夏 勇，沈振甫

2010 年，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）分別通過了《關于案例指導工作的規(guī)定》，確立了案例指導制度。該制度所指的案例即為指導性案例，包括刑事指導性案例①本文所稱“刑事指導性案例”，專指涉及實體刑法的指導性案例，即刑法適用的指導性案例，不包括那些僅涉及刑事程序的指導性案例。。就“兩高”發(fā)布的刑事指導性案例來看，以其功能為標準，可分為“宣示性”和“解釋性”兩類。前一類指導性案例具有示范意義而無解釋功能，主要顯現和強調個案辦理所依據的法律標準、事實及證據、刑事政策取向、司法理念、裁判方法等。本文討論的是后一類——對法律規(guī)定的含義和具體適用問題具有解釋作用的刑事指導性案例。由于我國存在大量規(guī)范性條文化的司法解釋文件②我國刑法有權解釋包括立法解釋與司法解釋；司法解釋包括主動解釋與被動解釋——前者表現為規(guī)范性條文化的文件，后者表現為“批復”，本文關注的是前者。，當刑事指導性案例出現時，就不可避免地產生二者關系問題，并影響著我國刑法解釋的類型取舍和功能發(fā)揮，故很有研究必要。

一、刑事指導性案例與條文化司法解釋之關系及存在的問題

學界認為，刑事指導性案例是繼條文化司法解釋之后建立的一種新的刑法解釋形式，二者作用各有側重，形成互補關系，但有關概括并不一致，主要有兩種說法。

第一種是“并行說”?！八痉ń忉屌c指導性案例猶如鳥之兩翼、車之兩輪，是并行不悖、相互協作、彼此配合的兩種制度。在釋法過程中，兩者不能各自為戰(zhàn)，更不應對抗內耗，而應當在各自場域單兵作戰(zhàn)的同時，又要在交織領域并肩作戰(zhàn)。因此，在成文法的制度框架中，如何使得司法解釋與指導性案例在優(yōu)勢互補、弊害相克中攜手并進，共同推進法治建設，是亟待探索的課題?！盵1]9-10據此，刑事指導性案例與條文化司法解釋形成對刑法條文的雙軌解釋機制，二者并行不悖，各有用武之地?！霸诒Ａ羲痉ń忉尅笇园咐频那疤嵯拢藢Χ叩慕忉寣ο?、效力范圍、功能定位等作出合理的界分，最大限度地發(fā)揮各自的積極作用。例如，司法解釋可以適用于法院已經對司法實踐中遇到的法律問題有把握，且具有普遍適用價值的情形，而指導性案例適用于法院對司法實踐中遇到的法律問題尚未有充分經驗，但需要作出臨時性、政策性處理的情形?！盵2]如此分工是因為二者各有強弱之處，彼此可以取長補短。“通過對司法解釋與指導性案例優(yōu)缺點的分析，我們可以發(fā)現兩者其實是互補的，從裁判思維上來講一個是演繹思維，一個為歸納類比；從涵攝范圍上來看，一個較普遍，一個較特殊，從文字表述上來講，一個抽象，一個具體”。[3]因此，“某一方面帶有普遍性的問題的闡釋，需要采用司法解釋明確相關法律適用問題……。法律規(guī)定過于原則，條文具體涵義很難通過抽象的解釋規(guī)則加以指引，需要司法機關根據刑事政策，結合具體案情明確適用標準的，只能通過指導性案例逐步明確……。對某一法律概念或規(guī)定的理解，各方意見分歧較大，制定具有普遍拘束力的司法解釋的時機還不夠成熟，但該問題又是司法實踐中亟需解決的適用法律方面的問題，可以先通過指導性案例開道，先行先試，逐步積累成果，步步為營，漸次凝聚共識，為以后司法解釋的制定提供實踐基礎與案例資源?！盵1]13

