王啊涌，周曉冬

獲利返還（disgorgement damages）是指行為人侵害他人的合法權(quán)益并以此獲利，被侵權(quán)人可以要求返還該獲利[1]。獲利返還的出現(xiàn)，是隨著社會經(jīng)濟的不斷進步而出現(xiàn)的新情況：當(dāng)發(fā)生財產(chǎn)權(quán)受到不法侵害的情形時，一旦出現(xiàn)該財產(chǎn)被使用、利用的情況，那么被侵害人的損失數(shù)額往往難以確定。相反，在這種情況下，侵權(quán)人的得利常常容易計算，其獲利相對容易得到證明。實務(wù)中也經(jīng)常發(fā)生一方因侵權(quán)而獲利但是被侵權(quán)人難以證明其損害大小的案件，學(xué)界一般將此類案件稱之為“受益型侵權(quán)”[2]。

我國于侵權(quán)責(zé)任法中首次引入了獲利返還制度，侵權(quán)責(zé)任法第20 條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償?！蔽覈穹ǖ溆谇謾?quán)責(zé)任編中延續(xù)了獲利返還的規(guī)定，其第1182 條載明：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償；被侵權(quán)人因此受到的損失以及侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！?/p>

雖然民法典吸收了侵權(quán)責(zé)任法第20 條的立法經(jīng)驗，但二者實則確立了不同的損失賠償規(guī)則。不管二者差異如何，獲利返還制度的確立和延續(xù)都能夠有效震懾、扼制侵權(quán)行為，并對被侵權(quán)人的損失予以公平救濟，具有十分重要的現(xiàn)實意義[3]56。然而，法律未經(jīng)解釋不得適用，民法典第1182 條要想真正發(fā)揮功效，則必須對其關(guān)鍵要素進行妥當(dāng)解釋，否則極容易造成適用上的混亂。鑒于此，本文將對民法典第1182 條有關(guān)獲利返還制度的一些重點問題予以探討，并求教于學(xué)界同仁。

一、獲利返還制度的應(yīng)然功能定位

依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第20 條所述，其確立了如下規(guī)則：若侵犯人身權(quán)益導(dǎo)致的財產(chǎn)損害可以計算，則按此數(shù)額確定賠償；若被侵權(quán)人損失難以計算，而侵權(quán)人因為侵權(quán)而獲利的，則該獲利可以視為損害，以此數(shù)額進行賠償。與此不同的是，根據(jù)民法典第1182 條，確定的賠償方式的順序為：實際損失賠償與侵權(quán)所得賠償并列為第一順位，由被侵權(quán)人自主選擇最能彌補損害的方式；隨后是雙方協(xié)商確定賠償數(shù)額；最后，若雙方無法達成協(xié)商一致，則由人民法院自由裁量。

對比發(fā)現(xiàn)，立法者在觀念上有了一個巨大的飛越，認為獲利返還賠償獨立于侵權(quán)損害賠償，二者之間并無適用上的先后順序，被侵權(quán)人被賦予了一定的選擇權(quán)。其中道理也不難理解，隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，侵害人身權(quán)益的方式手段層出不窮，侵權(quán)人對他人人身權(quán)益的非法侵害往往能收獲高額收益，若依然沿用侵權(quán)責(zé)任法所規(guī)定的賠償順位，往往容易導(dǎo)致被侵權(quán)人處于不利地位，侵權(quán)人反而可以憑此合法保有非法所得，這豈不荒謬？民法典第1182 條取消了上述順序，讓被侵權(quán)人可以自由在受到的損失和對方所獲利益中選擇，體現(xiàn)了獲利返還請求權(quán)之于侵權(quán)損害賠償?shù)莫毩⒌匚?。但是，除去獨立于侵?quán)損害賠償，獲利返還制度的獨立價值還遠不止此。筆者認為，獲利返還是獨立于不當(dāng)?shù)美蜔o因管理制度的返還救濟，以下分述之。

（一）獲利返還獨立于不當(dāng)?shù)美?/h3>

從制度母國來看，英國返還法被分為兩個大類：不當(dāng)?shù)美颠€及不法行為返還。前者的訴因是不當(dāng)?shù)美?，后者則是不法行為。而我們從本文之初的定義可以得知，這里所討論的獲利返還絕非基于不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生，而是基于不法侵害行為產(chǎn)生，這里的不法行為一般包括違約、侵權(quán)以及違背信義義務(wù)等，所以從制度起源考察可以得出獲利返還不是用于救濟不當(dāng)?shù)美闹贫萚4]。

