寬娛數(shù)碼科技有限公司與星光聯(lián)盟影業(yè)無錫有限公司侵害作品網絡傳播權糾紛二審案”和“韓寒與北京百度網訊科技有限公司侵害著作權糾紛案”中，法院所認為的基于算法推送產生的網絡服務提供者共同侵權責任認定時的依據仍然是網絡服務提供者共同侵權的主觀過錯構成要件。二是網絡服務提供者接到合理通知之后是否采取了必要的措施。然而，在積極預防性刑法觀的影響下，依照行為后“實際作用”為準據的網絡服務提供者刑事責任確定標準則完全排除了主觀過錯為基礎的行為認定路徑?，F(xiàn)如今民事法律法規(guī)把限縮網絡服務提供者因第三方內容或行為而承擔的侵權責任作為了整體的立法要旨(7)《信息網絡傳播權保護條例》第20～23條；《中華人民共和國民法典》第1197條。，但是刑法領域仍然依“實際作用”準據排除了網絡服務提供者的主觀過錯，賦予了網絡服務提供者在從事服務行為時與自身信息管理能力不匹配的高注意力(8)特別是在現(xiàn)如今司法裁判對網絡服務提供者主觀過錯的認定日趨嚴厲的背景下，技術的進步或可行性，往往被直接視為網絡信息管理能力的提高，進而需要承擔更高的注意義務。參見文獻[3]。。這種保障法與前置法之間“法律代溝”除了擴大了網絡服務提供者的責任范圍之外，將會改變網絡服務提供者刑事責任認定的標準?；谝陨显?，文章將重新解讀網絡服務提供者著作權侵權刑事責任，大膽提出超越“實際作用”準據的“規(guī)范支配能力”說，以期提供新的視角和可能。

二、“算法推送”與網絡服務提供者著作權侵權刑事責任

雖然“實際作用”準據下“中立幫助犯理論”解決了網絡提供者的刑事責任問題，但是在面對“算法推送”技術下網絡服務提供者著作權侵權刑事責任問題時，“實際作用”準據不僅無法體現(xiàn)自身的優(yōu)勢，反而招致了不必要的質疑。

(一)網絡服務提供者著作權侵權單獨正犯刑事責任的審視

從目前來看，網絡服務提供行為不屬于傳播行為，不構成對網絡信息傳播權的侵犯是大部分論者所持的觀點[21-24]。而對于將網絡服務提供行為入罪的觀點而言，有學者以2012年《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《信網權解釋2012》)第9條第3款和第10條(9)2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條第3款規(guī)定“網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等”，以及第10條規(guī)定“對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的”，構成網絡信息傳播權的侵犯。為依據認為，網絡服務提供者的行為并非不構成信息網絡傳播行為，雖然行為不是“直接的”侵權行為，但是間接侵權行為也是一種發(fā)揮實際作用的侵權行為，所以仍然會構成犯罪[9]?；谏鲜鲈?，“算法推送”技術因其所具有的實際的推送信息的作用可能會構成侵犯著作權罪。但冷靜下來之后，從“算法推送”的技術原理和用戶體驗來看，“算法推送”可以為刑事的判斷提供一個法律意義上的參考價值?！八惴ㄍ扑汀痹趯嵺`中表現(xiàn)為一種信息流刷新推送，其特殊之處就在于完全由算法來不斷變化所選擇的內容[3]。然而，在選擇內容時起到實際作用的或具有決定權的是網絡用戶自己，即機器面對海量用戶的個性化需求，基于網絡用戶的點擊率、閱讀時間、點贊、評論、轉發(fā)等客觀可量化的指標，不斷重新建構用戶模型，為用戶更新推送內容(10)算法推送之所以不選擇人為篩選和推送，并非人的推薦能力低于機器，而是面對海量用戶的個性化需求時，人為推薦的效率和準確性無法滿足網絡用戶的基本需求。。例如，在“上海寬娛數(shù)碼科技有限公司與星光聯(lián)盟影業(yè)無錫有限公司侵害作品網絡傳播權糾紛二審案”中，寬娛公司運營的“嗶哩嗶哩彈幕網”平臺向網絡用戶提供的熱門榜單上的電影作品就是機器通過播放時間長短、點擊量、彈幕數(shù)和收藏數(shù)的綜合算分后自動形成的排行。所以，“算法推送”并不是《信網權解釋2012》第9條第3款和第10條中的網絡服務提供者發(fā)揮主觀能動性的“主動編輯”或“設置榜單”行為，網絡服務提供者在編輯(11)此時的編輯系對作品內容的修改。參見北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第5558號民事判決書。和設置榜單時并未發(fā)揮實際決定性作用。與此同時，網絡服務提供者通過“算法推送”技術向網絡用戶提供的個性化需求服務并不是著作權法中的“公之于眾”行為。所謂著作權法中的“公之于眾”是指“在不以公眾知曉為構成條件前提下，著作權人自行或經著作權人許可將作品向不特定人公開的行為”。那么，“算法推送”是否構成網絡服務提供者未取得著作權人許可向不特定人公開作品的行為？本文認為，當網絡用戶選擇的作品受著作權保護時，網絡服務提供者通過“算法推送”技術向網絡用戶推薦的個性化內容并非是著作權法中的“公之于眾”行為。如前所述，在“算法推送”運行中起決定性作用的是網絡用戶。當網絡用戶的個性化需求不同時，每個平臺用戶收獲的推送內容也不同，也就是說網絡服務提供者向網絡用戶提供的通過算法得出內容不會再推送給任何第三人，第三人獲得的只是基于自己偏好而推送的差異化內容[3]。例如，在“韓寒與北京百度網訊科技有限公司侵害著作權糾紛”案中，法院認為百度文庫把涉案作品放在“相關推薦文檔”中是百度文庫搜索系統(tǒng)根據網民的搜索意圖自動匹配出的與網絡搜索需求類似的文檔，并非是百度文庫主動向所有平臺用戶推薦的“熱門推薦”文件。也就是說，法院確定了百度文庫的行為不是著作權法中的“公之于眾”行為。有鑒于此，不能把“算法推送”視為針對平臺所有用戶的公開推薦。網絡服務提供者的行為不能成立侵犯著作權的單獨正犯?？傊?，在“算法推送”技術下網絡服務提供者的行為是否構成單獨正犯，要充分考慮“算法推送”的技術原理和用戶體驗。更具體地說，就是在“算法推送”技術下不能依“實際作用”為準據認為，網絡服務提供者雖然是間接侵權人，但是間接侵權行為也是一種發(fā)揮實際作用的侵權行為，網絡服務提供者行為應構成單獨正犯。