第二種是“補充說”。該說對于刑事指導性案例與條文化司法解釋各自優(yōu)越性和局限性的分析，與“并行說”無異，但對于二者的解釋作用，給予了不同定位。具體而言，條文化司法解釋是基本的、主要的、當然的刑法解釋形式，刑事指導性案例則是輔助的、次要的、補充的解釋形式。從該說的有關概括來看，刑事指導性案例的補充作用包括兩種情形：其一，對刑法條文已有司法解釋的補充?！搬槍μ囟愋偷陌讣蛘咛囟ǖ膶ｉT問題，如果已經出臺了司法解釋，那么，對于司法實踐中面臨的新情況和新問題，在已有司法解釋未做明確規(guī)定的情況下，可以通過發(fā)布指導性案例的方式彌補司法解釋的缺漏，指導司法實踐?！盵4]可見，這種“補充”是以刑事指導性案例的形式對條文化司法解釋尚不充分之處進行的再解釋。其二，對刑法條文需要解釋之處缺乏相應條文化司法解釋時的補充?！皩ο录壦痉C關請示的案件，認為具有典型意義但制發(fā)司法解釋條件不成熟，也不宜直接作出答復的，可以對案件的繼續(xù)辦理進行具體指導后，將其作為指導性案例予以發(fā)布?！盵5]84可見，這種“補充”是條文化司法解釋暫不宜出臺而缺位的情況下以刑事指導性案例的形式對刑法文本給予直接解釋。有研究者將這兩種情形概括為“對司法解釋再解釋型”和“補充司法解釋型”[6]。

只有如實反映刑事指導性案例與條文化司法解釋的現存關系，才能有針對性地開展進一步研究。著眼于解釋內容，縱觀已有的起到解釋作用的刑事指導性案例，綜合上述兩說，我們將二者的現存關系概括為三種類型。

第一，“平列關系”，即刑事指導性案例與條文化司法解釋文件一樣，分別直接對刑法條文進行解釋，二者只是效力上有執(zhí)行與參照的區(qū)別，但不互為前提?！捌搅嘘P系”又分兩種情況。其一，對同一刑法條文的同一內容進行解釋。例如，最高人民法院于2013 年1 月發(fā)布的第13 號指導性案例《王召成等非法買賣、儲存危險物質案》對刑法第125 條第2 款規(guī)定的“毒害性”物質進行了解釋。在此之前，“兩高”于2003 年9 月發(fā)布的《關于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將毒鼠強、氟乙酰胺、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟五種物質解釋為“毒害性”物質?？梢姡瑢τ谛谭ǖ?25 條第2 款“毒害性”物質的理解，司法解釋與指導性案例都作了解釋?！霸趯崉丈?，有不少人誤認為刑法第125 條第2 款中的毒害性物質僅指毒鼠強等‘禁用’劇毒化學品。指導案例第13 號在未修改以往司法解釋的前提下，將危險物質從‘禁用劇毒化學品’擴大到了‘限用劇毒化學品’，對于解決分歧、指導司法實務具有一定意義。”[7]其二，分別對不同刑法條文或同一刑法條文的不同內容進行解釋。例如，最高人民法院于2014年6月發(fā)布的第32號指導性案例《張某某、金某危險駕駛案》是對刑法第133 條之一規(guī)定的“追逐競駛”型危險駕駛罪作出的解釋，而最高人民法院于2000 年11 月發(fā)布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》則主要是對刑法第133 條的解釋。在此，指導性案例與司法解釋分別解釋不同的刑法條文，互不影響。又例如，最高人民法院于2015 年7 月發(fā)布的《關于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》在立法解釋的基礎上對刑法第313 條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”進行了補充解釋，但該司法解釋文件并沒有明確拒不執(zhí)行行為的起算時間節(jié)點。拒不執(zhí)行行為的時間從何時起算，實踐中存在分歧[8]。于是，2016 年12 月，最高人民法院發(fā)布第71 號指導性案例《毛建文拒不執(zhí)行判決、裁定案》，對拒不執(zhí)行行為的起算時間作出了說明：有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行判決、裁定的時間從判決、裁定發(fā)生法律效力時起算。顯然，第71 號指導性案例與條文化司法解釋分別解釋了刑法第313 條的不同內容。