從制度本身考察，不當(dāng)?shù)美姆颠€原因是依照“歸屬理論”，即從衡平的角度考量法益的分配，即出現(xiàn)一方無法律原因而獲利導(dǎo)致另一方因此而受損時，那么該種獲利是不公平的，應(yīng)當(dāng)予以返還；獲利返還的理論依據(jù)則是“違法性理論”，它的出發(fā)點是因為義務(wù)遭到了違反，因此被侵害人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo，甚至有可能被侵害人并無損害[5]。此外，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件之一是要求一方獲利與另一方遭受損害這二者之間存在因果聯(lián)系。反觀獲利返還，卻并無此要求，若一方并未遭受損害或損害與獲利之間并無直接因果關(guān)系亦得適用。最后，從返還的利益范圍來看，不當(dāng)?shù)美鶓?yīng)返還之利益為原物和孳息，本就應(yīng)當(dāng)歸屬于原權(quán)利人，其所生效果為恢復(fù)至未獲利之前的法益狀態(tài)；獲利返還中返還之利益包括了利潤，從其產(chǎn)生原因角度考慮，并非起初就應(yīng)當(dāng)由被害人享有，而是由于侵害行為所產(chǎn)生的且歸功于侵害人的勞動，若無該侵害，則返還之利益亦不存在。

依據(jù)上述分析，無論從制度起源考察，抑或從二者本身特點的比較，獲利返還均不應(yīng)納入不當(dāng)?shù)美w系中。

（二）獲利返還獨立于無因管理

事實上，德國亦有以無因管理應(yīng)對獲利返還之情形[5]。我國學(xué)者據(jù)此提出，對于侵權(quán)獲利返還可以采用“不法管理”之手段予以解決，準用“無因管理”之規(guī)定。此路徑的直接證明，是臺灣地區(qū)“民法”第177 條第2 項，即明知為他人事務(wù)而為管理，準用無因管理之規(guī)定。但該路徑存在一定的問題。一方面，從制度目的考量，無因管理中管理人之所以從事管理行為，其目的是自愿維護他人利益。法律承認此制度是為了使管理人不會因其管理行為而受損，從被管理人角度出發(fā)，其因此利益不致受損，故法律不會給予負面評價。簡言之，無因管理的目的是維護公平正義，維護公序良俗[6]。而不法管理適用似乎背離了制度初衷，未免產(chǎn)生張冠李戴之感。另一方面，有學(xué)者指出，對于侵權(quán)獲利返還適用無因管理制度，只能是類推適用，未徹底解決正當(dāng)性問題[7]。其理由在于，臺灣地區(qū)的路徑是修法后采用不法管理之返還，類推適用了無因管理之規(guī)定?；诓环ü芾?，明知是他人利益而為自己所管理的，負返還之責(zé)當(dāng)無疑義。但是，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，無論是民法通則第93 條還是民法總則第121 條，均只規(guī)定了正向的無因管理，并無不法管理之規(guī)定。司法實踐更加證實了上述觀點。依筆者在北大法寶的檢索結(jié)果來看，以“無因管理”為關(guān)鍵詞共找到民事案例158771 篇，其中所有權(quán)糾紛判決86 篇，并未發(fā)現(xiàn)類推適用無因管理的既有判例，因此可以證明我國法院也并無準用無因管理的裁判傳統(tǒng)。

此外，從不法管理的要件角度考量，其需要不法管理人明知是他人事務(wù)而故意為自己利益而管理，若其基于過失發(fā)生了管理他人事務(wù)的情形，則無法構(gòu)成不法管理；而獲利返還并不要求加害人有故意，過失亦可以發(fā)生獲利返還，所以若適用不法管理吸收獲利返還，事實上提高了獲利返還的門檻。

（三）獲利返還是一項獨立的救濟制度

筆者認為，第1182 條所指的獲利返還應(yīng)被視為民法典上一項獨立的救濟制度。質(zhì)言之，其既不同于侵權(quán)損害賠償，又不同于無因管理返還，亦不同于不當(dāng)?shù)美颠€，實際上它處于三者救濟手段的交匯地帶，這種獨特的性質(zhì)為其作為獨立的民商事救濟制度提供了基礎(chǔ)。該制度最大的優(yōu)勢在于，其賠償范圍并不限于受害人的損失或逸失利潤（并且該損失通常還難以計算或證明），而是建立在侵害人所獲的利潤之上，符合禁止不法行為人獲利之一般法理。