(二)網絡服務提供者著作權侵權共犯及共犯正犯化刑事責任的檢討

從國外相關法律和法律實踐來看，較為普遍的做法是通過共犯理論來追究網絡服務提供者刑事責任。例如，在德國，網絡接入服務提供者作為共同犯罪人承擔相應刑事責任，在《電訊媒體法》第8段第1款第二句有明確的規(guī)定[25]。Buff.NET案在美國作為第一個判處網絡服務提供者承擔刑事責任的案件，共犯理論就是判決的理論基礎[26]。在我國，雖然通過《刑法修正案(九)》之后，共犯責任論轉為正犯化責任論，但是對于刑法是否完全排除了共犯責任的適用和空間仍有疑問[27]。

1.網絡服務提供者著作權侵權教唆犯之檢討

(1)網絡服務提供者有無教唆網絡用戶侵犯著作權的故意。對于教唆犯的構成要件而言，行為人是否有教唆他人犯罪的故意尤為關鍵。網絡服務提供者通過算法向用戶推送的定制化內容極大地滿足了網絡用戶的個性化需求的同時也勢必有侵犯他人著作權的風險。為此，能否就此認為網絡服務提供者就有教唆網絡用戶侵犯著作權的故意？誠然，網絡服務提供者適用的算法技術的確可能會向網絡用戶推薦未經著作權人同意的侵權作品。但是，“算法推送”作為技術，其顯著的價值仍體現(xiàn)在其作為一種先進的信息分享、溝通的工具，極大地滿足了網絡用戶個性化的需要。所以，對于這種被容許的風險行為，網絡服務提供者一般僅有潛在的、模糊的風險認識能力，網絡服務提供者并非有能力“引誘侵權”(12)“引誘侵權”規(guī)則是美國聯(lián)邦最高法院針對Napster案確立的規(guī)則，即一個人以引誘用戶使用其軟件，侵犯著作權為目的而散布設備，不管設備是否為合法的使用，只要散布者知悉第三人的行為，其就必須為第三人使用該設備而導致的侵權行為負責。參見文獻[19]。，不具有教唆他人犯罪的故意。即使承認網絡服務提供者有明確的知悉向網絡用戶推薦的是未經著作權人同意的侵權作品，但是這些作品的上傳者為其他網絡用戶，為此還需要進一步考慮網絡服務提供者是否還具有通過自己的行為去刺激或鼓勵侵權發(fā)生的意志因素能力。對此，有些學者認為網絡服務提供者的主觀意圖可以通過其采取的積極措施來加以考察[28]318。但是本文認為，通過“韓寒與北京百度網訊科技有限公司侵害著作權糾紛案”可知，網絡服務提供者在平臺上推薦的未經著作權人同意的作品僅僅是網絡搜索中類似的作品，此為推薦相關文檔的行為，并非等同于鼓勵侵權的行為。同時還應該注意，絕大多數(shù)網絡服務提供者所處的網絡平臺都會刊登“使用者規(guī)范” “著作權規(guī)范”或平臺上對可能存在的侵犯他人著作權的文檔進行著定時的清理(13)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第5558號民事判決書。。也就是說，對侵犯他人著作權的行為，網絡服務提供者本身就持反對和排斥的態(tài)度。既然通過算法推送的作品是網絡用戶擅自上傳的未經著作權人同意的侵權作品，其本身就是違背網絡平臺本意的行為，一般情況下就不能認定平臺有教唆他人侵犯著作權的故意。但是，網絡服務提供者對機器算法推送的未經著作權人同意的侵權作品通過人力進行主動編輯或設置榜單，則根據常理可以認定網絡服務提供者有能力知曉或至少“應當知曉”網絡用戶上傳到平臺的作品是未經著作權人同意的，這種情況下就很難否認網絡服務提供者有教唆他人實施違法行為的故意。