第二，“鋪墊關系”，即針對一類問題予以說明的條文化司法解釋尚不成熟而因辦理刑事個案不得不說明此類問題時，遂以指導性案例先行說明。例如，最高人民法院于2016 年7 月發(fā)布的第61 號指導性案例《馬樂利用未公開信息交易案》首次對刑法第180 條第4 款規(guī)定的“情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰”作出了解釋。在該案發(fā)生時，最高司法機關尚未發(fā)布有關刑法第180 條第4 款的司法解釋，關于如何理解刑法第180 條第4 款中“情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，司法實踐中存在不同的認識。一種觀點認為，該條第4 款只規(guī)定了情節(jié)嚴重的情形，而未規(guī)定情節(jié)特別嚴重的情形；另一種觀點認為第4 款中的情節(jié)嚴重只是入罪條款，至于具體處罰，則要看符合第1 款中的情節(jié)嚴重還是情節(jié)特別嚴重的情形，分別情況依法判處[9]。針對這種分歧，在條文化司法解釋一時還難以出臺的情況下，第61 號指導性案例率先對這一問題作出了解釋：刑法第180 條第4 款中“情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰”是對第1 款規(guī)定的全部法定刑的引用，包括情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重兩種情形和兩個量刑檔次。時隔兩年，“兩高”才發(fā)布《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋文件在吸收指導性案例解釋的基礎上，對刑法第180 條第4 款作出了更為全面的解釋?？梢?，第61 號指導性案例在沒有條文化解釋可援引的情況下，不得不先行對刑法第180 條第4 款作出解釋，為類似案件的辦理提供了及時指引和參照，從而為相對全面的條文化司法解釋的出臺起到了鋪墊作用。

第三，“遞進關系”，即條文化司法解釋對刑法條文進行解釋后，刑事指導性案例對條文化司法解釋中某些需要進一步明確的內容再進行解釋。例如，“兩高”于2011 年3 月1 日發(fā)布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6 條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰”。但該司法解釋文件并沒有進一步明確如何確認未遂部分對應的法定刑幅度問題，也沒有明確既有未遂情節(jié)又有既遂情節(jié)的情況對量刑結果的影響[10]。針對此，最高人民法院發(fā)布的第62 號指導性案例《王新明合同詐騙案》進行了再解釋：“在數額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應不同法定刑幅度的，應當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰?！?/p>

顯然，前述學界現有的“并行說”只看到了實際存在的三種關系類型中的“平列關系”，而“補充說”恰恰相反，僅注意到“遞進關系”和“鋪墊關系”，因此都是不完整的。本文對刑事指導性案例與條文化司法解釋的現存關系所作的觀察，正是要彌補這方面的缺失，為有關研究提供可靠的事實基礎。在這一基礎之上，才有可能展開需要研究的問題——刑事指導性案例與條文化司法解釋之間的現存關系是否合理？哪些地方需要改進？

具體而言，針對刑事指導性案例與條文化司法解釋之間實際存在的三種關系類型，需要回答的問題包括：對于同一刑法條文，為什么要用條文化司法解釋與刑事指導性案例兩種形式給予解釋？二者對同一刑法條文的解釋，是否可以針對相同的內容或只能針對不同的內容？對于不同刑法條文或同一刑法條文中的不同內容，兩種解釋形式是否有分工？應否分工？分工標準是什么？對條文化司法解釋進行再解釋，是采用（新的）條文化司法解釋文件，還是采用刑事指導性案例。解釋形式的采用是任意選擇，還是有一定之規(guī)，如是后者，標準何在？刑事指導性案例對條文化司法解釋所作的解釋，與被解釋的條文化司法解釋文件的效力是一樣的嗎？或者說，與那些用于解釋條文化司法解釋的新的司法解釋文件的效力相同嗎？對于司法層面的刑法解釋形式，發(fā)展趨勢應當是雙軌并行還是逐漸歸一，如要歸一，如何選擇？繼續(xù)并行，有無側重？等等。這些問題，有的未被學界關注，尚屬空白，有的雖成學界話題，卻未深入。