此種主張并非特立獨行，德國民法學(xué)界亦有此呼聲。在德國民法中，存在許多請求權(quán)基礎(chǔ)可以產(chǎn)生獲利返還，從公因式角度來說，獲利返還符合抽象出來成為一般救濟手段之可能。例如，瓦格納教授即認為可以在德國債法總則中新增一款，被侵害人可以據(jù)此請求侵害人返還全部獲益而非損害賠償，并刪除不法管理之規(guī)定[8]。學(xué)者庫奇奧也指出，獲利返還制度處于侵權(quán)損害賠償和不當(dāng)?shù)美r償?shù)倪^渡地帶，應(yīng)視為具有特殊功能的請求權(quán)[9]?？梢宰鳛橛∽C的是，德國當(dāng)前司法實踐也廣泛運用獲利返還制度，將其用于應(yīng)對侵權(quán)所生的獲利返還[10]。

二、獲利返還制度的規(guī)則解釋與漏洞填補

對第1182 條所確立的救濟規(guī)則，理論上尚存爭議，而規(guī)范性質(zhì)的定性往往會帶來適用范圍等諸多限制，因此筆者有必要對此予以澄清。全國人大法工委的有關(guān)人員認為，第1182 條屬于確定侵權(quán)損失的方法：“……對于侵害他人人身權(quán)益如何計算財產(chǎn)損失作了較為具體的規(guī)定?！盵3]54他們認為，本條并非構(gòu)建了獨立的請求權(quán)制度，而是在侵害人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失時，出現(xiàn)了侵權(quán)損害賠償和不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的競合，最終以法院酌定收尾。不過學(xué)界有不同看法，例如王利明教授認為獲利返還應(yīng)屬獨立的債的類型[11]，因而被侵權(quán)人享有獲利返還請求權(quán)。因此，民法典第1182 條規(guī)定了獨立的獲利返還請求權(quán)，而非實際損失賠償、侵權(quán)所得賠償和法院酌定賠償?shù)臐u次展開。筆者贊同王利明教授的觀點，認為獲利返還是一項獨立存在的救濟制度。因此，本文將依據(jù)第1182 條的文義表述，試圖勾勒出獲利返還制度的規(guī)則輪廓，并對法條中可能缺失的某些要素予以填補，從而呈現(xiàn)出具體明確的獲利返還救濟規(guī)則。

（一）一般要件

如果嚴格考察本條內(nèi)部構(gòu)成要件，應(yīng)認為民法典確立了要件齊備的獲利返還請求權(quán)，而非簡單的請求權(quán)競合。本條開端表明，“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的”，不難發(fā)現(xiàn)其符合民法典第1165 條規(guī)定的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則。因此，本條的歸責(zé)要件可以被歸納為：侵權(quán)人實施侵權(quán)行為、侵權(quán)人具有過錯、被侵權(quán)人受有損失、侵權(quán)行為與損失之間具有因果關(guān)系。其看似與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)構(gòu)成要件一致，卻不能直接歸入其中，因為本條規(guī)定的法律后果與損害賠償請求權(quán)并不相同，而是將侵權(quán)損害賠償與返還獲利予以融合，賦予了被侵權(quán)人自主選擇的權(quán)利，由其根據(jù)實際情況選擇最為有利的賠償方式。

從獲利返還產(chǎn)生的效果來看，并非如立法者所言，發(fā)生不當(dāng)?shù)美再|(zhì)的返還。不當(dāng)?shù)美且环綗o法律上的原因受有利益，致他方受損害，其效果為受損人就其損失范圍內(nèi)享有不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)[12]。然而民法典第1182 條賦予被侵權(quán)人收回侵權(quán)人得利的權(quán)利，這就導(dǎo)致在損失與獲利相當(dāng)?shù)那樾蜗?，看似發(fā)生了返還不當(dāng)?shù)美男Ч?。但?dāng)被侵權(quán)人的損失較小、而侵權(quán)人的獲利較大時，被侵權(quán)人可以超越自身的損失范圍剝奪侵權(quán)人的獲利，此時就絕不是不當(dāng)?shù)美颠€了。顯然，獲利返還具有很強的懲罰性賠償?shù)囊馕叮卜狭⒎ㄕ咭鈭D達到震懾侵權(quán)行為的效果。