(2)網絡服務提供者有無教唆網絡用戶實施侵犯著作權的行為。所謂教唆就是唆使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖[29]557。一般情況下，網絡服務提供者的行為要構成教唆，其前提是網絡服務提供者主動存在獲取未經著作權人同意的作品，激勵網絡用戶形成犯罪意圖并向平臺上傳侵犯作品的行為，即用戶在網絡服務提供者激勵下產生犯罪意圖并上傳作品。但是，在“算法推送”技術下，一方面網絡服務平臺推送的作品并非是網絡服務提供者主動推送，而是由機器推送。另一方面，在“算法推送”技術下出現(xiàn)“倒掛”現(xiàn)象，即某類未經著作權人同意的作品被推送的原因在于絕大部分網絡用戶對此作品的興趣(作品的播放時間長短、點擊量、彈幕數(shù)和收藏數(shù))。所以，網絡服務提供者通過算法并非唆使他人犯罪，而是完成了信息的定制化和分眾化工作，顯然具有社會價值。而且，從教唆的對象而言，被教唆人必須是特定的[30]397。但是，在“算法推送”技術下，機器通過算法推送的作品一般來自平臺用戶上傳的內容，對網絡服務平臺而言這些用戶都是不確定的，網絡服務提供者尚未有能力與這些網絡用戶有任何的溝通或接觸，因此直接侵權另有其人，不能認定網絡服務提供者有唆使他人上傳了未經著作權保護的作品并通過平臺公之于眾?？傮w上講，在“算法推送”技術下，不能認定網絡服務提供者是侵犯著作權的教唆犯。

2.網絡服務提供者著作權侵權幫助犯及幫助犯正犯化之檢討

通過前述分析，在“算法推送”技術下，認定網絡服務提供者為教唆犯的情形比較少見或很難成立。但是，刑法立法或司法實踐對網絡服務提供者的行為構成幫助犯或甚至出現(xiàn)幫助犯正犯化持贊同的態(tài)度。幫助行為分為作為與不作為，那么，在“算法推送”技術下網絡服務提供者的幫助行為是作為還是不作為？著作權侵權行為在網絡環(huán)境下的表現(xiàn)為直接侵害著作權的行為，即為信息網絡傳播行為和間接侵害著作權的行為，即信息網絡傳播提供幫助的技術服務行為。如前文所述，“算法推送”技術下的網絡服務提供者行為不能成立直接侵犯著作權的單獨正犯。同時，網絡服務提供者“推送”作品的行為是在未取得著作權人同意的網絡用戶上傳作品之后通過機器“算法”來實現(xiàn)的，網絡服務提供者沒有能力幫助用戶上傳作品，其行為也難以成立侵犯著作權罪的幫助犯。所以，在此僅需靠考慮的是，網絡服務提供者通過算法向網絡用戶推送侵權作品，在接到著作權人的通知之后拒不停止推送或刪除侵權內容的行為是否成立不作為的正犯或共犯？刑法第286條之一以立法的形式再次明確將此類行為予以正犯化[31]，即構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪。那么在“算法推送”技術下對網絡服務提供者行為此種認定是否有不妥之處？