二、刑事指導性案例與條文化司法解釋之關系的實然調整

最高人民法院有關權威人士指出：“要正確處理指導性案例與司法解釋的關系，應當在繼續(xù)加強司法解釋工作的同時，充分發(fā)揮指導性案例的參考、指導作用，為在司法工作中統(tǒng)一法律適用提供生動、準確、具體的指導……最高司法機關在建立案例指導制度的同時，仍然應當積極開展司法解釋工作，不斷提高司法解釋的質量，增強司法解釋工作的針對性、及時性和科學性?！盵5]84“指導性案例，往往是司法解釋的重要來源和事實依據……司法解釋應當將指導性案例中帶有普遍性的突出問題及時加以總結、提煉，形成規(guī)范意義上的法律適用規(guī)則……在法律適用層面，以成文司法解釋為主，指導性案例為輔，作為最高司法機關長期堅持的指導下級法院審判活動的工作方法，現在并沒有過時，也不可能過時?！盵11]顯然，審判機關圍繞刑法解釋問題形成的刑事指導性案例與條文化司法解釋雙軌運行模式，將會在相當長的時期保持穩(wěn)定。最高人民檢察院于2019 年3 月最新修訂了《關于案例指導工作的規(guī)定》，也鮮明地反映出同樣旨趣。因此，在目前已有的基本框架內合理調整刑事指導性案例與條文化司法解釋的關系，是有現實意義的課題。對此，我們的思路如下。

（一）取消“平列關系”

如前所述，所謂“平列關系”，是指條文化司法解釋與刑事指導性案例分別直接對刑法條文的內容進行解釋，雖有效力之別，卻不互為前提。我們認為，這種建立在解釋內容之上的“平列關系”其實難以存在，因為其包含了不可解脫的矛盾。以下分別討論條文化司法解釋與指導性案例用于說明相同刑法條文的內容與說明不同刑法條文或內容的兩種情形。

1.條文化司法解釋與刑事指導性案例的解釋內容相同的情形

之所以否定條文化司法解釋與指導性案例用于說明相同刑法條文內容的“平列關系”，是因為：第一，條文化司法解釋已對刑法條文的特定內容作出說明，從解釋的角度，顯然沒有必要再以刑事指導性案例作出重復說明。如果刑事指導性案例作出相同說明僅僅是為了強調條文化司法解釋的要點，那么這屬于不具有解釋作用的“宣示性”刑事指導性案例，不屬于本文討論的范圍。第二，條文化司法解釋已對刑法條文的特定內容作出說明，從效力的角度，刑事指導性案例不能作出意思相沖突的不同說明。如果刑事指導性案例作出的不同說明與條文化司法解釋并不抵觸，而是對刑法條文的特定內容作出了條文化司法解釋尚不能及的新的意思說明，那么這種刑事指導性案例也是不必要的——既然刑法條文的特定內容已由條文化司法解釋作出說明，那么一旦需要就該特定內容的更多意思加以說明，也應當由新的條文化司法解釋來承擔。第三，針對刑法條文的特定內容，如果既可以由條文化司法解釋加以說明，也允許由刑事指導性案例來說明，就會破壞效力上的一慣性和內容上的銜接性。為什么對于相同的內容，有的要由具有“執(zhí)行”效力的條文化司法解釋來說明，有的卻只能由具有“參照”效力的指導性案例來說明？如果這是一種“分工”，那么，對于相同內容，“兩高”對其中哪些意思的說明應當具有執(zhí)行效力，對哪些意思的說明應當具有參照效力？顯然缺乏根據，也不可能有合理根據。因為無法回答，兩種解釋形式如何針對同一解釋對象進行分工。然而，如果沒有分工，缺乏一定之規(guī)，則更不可取，對相同內容自由選擇具有效力差異的不同解釋形式，豈不是充滿隨意性？凡此種種，都決定了對條文化司法解釋已經作出說明的刑法條文特定內容，刑事指導性案例不宜再直接將其作為解釋對象。