由上觀之，法工委所言損害賠償請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)競合這一說法恐怕沒有準確描述第1182 條的規(guī)范性質(zhì)，事實上本條顯然建立了一個結(jié)合侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)要件和不當(dāng)?shù)美颠€效果的新型請求權(quán)規(guī)范。正如卡納里斯（Canaris）教授所言，“在不當(dāng)?shù)美ㄅc損害賠償法之間存在一個中間過渡地帶”[13]，損害賠償與不當(dāng)?shù)美g產(chǎn)生了奇妙的化學(xué)反應(yīng)，而這化學(xué)反應(yīng)的最終產(chǎn)物正是獲利返還請求權(quán)。

（二）適用范圍

從第1182 條的表述來看，侵權(quán)獲利返還的適用情形為侵害人身權(quán)益導(dǎo)致他人財產(chǎn)損失。這里需要解決的第一個問題是，“人身權(quán)益”的外延應(yīng)當(dāng)如何界定？對于該“人身權(quán)益”的定義，學(xué)界存在爭論①由于本條規(guī)定沿襲自侵權(quán)責(zé)任法第20條的立法經(jīng)驗，因此本文在規(guī)范討論時會納入學(xué)者對第20條的評價和看法，特此注明。：有觀點認為，此種“人身權(quán)益”僅指人身權(quán)即所謂的人格權(quán)與身份權(quán)[14]；有另外的觀點提出，此種“人身權(quán)益”并非局限于普通的人身權(quán)，而亦應(yīng)涵蓋知識產(chǎn)權(quán)[15]；還有觀點提出，應(yīng)當(dāng)將該“人身權(quán)益”限定為人格權(quán)益[16]。筆者以為上述第三種觀點更符合第1182 條之文義解釋。知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的財產(chǎn)權(quán)類型，雖然其涉及一部分的人身性質(zhì)的權(quán)利，但是嚴格來說其主要還是突出權(quán)利的經(jīng)濟效益和價值，因此并不能視為人身權(quán)。同時，由于身份權(quán)一般包括配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)等，此種身份利益即使被侵害，侵害人一般也不具有獲利的目的，并無必要采獲利返還予以救濟。除去上述討論，本條亦無法適用于財產(chǎn)權(quán)益受到侵害的情形，蓋因人身權(quán)益中僅包含人格權(quán)、身份權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益，無法擴張至財產(chǎn)權(quán)益。

即使將人身權(quán)益限定于人格權(quán)益，對于人格權(quán)益仍需做更為明確的解釋。什么樣的人格權(quán)益在遭受侵害之后，還會導(dǎo)致被侵權(quán)人的財產(chǎn)損失，并且還得以適用獲利返還的救濟？第一，對于侵害他人物質(zhì)性人格權(quán)益所造成的損害，一般難以適用獲利返還的救濟，例如侵害生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等。侵害此等人格權(quán)益的確會造成財產(chǎn)損害，例如人身遭受損害后，被侵權(quán)人需要支出相應(yīng)的醫(yī)藥費、營養(yǎng)費抑或喪葬費等合理費用，此外還可能包括因受侵害而導(dǎo)致被侵權(quán)人誤工或不能勞動損失的預(yù)期收入。但這些損害采用一般侵權(quán)損害賠償即可，并不能觸發(fā)獲利返還，其理由在于：一方面，侵權(quán)人實施侵害行為，無論是故意還是過失，其目的并非獲利或故意造成被侵權(quán)人財產(chǎn)損失，實際上，上述類型的人格權(quán)益背后往往也無經(jīng)濟價值可言，所以獲利返還的懲罰性便無從談起，一般侵權(quán)救濟足以實現(xiàn)保護；另一方面，被侵權(quán)人因此遭受的損害往往可以直接計算，諸如護理費、交通費、輔助器具費等均有明確的計算依據(jù)，而侵權(quán)人也并無獲利數(shù)額可以被剝奪，所以并無被侵權(quán)人選擇救濟方式的空間。