多數(shù)情況下，網絡服務提供者的行為應被定義為不作為，即網絡服務提供者是因其對適當控制措施的不作為而受到譴責。更具體而言，當網絡服務提供者在接到著作權人的通知之后，表面上看網絡服務提供者不停止服務或不刪除作品的行為是一種積極的作為。但是，此時被譴責的網絡服務提供者的行為不是繼續(xù)提供服務的行為，而是沒有停止服務或刪除侵權內容[32]，即網絡技術服務提供者是否具有刪除作品或停止服務的作為義務[8]。根據我國刑法理論，不作為犯的作為義務有法律明文規(guī)定的義務、職務或業(yè)務上的義務、先行行為引起的義務和基于法律行為承擔的義務等4種。但是，正如羅克辛教授指出的那樣，“形式的法律義務理論在今天已經站不住腳，必須被司法判決所拋棄，因為它不能提供有支撐力的理由”(14)Vgl．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，Besondere Erscheinungsformen der Straftat，Verlag C．H． Beck，2003，§32.Rn.11.。所以，網絡服務提供者義務來源不能停留在形式義務理論階段。具體到“算法推送”技術下網絡服務提供者義務來源，首先應當否定網絡服務提供者具有保護著作權的保證人義務。因為，“保證人義務可產生與法益主體的自然聯(lián)系，產生于密切的共同體關系和接受保護。同時，保證人義務的產生還有一個前提條件，那就是或者在參與人之間存在從屬關系，或者法益主體或其他對法益負有保護義務之人基于對保證人的請愿信任而承擔增加的危險”[33]835-836。很明顯，“算法推送”技術下網絡服務提供者與著作權人之間并沒有上述從屬關系、自然關系或甚至網絡服務提供者不可能請愿承擔增加的危險。因此，“算法推送”技術下網絡服務提供者“被要求保護特定法益的保證個人義務是被排除的”[34]。實質上，“算法推送”技術網絡服務提供者的作為義務來源于對自己所支配領域發(fā)生的危險具有管控義務[35]。由此看來，問題的關鍵是“支配領域”或“干預能力”。也就是說，應將其解釋為網絡服務提供者在自己支配領域對推送結果的干預能力，即在干預能力前提下網絡服務提供者對所能夠支配領域發(fā)生的危險有排除危險的義務。所以，在考慮“算法推送”技術下網絡服務提供者的行為是否構成新增刑法第286條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪時，應從刑法謙抑性原則出發(fā)，排除“實際作用”為準據的幫助犯正犯化理論，避免刑法處罰范圍的擴大。具體來說，在探討“算法推送”技術下網絡服務提供者刑事責任之前，應當充分關注網絡服務提供者是否有信息管理能力。如果網絡服務提供者有能力實時調整推送內容，在接到著作權人通知之后仍然不停止信息的推送或者網絡服務提供者既是沒有能力實時調整推送內容，但是發(fā)現(xiàn)推送的作品是知名作品或者接到著作權人通知之后尚未采取積極措施(15)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第5558號民事判決書；參見上海知識產權法院(2016)滬73民終300號民事判決書。時才能構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪。

三、“算法推送”與網絡服務提供者著作權侵權刑事責任重構

在刑法領域，網絡活動參與者的行為在“實際作用”準據下變?yōu)檎富蚬卜感袨?，特別是網絡服務提供者的行為變成“中立的幫助行為”，其依賴于共犯理論來解決網絡技術服務提供者的刑事責任問題。但是，“實際作用”準據下的正犯或共犯理論必然擴大了網絡服務提供者的刑事責任范圍，其除了不利于網絡技術的進一步發(fā)展之外，還不能有效保護網絡服務提供者的權利。所以，在刑法領域從刑法謙抑性原則出發(fā)，在探討“算法推送”技術下網絡服務提供者的刑事責任時，應充分關注民法領域對其行為的評價[36]。