2.條文化司法解釋與刑事指導性案例的解釋內容不同的情形

在這種情況下，不會出現針對特定內容選擇哪一種解釋形式的沖突問題，似乎兩種解釋形式可以并存，其實不然。如果條文化司法解釋與指導性案例分別用于說明不同刑法條文或同一條文中的不同內容，那么必然要基于不同內容有所分工——將一些刑法條文歸為條文化司法解釋的說明范圍，將另一些刑法條文歸為刑事指導性案例的說明范圍，這個范圍該如何劃分呢？我們認為，對解釋內容進行任何切割的分工都不可能具有合理性。這是因為，條文化司法解釋與具有解釋作用的刑事指導性案例作為說明刑法條文含義的兩種形式，其實是解釋方法的不同。條文化司法解釋是用規(guī)范性文本化的“準立法”方式說明刑法條文的含義，指導性案例是用具體事實情節(jié)的“對號”方式說明刑法條文的含義。任何刑法條文及其任何內容都可以用這兩種方法予以說明，并不存在某些刑法條文及內容只能用其中一種方法加以說明的情形。沒有合理根據的人為分割，自然是不可取的。

（二）運用“鋪墊關系”

如前所述，所謂“鋪墊關系”，是指說明刑法條文的條文化司法解釋尚不成熟而先行采用指導性案例應對急需的情形。我們認為，“鋪墊關系”是可取的。

規(guī)范性條文化的司法解釋文件，絕不僅僅是對刑法條文的邏輯演繹，更是對司法實踐中帶有普遍性情況的總結。罪刑法定原則要求下的刑法條文本身就具有明確性，為什么還需要權威性的統(tǒng)一解釋呢？當然是因為辦案實踐中總是會出現復雜、多樣、難以預測的情形，這些情形與刑法條文內容之間的關系會變得曖昧不清，司法者對此會見仁見智、認識不一。也就是說，辦案實踐最直接地產生了刑法條文內容的解釋需要，條文化的司法解釋歸根結底是建立在這種辦案需要之上的。司法者最早面對個案中需要解釋的內容，如果當時不存在相應司法解釋文件，司法者只能也必須自主地對刑法條文作出理解，并以此解決案件。顯然，作為對司法個案直接加以認可的指導性案例的制作，總是能比條文化司法解釋文件的出臺更加及時。就條文化司法解釋而言，其效力更高，直接關系到司法實踐對法條理解和運用的穩(wěn)定性，因此，條文化司法解釋一旦出臺不宜輕易改變，其制作和發(fā)布有賴于內容的相對成熟，這就需要相對較長的時間收集和觀察某一類個案的各種復雜情形，使解釋內容建立在具有普遍性的更為可靠的基礎之上?！跋鄬τ诘胤剿痉C關每日面對的、必須在審限內審結的具體案件，這些刑法解釋不僅在表現形式上存在成文刑法規(guī)范抽象化特征，更具有緩不濟急的滯后性”[12]。此時，運用更為便捷的指導性案例先行滿足辦案需要，解決司法燃眉之急，同時著手制作條文化司法解釋，不失為一種探路之策和緩兵之計。如此，“解釋結論的具體性和即時性增強，使得解釋結論更加適應千變萬化的實踐，保證司法的順暢”[13]。在條文化司法解釋出臺之前，指導性案例始終具有參照效力。如果之后出臺的條文化司法解釋認可了指導性案例的解釋要點，則指導性案例仍應具有參照效力；如果指導性案例的解釋要點與之后出臺的條文化司法解釋相沖突，則自然失去參照效力。

將先行發(fā)布刑事指導性案例作為制定條文化司法解釋文件的必要前提，便從方法論的角度解決了司法解釋與刑事指導性案例的分工問題。不難看出，這種分工其實是兩種解釋形式先后說明相同的刑法條文及其內容，而非同時說明不同的刑法條文或同一刑法條文中的不同內容。