第二，對于侵害名譽權(quán)、榮譽權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等非物質(zhì)性人格權(quán)益，才可能適用獲利返還的救濟。這一點在學(xué)術(shù)界尚存爭議，有觀點認為侵害非物質(zhì)性人身權(quán)益不會造成財產(chǎn)損害，只得借助精神損害賠償予以救濟[3]55。關(guān)于該問題，我們以最常見的肖像權(quán)為例，一些明星或知名人士的肖像權(quán)往往具有極高的經(jīng)濟價值，若基于商業(yè)目的意圖使用其肖像，則需要和該明星或知名人士簽訂適當(dāng)?shù)男は駲?quán)使用許可協(xié)議，支付一定的對價。如果使用方未經(jīng)本人同意，擅自使用其肖像用于商業(yè)宣傳或其他商業(yè)目的，則必然會影響本人基于其肖像權(quán)可以獲得的財產(chǎn)利益，構(gòu)成了對其肖像權(quán)的不當(dāng)侵害。顯然，侵害非物質(zhì)性人格權(quán)益可以造成財產(chǎn)損害，這種損害既包括被侵權(quán)人因此支出的必要費用或可得利益損失（維權(quán)費用、商業(yè)機會等），也包括侵權(quán)人通過侵害人格權(quán)益所獲經(jīng)濟利益（如銷售數(shù)額或節(jié)省的廣告費用）。二者均應(yīng)認為屬于被侵權(quán)人的直接財產(chǎn)損失，在取消了賠償方式先后順序的情況下，可以基于獲利返還進行賠償。事實上，最高法在《精神損害賠償司法解釋》第10 條中也早已明確，侵權(quán)人的獲利情況是進行賠償?shù)闹匾剂恳蛩?，其理由就在于侵?quán)人在侵害非物質(zhì)性人格權(quán)益時目的十分明確，就是要非法利用被侵權(quán)人的肖像權(quán)、姓名權(quán)等非法獲利，故其獲利即應(yīng)被視為被侵權(quán)人所受有的損失予以剝奪，既實現(xiàn)了對被侵權(quán)人的損害救濟，亦可凸顯獲利返還對該類侵權(quán)行為的威懾、阻遏作用。

（三）主觀狀態(tài)

獲利返還制度在實際運用時，還有一個關(guān)鍵的問題是對主觀狀態(tài)的判斷，是否需要侵權(quán)人主觀存有故意才可適用？還是適用侵權(quán)責(zé)任的一般要件，故意過失均可？第1182 條沒有給出明確的答案，因此需要進一步解釋，以求科學(xué)適用獲利返還救濟。筆者認為，對于主觀要件的考察離不開對制度目的的分析，我們需要結(jié)合侵權(quán)損害賠償與獲利返還分析二者立法目的上的差異，從而判斷二者主觀要件上應(yīng)否存在不同。

侵權(quán)損害賠償?shù)哪康脑谟谔钛a被侵權(quán)人的損失，恢復(fù)到被侵害前的狀態(tài)。獲利返還雖同樣具有此項目的，但卻并未裹足不前，其兼具了威懾和遏制侵權(quán)行為的立法意圖?？梢哉f，獲利返還制度天然地體現(xiàn)了很強的懲罰性。既然一般侵權(quán)賠償責(zé)任的意圖是填補損害，那么也就并無必要區(qū)分侵權(quán)人的故意或者過失，只要其客觀上對被侵權(quán)人造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。由此，一般侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)要件采過錯原則，包含故意和過失兩種主觀狀態(tài)，前者為明知自己的行為會發(fā)生侵害他人權(quán)益的結(jié)果，后者則是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生侵害他人權(quán)益的結(jié)果，但卻因疏忽大意而沒有預(yù)見，或是輕信能夠避免[17]678。從故意與過失的內(nèi)涵來看，顯然故意具有更強的主觀惡性，因此其往往也會受到更多的非難，這一點在刑法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。前田雅英教授指出，與侵害相同法益的故意犯相比較，過失犯的實行行為危險程度更輕[18]。因此一般從定罪的角度看，許多行為需要證明行為人的故意才可成立犯罪，而有些犯罪則只需存在過失即可，但總體而言故意犯罪數(shù)量多于過失犯罪；從量刑看，刑法上的故意犯罪量刑也往往與過失犯罪不同，犯罪中具備故意的量刑一般重于過失犯罪。刑法的態(tài)度可以給我們直接的啟示，故意與過失相比，更應(yīng)受到譴責(zé)和負面評價。事實上，我們的民事立法中也貫徹了這一理念，無論是精神損害賠償還是產(chǎn)品責(zé)任的懲罰性賠償，都將故意或者惡意視為賠償數(shù)額的重要考量因素。同樣地，域外法亦認為懲罰性賠償一般只能適用于故意所生的侵權(quán)行為[19]。