(一)“算法推送”與“規(guī)范能力”標準的提出

原告北京紅點星文化傳媒有限公司(以下簡稱“紅點星文化公司”)是歌曲《普通的DISCO》詞曲的著作權人。原告紅點星文化公司所創(chuàng)作這首歌曲作為國內首次打破“次元障壁”的第一首神曲，先后由當紅歌星汪峰、李宇春在熱門綜藝節(jié)目中演唱并在各大音樂網站及視頻平臺中的點擊率極高。但是，原告紅點星文化公司發(fā)現(xiàn)被告阿里巴巴(杭州)文化創(chuàng)意有限公司(以下簡稱“阿里巴巴文化公司”)運營的“蝦米音樂”客戶端擅自上傳新四季合唱團非法翻唱的《普通的DISCO》并向社會公眾提供在線播放和下載等信息網絡傳播服務。為此，原告紅點星文化公司以被告阿里巴巴文化公司侵害了自己的信息網絡傳播權為由向法院提起了訴訟。通過審判，法院駁回了紅點星文化公司的全部訴訟請求。其理由如下：第一，阿里巴巴文化公司提交了涉案作品是其他網絡用戶上傳的證據，包括用戶昵稱、手機號、注冊時間、登錄IP等。由此法院認為，涉案作品是網絡用戶所上傳，阿里巴巴文化公司不承擔直接侵權責任。第二，雖然原告舉證《蝦米用戶協(xié)議》以證明被告阿里巴巴文化公司系“明知”或“應知”，但是法院認為通過此協(xié)議無法推定被告阿里巴巴文化公司系“明知”或“應知”。第三，原告紅點星文化公司認為被告阿里巴巴文化公司應具有主動審查、監(jiān)控義務。但法院認為，除法律特別規(guī)定之外，網絡服務提供者對他人利用服務傳播作品是否侵權一般不負有主動審查、監(jiān)控義務。第四，原告紅點星文化公司認為，被告阿里巴巴文化公司以列表形式對《普通的DISCO》進行了編輯整理。但法院認為，該列表只是通過算法列出的搜索結果，不存在編輯整理(16)參見北京互聯(lián)網法院(2020)京0491民初2654民事判決書。。該案總結出來的結果就是：一是網絡服務平臺用戶非法上傳他人作品，網絡服務提供者不承擔直接責任；二是網絡服務提供者沒有主動審查義務；三是通過算法列出的列表不屬于對作品的編輯整理。那么，此民事案件的上述結果是否能改變在“算法推送”技術下網絡服務提供者承擔刑事責任的標準？從2012年的“韓寒與北京百度網訊科技有限公司侵害著作權糾紛案”到2016年“上海寬娛數(shù)碼科技有限公司與星光聯(lián)盟影業(yè)無錫有限公司侵害作品網絡傳播權糾紛二審案”，再到2020年《原告北京紅點星文化傳媒有限公司與被告阿里巴巴文化創(chuàng)意有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案》，不管是網絡服務提供者承擔還是不承擔民事責任，表面上看是依據網絡服務提供者在案件中的實際作用來使其承擔或不承擔民事責任，但實則是圍繞著網絡服務提供者的信息管理能力的有無來認定網絡服務提供者的民事責任，即在民法領域按照網絡服務提供者的具體功能來確定了對其具體適用的免責規(guī)則的類型[36]。因此，在“算法推送”技術下，網絡服務提供者承擔民事責任的前提是其是否具有信息管理的能力。然而，此種刑事與民事歸責標準的不同卻導致了刑法與民法在“算法推送”技術下網絡服務提供者承擔責任方面的結構性失衡，使法秩序內部出現(xiàn)了定位錯亂，即民事規(guī)則與刑事歸責之間的“標準倒掛”[8]，部門法規(guī)范之間出現(xiàn)相互沖突[35]。所以，為了法秩序的統(tǒng)一，在“算法推送”技術下必須充分地從法秩序的高度來審視網絡服務提供者的刑事責任。在刑法謙抑性原則的前提下，“算法推送”技術下網絡服務提供者刑事歸責標準應從“實際作用”準據轉變?yōu)椤耙?guī)范能力”標準。所謂“規(guī)范能力”作為共犯與正犯進行區(qū)分的標準，秦雪娜主張“以參與人在行為時是否具有具體的構成要件實現(xiàn)能力為根據”[7]。正如許玉秀教授指出的，“刑法不能因為一個人能夠做什么，就要求其做什么”[37]727。所以，具體到“算法推送”技術下的網絡服務提供者的刑事責任問題，基于現(xiàn)有技術手段和水平，不能要求網絡服務提供者承擔與自身信息管理能力不相匹配的刑事責任，必須增加規(guī)范能力的有無來重構網絡服務提供者承擔刑事責任的標準。