（三）推廣“遞進關系

將已有條文化司法解釋文件更多地作為刑事指導性案例所要說明的內容。正如刑法條文本身總是需要被解釋一樣，條文化的司法解釋也總是存在需要被進一步說明的空間，這是由條文語言所表達的規(guī)范特點所決定的。法律規(guī)范是一般的行為規(guī)則。它所針對的不是個別的、特定的事或人，而是適用于大量同類的事或人；不是適用一次就完結，而是多次適用的一般規(guī)則。法律規(guī)范不可能窮盡具體案件的無限多樣性，每當遇到特殊、復雜或新的情況時，就會產生該規(guī)范是否適用于這些情況的疑難，就需要得到說明。對于條文化司法解釋而言，“最高人民法院仍然是站在立法者的立場上解釋的，而且這些解釋一旦遇到具體的案件事實便會面臨著被解釋的命運，出現所謂的‘解釋的解釋’”[14]。因此，條文化的司法解釋自身也總是存在被解釋的需要。在這種情況下，雖然也可以通過發(fā)布新的條文化司法解釋予以解決，但這不僅不利于條文化司法解釋的相對穩(wěn)定性，而且會加劇司法者對條文化司法解釋的依賴性，不利于發(fā)揮其主觀能動性和提高司法水平，此時運用指導性案例，便是一個不錯的選擇。例如，2013 年5 月，“兩高”發(fā)布了《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第20 條以列舉的方式對刑法第144 條規(guī)定的“有毒、有害的非食品原料”進行了解釋：1.法律、法規(guī)禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質；2.國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；3.國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；4.其他危害人體健康的物質。然而，對“其他危害人體健康的物質”具體有哪些，司法實踐中往往存在分歧[15]?！捌渌钡亩档仔越忉尡砻鳁l文化司法解釋不可能窮盡“有毒、有害的非食品原料”的一切情形，只能留給辦理個案的法院自行決定。2016 年12 月最高人民法院發(fā)布的第70 號指導性案例《北京陽光一佰生物技術開發(fā)有限公司、習文有等生產、銷售有毒、有害食品案》就是辦案法院對該案所涉及的物質是否屬于“有毒、有害的非食品原料”作出的具體說明。

三、刑事指導性案例與司法解釋之關系的應然走向

條文化司法解釋的地位與效力決定了它一經發(fā)布就必須得到司法辦案者的貫徹執(zhí)行。然而，條文化司法解釋在給司法辦案者帶來方便的同時，有時也會讓司法辦案者為難——這有兩種情況：其一，條文化司法解釋本身并未恰當說明法條內容；其二，條文化司法解釋跟不上現實生活的某種變化。此時，司法辦案者結合案情對刑法條文內容的理解便可能與已有的條文化司法解釋相沖突。然而，即使司法者堅信自己的理解才是恰當的，也只能服從條文化司法解釋。根據當今倡行的客觀解釋論，應當從現實生活中把握法條內容，而條文化司法解釋恰恰存在一定程度上脫離實際因而偏離刑法條文內容應有含義的風險。雖然條文化司法解釋的生成也要以現實情況為基礎，但條文化司法解釋畢竟是一般性概括，難以窮盡現實的多樣性，總是會掛一漏萬和遇到反例。因此，使用指導性案例為條文化司法解釋出臺“打前站”的“鋪墊關系”，并不能從根本上消除條文化司法解釋固有的短板。雖然指導性案例的“探路”的確有助于條文化司法解釋出臺時更具有合理性，卻無法一勞永逸地保證該解釋能夠始終與時俱進地說明法條。當條文化司法解釋已經不符合司法實踐而明顯偏離法條的客觀含義時，指導性案例卻受到自身地位和效力的掣肘而無法糾偏。也就是說，這里無法運用“遞進關系”，“兩高”不可能發(fā)布一個與自己先前出臺的條文化司法解釋相沖突的指導性案例，即使發(fā)布了也沒有意義——司法辦案者只能選擇具有執(zhí)行效力的條文化司法解釋，而不能選擇僅供參照的指導性案例。

只有當案件出現了條文化司法解釋范圍之內需要更為細化的解釋之時，“遞進關系”才有用武之地。但從根本上看，可以運用“遞進關系”的場合恰恰否定了運用“遞進關系”的必要性。既然指導性案例可以擔當條文化司法解釋的進一步細化解釋的任務，為什么不能一開始就直接解釋刑法條文呢？由此再回頭看“鋪墊關系”，印證了相同道理——當法條出現解釋需要時，完全可以直接運用指導性案例進行說明。