因此筆者認為，就第1182 條而言，若發(fā)生侵害人身權(quán)益導(dǎo)致財產(chǎn)損害的，若采一般侵權(quán)損害賠償救濟，則主觀要件并無特意區(qū)分的必要，故意、過失均可適用此種救濟；若采獲利返還之救濟，則似有必要依據(jù)可非難性的強弱，將主觀要件限定為故意，若不做此區(qū)分易生濫用獲利返還之虞。事實上這樣區(qū)分也與實踐相符，侵害人身權(quán)益往往具有主觀故意，因為人身權(quán)益具有極強的專屬性，其領(lǐng)域界限尤為明顯，侵權(quán)人的故意能夠輕易得到證明。

（四）因果關(guān)系

應(yīng)當(dāng)注意到，民法典第1182 條的表述為“被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益”，這里實際上提出了兩方面的因果關(guān)系：一是被侵權(quán)人所受損失的因果關(guān)系判斷，二是侵權(quán)人所獲利益的因果關(guān)系判斷。在進行前者的判斷時，侵權(quán)法學(xué)者提出了各類學(xué)說，但通說還是認為采相當(dāng)因果關(guān)系說，即行為與權(quán)益被侵害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，要求侵權(quán)行為與侵害結(jié)果之間同時具備條件關(guān)系和相當(dāng)性[20]。這種條件關(guān)系通常表現(xiàn)為：如果沒有A 行為，就不會產(chǎn)生B 結(jié)果，那么A 行為就是B 結(jié)果的條件。相當(dāng)性則是指這種關(guān)聯(lián)到達一定的程度，從而使得該行為人對權(quán)益的被侵害承擔(dān)法律后果具有正當(dāng)性[17]676。

上述因果關(guān)系的標準由損害賠償自身的性質(zhì)所決定，卻不可直接套用于獲利的因果關(guān)系判斷上。因為侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系聯(lián)結(jié)是直接的、顯而易見的，但獲利卻并非如此。侵權(quán)人在實施侵害被侵權(quán)人合法權(quán)益的行為中，往往會加入很多侵權(quán)人自身提供的經(jīng)濟要素，例如勞動、支出等，而直接的侵權(quán)行為本身與獲利之間通常不具備如此強烈的關(guān)聯(lián)性。這種獲利很可能是多種要素共同作用的結(jié)果，如果強行適用相當(dāng)因果關(guān)系，對于各要素各自貢獻的比例判斷會十分困難，還會提高獲利返還的適用門檻，弱化獲利返還糾正不當(dāng)獲利、遏制侵權(quán)行為的衡平效果。因此，筆者認為，在判斷獲利與侵權(quán)行為的因果關(guān)系時，只需要采關(guān)聯(lián)性標準，并且此種關(guān)聯(lián)性并不需要相當(dāng)?shù)膹姸?，需要根?jù)實際情況靈活調(diào)整?；蛘哒f，在一個假想理性人的視角下，侵權(quán)行為與獲利之間確實存在關(guān)聯(lián)即可，無需過多考慮其他要素發(fā)揮的作用。被告也不能以此抗辯，從而免除其返還責(zé)任[21]。

三、獲利計算規(guī)則設(shè)計中的關(guān)鍵要素與方法選擇

獲利返還制度的核心是，將侵權(quán)人的獲利視為損害，被侵權(quán)人可以據(jù)此要求相應(yīng)賠償，因此該制度的核心在于被侵權(quán)人的獲利如何確定。要想真正落實獲利返還制度，民法典必須為該制度配備具有可操作性的計算獲利的規(guī)則。若非如此，依據(jù)第1182 條的文義表述，獲利返還作為第一層次的救濟手段之功效則無法實現(xiàn)，需要降格到第二順位協(xié)商或者法官酌定，則該制度將難以實現(xiàn)剝奪獲利、威懾侵權(quán)行為的功能，導(dǎo)致不公平的結(jié)果出現(xiàn)。所以，在民法典可操作規(guī)則缺失的現(xiàn)狀下，必須提出具有可操作性、契合制度目的的獲利計算方式，并于立法層面加以確認[1]。