(二)“規(guī)范能力”標準與網絡服務提供者刑事責任規(guī)范性重構

1.“規(guī)范能力”標準與宏觀層面刑事責任重構

首先，“算法推送”技術下網絡服務提供者信息管理能力相適應的管理義務，法律沒有明文規(guī)定，只能依賴于行業(yè)標準的確立。所以，按照行業(yè)標準采納一定的安全技術措施而建立起來的內部安全機制并不能賦予網絡服務提供者創(chuàng)造出主動性監(jiān)督調查的管理義務。在信息發(fā)達國家，網絡服務提供者的管理義務包括協(xié)助執(zhí)法義務、內容信息監(jiān)管義務、用戶數(shù)據保護義務。但是，我國法律對網絡服務提供者的類型化、義務的區(qū)別化和適當化等方面存在不足，其管理義務幾乎沒有區(qū)分[14]。因此，在這種情況下應當強調刑法義務的適格范圍，即不能把網絡服務提供者的所有管理義務都直接上升為刑法義務，避免網絡服務提供者刑事責任邊界的不當擴張。因此，“算法推送”技術下網絡服務提供者的管理義務應是與其規(guī)范能力相適應的義務。 其次，與自身規(guī)范能力相適應的管理義務使“算法推送”技術下網絡服務提供者不應具有一般性和主動性的監(jiān)督與調查義務。近幾年來隨著《網絡食品安全違法行為查處辦法》(17)《網絡食品安全違法行為查處辦法》第14條規(guī)定：“網絡食品交易第三方平臺提供者應當設置專門的網絡食品安全管理機構或者指定專職食品安全管理人員，對平臺上的食品經營行為及信息進行檢查?！焙汀斗纯植乐髁x法》(18)《反恐怖主義法》第19條規(guī)定：“電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網服務提供者應當依照法律、行政法規(guī)規(guī)定，落實網絡安全、信息內容監(jiān)督制度和安全技術防范措施，防止含有恐怖主義、極端主義內容的信息傳播?！钡念C布，為網絡服務提供者設置了主動調查、監(jiān)督的義務。以此為依據，我們能否推斷出“算法推送”技術下網絡服務提供者也應當具有主動調查、監(jiān)督義務？本文認為，《網絡食品安全違法行為查處辦法》和《反恐怖主義法》中網絡服務提供者要承擔主動調查、監(jiān)督的義務，其前提是網絡服務提供者在業(yè)務活動中具有容易管理內容信息的能力，而在“算法推送”技術下，推送的內容是機器通過算法并推送的內容，基于現(xiàn)有的技術和水平，網絡服務提供者沒有能力完全屏蔽侵權內容。如果仍堅持利用內容標題或者視頻對比的方式進行篩選，則必然會禁止或刪除大量合法的作品(19)特別是短視頻和“用戶創(chuàng)造內容”的部分內容來自于受保護的著作權作品，而且上傳也沒有獲得著作權人的許可，但內容多是影視作品的預告片或片花，使用比例過小或因轉換性使用而歸入合理使用范疇。參見文獻[3]。。例如，YouTube所使用的算法過濾系統(tǒng)曾刪除了大量不存在侵權內容的視頻[38]。對此，一般情況下，網絡服務提供者不具有主動調查、監(jiān)督義務，此觀點在民法學理論上已經成為共識[39]?；谕瑯拥牡览?，在刑法領域中也有越來越多的學者否定了網絡服務提供者的主動調查、監(jiān)督義務[14,16]。