說到底，條文化司法解釋與指導性案例之間的“鋪墊關系”與“遞進關系”其實意味著條文化司法解釋可以被指導性案例所取代。我們認為，這應是條文化司法解釋與指導性案例之關系符合邏輯的未來發(fā)展趨勢。案例指導制度的確立，正是這一趨勢的開端?！半S著我國法制建設的不斷改革和完善，抽象司法解釋應當而且必將逐漸減少直到完全取消，代之以在法律適用過程中針對具體案件如何適用法律的解釋”[16]。如果條文化司法解釋完全能夠滿足司法實踐把握刑法條文的需要，為什么權威解釋機關還會自己發(fā)展出另一種解釋形式——指導性案例呢？顯然不是多此一舉，而是司法水平不斷提升的必然。由于新中國經歷過一段法制廢弛的時期，鑒于司法隊伍文化水平和專業(yè)水平的局限性，為了保證司法者正確而恰當地理解和適用法律，從而維護法制的統(tǒng)一性，我國采取了由最高司法機關制發(fā)司法解釋的辦法，以嚴格把關。這種做法被固定下來，延續(xù)至今。然而，改革開放幾十年來，通過法制的全面推進和法學教育的全面開展，司法隊伍今非昔比，加之多年司法經驗的積累和職業(yè)資格門檻的提高，已經普遍“科班化”的司法者的法律意識和業(yè)務能力已經大大提升，基本具備了獨立理解和適用法律的水平。正是在這樣的條件下，指導性案例制度才得以出臺。因為，指導性案例是由最高司法機關認可已經辦理的案件，在其具有參照效力之前，不過是具體的司法者辦理的具體個案而已。辦案之時，司法者面對案件中需要解釋之處，并沒有直接的條文化司法解釋可供執(zhí)行，完全是獨立地根據刑法原理、內在邏輯、科學規(guī)律、生活常識、刑事政策等因素把握法條含義，并自主地將其用于判斷案件事實且得出結論。本來，這種不受條文化司法解釋約束的“自由裁量”情形是普遍存在的，因為不可能每一個刑法條文的每一個內容都有對應的條文化司法解釋，權威機關也不可能做到且事實上也沒有做到用條文化的司法解釋對全部刑法條文及其內容進行全覆蓋，這就為日常辦案的司法者獨立理解和適用法律留下了空間。只不過，指導性案例制度的建立等于公開宣告，沒有條文化的司法解釋，司法者照樣可以把案件辦好。在司法水平有保障的情況下，由辦理具體案件的司法者完全獨立地理解和適用法律，不僅符合司法規(guī)律，而且是世界各國的普遍做法。“在我國的法律制度中，司法解釋大概要算是具有中國特色的一項，不僅實行判例法的英美法系沒有，即使是實行成文法的大陸法系也沒有。”[17]我們認為，最終以指導性案例代替條文化的司法解釋，進而過渡到無需權威機關認可的獨立辦案并建立遵循先例的我國判例制度，應當成為未來的選擇。

目前，“兩高”發(fā)布指導性案例的數量不斷增多且頻率加快，這是符合發(fā)展方向的舉措，起到了鼓勵司法者獨立思考自主辦案的積極作用。但遺憾的是，由于條文化司法解釋的慣性，權威機關至今不僅沒有逐步放手，反而顯現出對條文化司法解釋抓得越來越緊的趨勢。具有執(zhí)行效力的條文化司法解釋增多和被強化，其結果是使指導性案例的作用大打折扣——司法者不可能無視條文化司法解釋的執(zhí)行效力而去參照指導性案例。如此，又強化了司法者對條文化司法解釋的依賴性，抑制了其獨立辦案的意愿和能力。因此，以同等力度同時推動條文化司法解釋與指導性案例的發(fā)展模式，不可能實現真正的雙軌并進，其實在很大程度上讓指導性案例成為擺設。而且，最高司法機關兩線兼顧，分散精力，很難厘清二者關系和運用尺度。我國的法律體系已經日趨完備，通過司法解釋來補充立法的正當性正逐日降至漸無；司法解釋的功能可以由逐步推進的案例指導制度所取代[18]。盡管這一說法有些極端，但指出的趨勢值得肯定。我們認為，著眼于未來，有必要在條文化司法解釋與指導性案例之間進行輕重選擇，應當逐漸減少條文化司法解釋的運用，提高指導性案例的地位和效力并完善其形式，向單一的指導性案例承擔刑法解釋全部任務的模式過渡。