（一）關(guān)鍵要素：獲利

在制定規(guī)則時，需要重點注意的問題主要是對獲利的解讀。一方面，需要確定獲利的性質(zhì)。筆者認為此處獲利應(yīng)當(dāng)著重強調(diào)積極獲利，即侵權(quán)人通過自身的行為借助被侵權(quán)人的權(quán)益收取利益。這就與不當(dāng)?shù)美械墨@利產(chǎn)生區(qū)別，獲利返還中的獲利應(yīng)被視為扣除成本后的利潤。其理由在于，雖然獲利返還具有一定的懲罰性，但是對侵權(quán)行為的懲罰并不意味著被侵權(quán)人可以收獲意外利益。獲利返還懲罰的是侵權(quán)人不當(dāng)利用他人人身權(quán)益從而獲利的行為，但是被侵權(quán)人自身若想同樣實現(xiàn)人身權(quán)利帶來的財產(chǎn)價值，則也需要支出相應(yīng)的費用，如果不扣除成本，反而變成了被侵權(quán)人憑空獲利，則會構(gòu)成對禁止得利原則的違反，也不符合商業(yè)行為的一般規(guī)律[22]。德國學(xué)者舒爾茨提出，應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同經(jīng)濟要素（商品、版權(quán)、勞動力、企業(yè)等）的比重公平分割所獲利益，并據(jù)此分配[23]。另一方面，需要準確描述獲利的內(nèi)涵和外延。一定要明確該獲利源自侵權(quán)人以行為利用他人合法權(quán)益所得，存在侵害行為，并且此處的獲利可能表現(xiàn)為財產(chǎn)的積極增加，也有可能表現(xiàn)為侵權(quán)人的財產(chǎn)并未消極減少。例如，侵權(quán)人非法將某明星的肖像權(quán)用于廣告宣傳，即使出現(xiàn)侵權(quán)人并未獲取實際產(chǎn)品收入的情形，但其本應(yīng)支出相當(dāng)數(shù)額的明星代言費用卻因侵權(quán)行為而未支出，此時該種費用的減少亦應(yīng)被認定為獲利。

（二）計算方法：全部計入

在具體計算時，筆者注意到，當(dāng)前的一大難題是如何準確框定應(yīng)當(dāng)返還的獲利數(shù)額。民法典第1182 條給出的方案是實際損失與獲利數(shù)額選擇其一，但仍然沒有逃出循環(huán)解釋的怪圈。域外法中已經(jīng)形成的較為成熟的計算方法或許可以給我國的規(guī)則設(shè)計提供寶貴的經(jīng)驗。

在各國司法實踐中，大致有兩種通行的計算方式：其一是全部計入法，即將行為人借助其實施的侵權(quán)行為所獲全部財產(chǎn)一并計入獲利的數(shù)額；其二是擬制的許可使用費，是指將獲利擬制為在通常情形下行為人若想正當(dāng)使用被侵權(quán)人的合法權(quán)益所應(yīng)當(dāng)支付的授權(quán)費用。例如，德國就將擬制的許可使用費與獲利返還并列，屬于獨立的賠償標準[16]222。筆者認為，第二種計算方法似乎對當(dāng)事人提出了過高的要求，侵害人身權(quán)益導(dǎo)致財產(chǎn)損害本身數(shù)額便難以估量，若當(dāng)事人抬高自己人身權(quán)益的財產(chǎn)價值，最終又會滑向無法協(xié)商從而法官酌定的深淵。不過，擬制的許可使用費倒更像是裁判規(guī)則，可以被納入法官酌定考慮的要素中，畢竟與當(dāng)事人相比，受過專業(yè)法律訓(xùn)練的法官能夠較為公正公平地設(shè)想一個一般理性人在該情況下所要求的授權(quán)使用費用。因此，我國宜采用第一種方式，此方式更容易計算，能夠有效便利當(dāng)事人計算獲利數(shù)額，從而進行獲利賠償。不過仍然需要重點強調(diào)的是，在采用第一種方式計算獲利時，所得結(jié)果僅僅是初始性的，在最終確定賠償數(shù)額時，需要將侵權(quán)人付出的勞動、費用等成本以及其不依賴他人權(quán)益所獲的利益予以扣除，剩余部分才可以納入獲利數(shù)額的計算中。