2.“規(guī)范能力”標準與微觀層面刑事責任重構

(1)“規(guī)范能力”標準與主體的認定。在“算法推送”技術下網絡服務提供者刑事責任問題中的一個重要問題就是通過算法推送的內容是作為網絡服務提供者的自己內容還是他人內容。因為，內容主體的確定是“算法推送”技術下的刑事責任主體確定的前提。在著作權法領域，在信息網絡傳播行為的認定上存在“服務器標準”和“用戶感知標準”(20)服務器標準是以行為所傳播的內容是否存儲于服務器為標準認定行為是否是直接的信息網絡傳播行為；用戶感知標準是指基于用戶感知進行判斷，只要用戶感覺鏈接結果為某網絡服務商提供即認定其有網絡信息傳播行為。參見文獻[40]。之爭，其中“服務器標準”是我國著作權侵權理論與實務的主流觀點[40]。根據“服務器標準”必然會得出在“算法推送”技術下網絡服務提供者提供的是自己內容，網絡服務提供者是刑事責任主體。但本文認為，此種只看表面而作出的結論實屬不妥。根據我國《著作權法》第10條的規(guī)定，提供作品的原因要素、展示作品的結果要素、原因與結果的控制要素等3個要素是構成信息網絡傳播行為的要素[8]。在互聯(lián)網早期，網絡服務提供者的網絡傳播行為同時包含著上述3個要素，即三者合而為一。但是，隨著網絡技術的發(fā)展，三要素合一的局面被打破了。具體到“算法推送”技術下網絡服務提供者的傳播行為，首先，被推送的作品并非是網絡服務提供者主動推送。根據服務器標準，判斷信息網絡傳播行為的標準是行為人是否將作品存儲于服務器之中。然而，在“算法推送”技術下，服務器中的侵權作品不是網絡服務提供者主動上傳，而是用戶非法上傳的。根據責任自負原則，違法行為人應該對自己的違法行為負責，不能讓沒有違法行為的人承擔法律責任，即網絡用戶承擔非法提供作品責任，而非網絡服務提供者。其次，網絡服務提供者對侵權結果的出現(xiàn)沒有控制能力。“算法推送”是建立在機器自動篩選的基礎上的，在技術實施過程中不需要人工的參與。與此同時，網絡用戶上傳內容的數(shù)量在不斷增加，使得網絡服務提供者不能及時預防侵權結果的出現(xiàn)。這也就意味著不能簡單地認定侵權結果的出現(xiàn)是網絡服務提供者主動造成的。除非接到著作權人明確的通知之后仍然不實施或消極實施預防措施導致著作權人權利受到侵害。最后，對于算法推送的內容網絡服務提供者尚未實質地控制和改變作品的呈現(xiàn)方式。網絡服務提供者對于通過算法推送的侵權作品，沒有進行實質控制和改變，沒有把作品當做自己網頁或者客戶端的一部分，被推送的作品僅僅在格式方面有了改變并沒有在內容上發(fā)生實質性變化(21)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第5558號民事判決書。。

(2)“規(guī)范能力”標準與作為義務的限定。從“算法推送”的技術原理和用戶體驗來看，在該技術下網絡服務提供者的行為不能被認定為“主動編輯”或“設置榜單”行為。所以，“算法推送”技術下網絡服務提供者所實施的行為不可能是傳播犯和表達犯之類的作為犯[41]。因此，對于網絡服務提供者刑事責任的核心就主要體現(xiàn)為不作為犯認定問題。立法上的具體表現(xiàn)就是我國刑法第286條之一設立的拒不履行信息網絡安全管理義務罪。根據該條的規(guī)定，網絡服務提供者的信息網絡安全義務分為內容管理義務、用戶信息保護義務和信息備份留存義務。對這3種義務的違反就是網絡服務提供者不履行網絡信息安全管理義務造成的社會危害性的主要體現(xiàn)[42]190-191。然而，因諸多技術、社會乃至政策條件的限制，不同種類的網絡服務提供者對信息內容和支配程度、信息內容的控制能力有所不同，所以在“算法推送”技術下，網絡服務提供者作為間接責任的承擔者，不可能具有上述所有的管理義務。其中，從算法推送技術的原理看，用戶信息保護義務和信息備份留存義務已經超出了網絡服務提供者的第三方間接責任的類型邊界，剩下的僅僅是內容管理義務。那么，在“算法推送”技術下網絡服務提供者是否有完全排除所有侵權內容的義務呢？以前文所述，算法推送程序在相同的技術原理下，網絡服務提供者不可能具有完全的侵權信息內容的排除能力。有鑒于此，在“算法推送”技術下，網絡服務提供者對信息內容不能進行實質性審查，因此在效果上也不應該承擔對所有侵權內容的完全屏蔽義務。

3.“規(guī)范能力”標準與主觀方面的刑事責任重構

依前述分析，“算法推送”技術下的網絡服務提供者與網絡用戶之間并不存在共同的故意，這就意味著網絡服務提供者對其平臺上的侵權行為存在“明知”或“應知”的條件下才能承擔刑事責任。但是，從現(xiàn)有的制度安排和司法判決來看，“算法推送”技術下的網絡服務提供者在主觀方面具有“明知”或“應知”的認定極其困難。根據《信網權解釋2012》的規(guī)定，唯獨在著作權人通知網絡服務提供者之后，網絡服務提供者未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的情況下，才能認定網絡服務提供者在主觀方面對侵權行為有“明知”。也正因為如此，在司法實踐中認定網絡服務提供者主觀方面的罪過多依靠的是“應知”?！皯鳖櫭剂x就是“應當知道”，即行為人有可能知道，也有可能不知道，是他人根據外界的一定事實依據而推斷行為人應當知道。因此，“應知”是一種推定知道，至于這種推定知道依靠的是外界事實，即包括了行為人年齡、智力、生理狀況、行為的時間、地點和特殊交易方式等[43]。對于具體到“算法推送”技術下的網絡服務提供者而言，其對推送的侵權作品的“明知”，根據《信網權解釋2012》第13條的規(guī)定，僅僅限定在著作權人通知網絡服務提供者之后，網絡服務提供仍不停止推送或者不刪除侵權作品的情況，此時網絡服務提供者在主觀方面有罪過，應按拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究網絡服務提供的刑事責任。那么，“算法推送”技術下網絡服務提供者在什么情況下是“應知”的？因互聯(lián)網信息傳遞的即時性、匿名性和廣泛性，有一種觀點認為互聯(lián)網犯罪中的各行為人主觀上僅需要認識到其他參加人很可能處于與自己的共識之中[44]，即認識到他人實施犯罪的可能性就應推定為“應知”。因此，“應知”最終還是被歸結為認知能力的問題。認知分為“一般認知”和“特別認知”。其中與網絡服務提供者有關的是“特別認知”。所謂“特別認知”是指與構成要件有關的危險是一般人沒有認識到，而行為人認識到的[45]。特別認知本身對歸責沒有影響[45]。因為，歸責判斷是一個規(guī)范判斷并非是事實判斷；歸責的依據是應當與否，而非認知與否；歸責的對象是作為規(guī)范側面的人，而非事實側面的人，“如果一個人承擔的社會角色沒有讓社會對此感到失望，那么他的行為就不符合構成要件，不成立犯罪”[46]。因此，特別認知的危險與上述角色相結合時，行為人才應負由此產生的不法責任[45]?！八惴ㄍ扑汀奔夹g下的網絡服務提供者作為參與網絡服務活動的主體，一般而言，對提供服務活動出現(xiàn)的危險具有特別認知，而這種特別認知唯獨與自己在網絡服務活動中的角色相結合時才能追究其刑事責任。依前述分析，“算法推送”技術下網絡服務提供者不具有保護著作權的保證人義務，而具有對危險的管理義務，即危險的管理者。同時，“算法推送”技術下作為管理者的網絡服務提供者所實施管理行為僅僅是一種消極行為，即與網絡服務提供者信息管理能力相適應的注意義務。簡而言之，“應知”已經成為網絡服務提供者注意義務的應知問題，而這種“應知”又是信息管理能力下的應知問題，即如果網絡服務提供者有能力注意到自己有管理義務而不管理，應負刑事責任，相反如果沒有能力注意到自己的管理義務，則不承擔刑事責任。例如，在《韓寒與北京百度網訊科技有限公司侵害著作權糾紛案》中，法院認定，從涉案作品和原告知名度上看，作為網絡服務提供者的被告北京百度網訊科技有限公司應知用戶上傳的作品有可能是被侵權作品，被告在有注意義務并具有信息管理能力的情況下，不履行信息管理義務，對此被告有主觀過錯，應承擔民事責任(22)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第5558號民事判決書。。

四、結語

網絡技術的發(fā)展使得網絡服務提供者的能力有了進一步的提高。一般認為，在互聯(lián)網領域，網絡服務提供者所承擔的責任要大于網絡用戶。特別是在刑法領域，近幾年網絡服務提供者的刑事責任范圍在不斷擴大，這不利于網絡服務提供者權利的保護。尤其是在“算法推送”技術下網絡服務提供者著作權侵權刑事責任問題，依“實際作用”為準據的“中立幫助犯理論”，不僅無法保護網絡服務提供者的權利而且又招致了不必要的質疑。為此，本文提出“規(guī)范能力”標準，重構了網絡服務提供者的刑事責任標準，限縮了“算法推送”技術下網絡服務提供者著作權侵權刑事責任。

首先，在“算法推送”技術下，推送的內容是機器通過算法推送的內容，基于現(xiàn)有的技術和水平，網絡服務提供者利用算法是沒有能力屏蔽侵權內容的。所以，網絡服務提供者不承擔主動調查、監(jiān)督義務，不承擔刑法第287條之一的責任。

其次，我國在著作權領域信息網絡傳播行為的認定上使用的“服務器標準”必然會擴大“算法推送”技術下網絡服務提供者的刑事責任。與此同時，根據《著作權法》的相關規(guī)定，“服務器標準”說忽視了網絡服務提供者的信息管理能力。然而，網絡服務提供者作為間接責任承擔者，不可能具有完全的侵權信息內容的排除能力，不承擔刑事責任。

最后，“算法推送”技術下網絡服務提供者雖然具有特別認知，但是這種特別認知只有與自己在網絡服務活動中的角色相結合時才能被追究刑事責任。