結(jié) 論

獲利返還是一項重要的返還法制度，其含義為行為人侵害他人的合法權(quán)益并以此獲利，被侵權(quán)人可以要求返還該獲利[1]。我國于侵權(quán)責(zé)任法第20 條首次規(guī)定了侵害人身權(quán)益導(dǎo)致財產(chǎn)損失的獲利返還救濟。在此基礎(chǔ)上，民法典第1182 條吸收了上述立法經(jīng)驗，取消了獲利返還與損害賠償救濟的順序限制，可謂跨出了歷史性的一步。但我們也應(yīng)當(dāng)看到，民法典第1182 條的規(guī)定仍然過于簡單和籠統(tǒng)，存在許多需要繼續(xù)解釋和完善的地方。

第一，從民法典第1182 條與侵權(quán)責(zé)任法第20 條的文義表述的變化來看，其凸顯了獲利返還是一項彰顯公平的獨立救濟制度。民法典第1182 條取消了以前侵權(quán)法中規(guī)定的適用順序，讓被侵權(quán)人可以自由在受到的損失和對方所獲利益中選擇，體現(xiàn)了獲利返還請求權(quán)之于侵權(quán)損害賠償?shù)莫毩⒌匚?。但筆者認為，除去獨立于損害賠償，獲利返還制度還獨立于不當(dāng)?shù)美蜔o因管理。實際上它處于三者救濟手段的交匯地帶，這樣獨特的性質(zhì)為其作為獨立的民商事救濟制度提供了基礎(chǔ)。該制度最大的優(yōu)勢在于，其賠償范圍并不限于受害人的損失或逸失利潤（并且該損失通常還難以計算或證明），而是建立在侵害人所獲的利潤之上，符合禁止不法行為人獲利之一般法理。

第二，關(guān)于民法典第1182 條的規(guī)范性質(zhì)，筆者認為其并非簡單的財產(chǎn)損失的計算方式，而是創(chuàng)設(shè)了獨立的獲利返還請求權(quán)。其與損害賠償請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)效果不同、構(gòu)成要件不同，事實上民法典第1182 條建立了一個結(jié)合侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)要件和不當(dāng)?shù)美颠€效果的獨立請求權(quán)規(guī)范。

第三，民法典第1182 條所表述的適用范圍局限于人身權(quán)益，學(xué)界對此頗有爭議，但筆者認為此處的人身權(quán)益應(yīng)當(dāng)被明確為人格利益。因為知識產(chǎn)權(quán)嚴格來說是混合型的權(quán)益，主要突出經(jīng)濟價值，同時身份權(quán)被侵害一般也難以發(fā)生財產(chǎn)權(quán)益受損。此外，需要進一步明確的是，獲利返還一般難以適用于侵害物質(zhì)性人格權(quán)益的救濟，而是主要在侵害非物質(zhì)性人格利益的救濟中發(fā)揮作用，其典型例證為侵害肖像權(quán)所生的獲利返還救濟。

第四，在適用民法典第1182 條進行獲利返還救濟時，應(yīng)當(dāng)將主觀要件限定為故意。一般侵權(quán)賠償責(zé)任的意圖是填補損害，那么也就并無必要區(qū)分侵權(quán)人的故意或者過失，只要其客觀上對被侵權(quán)人造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。但是，獲利返還具有強烈的懲罰性色彩，而懲罰性賠償一般只能適用于故意所生的侵權(quán)行為。所以，如果要采用獲利返還進行救濟，則有必要依據(jù)可非難性的強弱，將主觀要件限定為故意。

第五，民法典第1182 條蘊含兩種因果關(guān)系：一是被侵權(quán)人所受損失的因果關(guān)系判斷，二是侵權(quán)人所獲利益的因果關(guān)系判斷。前者依通說采相當(dāng)因果關(guān)系說，而后者則只要求獲利與侵害行為之間有關(guān)聯(lián)性，且該關(guān)聯(lián)性在不同場合需要靈活調(diào)整。

第六，要想真正落實獲利返還制度，民法典必須為該制度配備具有可操作性的計算規(guī)則。一方面需要確定獲利的性質(zhì)，必須是行為人通過積極行為獲利；另一方面要準確描述獲利的內(nèi)涵和外延，獲利可能表現(xiàn)為財產(chǎn)的積極增加，也有可能表現(xiàn)為侵權(quán)人的財產(chǎn)并未消極減少。我國宜采用全額計入法，將所有收益全部計入獲利，此方式可能更容易計算，能夠有效便利當(dāng)事人計算獲利數(shù)額。不過仍需明確的是，在計算時仍然需要減去行為人支出的成本等，避免被侵權(quán)人意外獲利。