周學(xué)峰

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)和物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，人類社會即將邁入萬物互聯(lián)的時代。人們所能觀察到的這個世界的每一個角落、每一個人的行為與生理狀態(tài)，每一次網(wǎng)絡(luò)購物或電子支付，均可通過各類傳感器、智能設(shè)備等被收集起來，并可通過網(wǎng)絡(luò)連接以電子數(shù)據(jù)的形式在網(wǎng)絡(luò)空間中進(jìn)行傳輸、存儲、處理。當(dāng)數(shù)據(jù)正在呈現(xiàn)史無前例的爆發(fā)式增長的同時，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展則日益呈現(xiàn)出向網(wǎng)絡(luò)平臺集中的特點，一些網(wǎng)絡(luò)平臺不僅吸引了海量用戶，亦成為各類數(shù)據(jù)的沉淀、匯集之所在。

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，特別是大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)領(lǐng)域的突破，人類對數(shù)據(jù)的處理和分析能力大幅提高，數(shù)據(jù)的價值日益顯現(xiàn)出來，各行各業(yè)對數(shù)據(jù)的需求也在前所未有的增長。數(shù)據(jù)將成為21世紀(jì)的新資產(chǎn)、新“石油”正在逐漸變成現(xiàn)實，并被商業(yè)社會和多國政府機構(gòu)所認(rèn)可。利益之所在，亦往往成為爭端之所在。正是由于數(shù)據(jù)的價值被揭示，圍繞數(shù)據(jù)權(quán)益而發(fā)生的爭議越來越多，既有用戶對網(wǎng)絡(luò)平臺收集、提供其個人數(shù)據(jù)提起的訴訟①；亦有網(wǎng)絡(luò)平臺因第三人抓取平臺上存儲的數(shù)據(jù)而提起的索賠訴訟②；亦有企業(yè)聲稱已獲得了用戶同意而主張有權(quán)從平臺上獲取、使用用戶數(shù)據(jù)，從而與網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)生爭執(zhí)③。無論哪一種爭議，都無法繞開的一個問題是：網(wǎng)絡(luò)平臺對于用戶提供且存儲在平臺上的數(shù)據(jù)可否提出權(quán)益主張；如果確實存在某種權(quán)益，那么，對于該權(quán)益在法律上應(yīng)當(dāng)如何定性？對于該問題進(jìn)行深入研究，不僅可以澄清理論上的爭論，對于司法實踐亦具有參考價值。

一、主要概念的界定

筆者所稱數(shù)據(jù)，系指電子數(shù)據(jù)，即以比特(bit)形式存在的，可以電磁或光電的方式進(jìn)行傳輸、存儲的數(shù)據(jù)。欲準(zhǔn)確理解數(shù)據(jù)在法律上的地位，就必須將數(shù)據(jù)與相關(guān)概念區(qū)分開來。

首先，應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)與信息。關(guān)于數(shù)據(jù)與信息的關(guān)系，在理論界存在不同的理解。在筆者看來，數(shù)據(jù)系信息存在的一種形式，而信息是數(shù)據(jù)所體現(xiàn)的內(nèi)容④。就信息本身而言，其是無形的，可借助多種不同形式而顯現(xiàn)其存在，電子數(shù)據(jù)只是其中之一。就電子數(shù)據(jù)而言，其本身系采取0和1的二進(jìn)制表達(dá)方式，從而無法直接被人所理解，但可以借助一定的硬件設(shè)備和軟件程序來讀取，使之轉(zhuǎn)換成為可以被人所理解的文字、圖像、聲音或視頻。

其次，應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)與數(shù)據(jù)載體。存儲數(shù)據(jù)的計算機硬盤、移動存儲設(shè)備、服務(wù)器和各類終端設(shè)備，均屬于數(shù)據(jù)載體。此類數(shù)據(jù)載體是有形的，其屬于民法上的物，歸物的所有人所有，其權(quán)屬界定通常比較清晰[1]。與數(shù)據(jù)存儲設(shè)備不同，數(shù)據(jù)本身不是民法意義上的物，且具有易復(fù)制、易傳輸、易被破壞的特性，數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移并不必然伴有數(shù)據(jù)載體的轉(zhuǎn)移。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，在數(shù)據(jù)的物理載體的占有和所有均未發(fā)生變化、未受到任何物理損害的情況下，亦有可能出現(xiàn)其所存儲的數(shù)據(jù)被他人復(fù)制、傳輸、篡改或刪除的可能，并且同一數(shù)據(jù)可以分別存儲在多個不同所有者的存儲硬件設(shè)備中。

網(wǎng)絡(luò)平臺上存儲的數(shù)據(jù)，既有網(wǎng)絡(luò)平臺自身制作或提供的，亦有平臺上的用戶制作或提供的，筆者的研究對象亦限于后者。下文所稱用戶，既包括個人用戶，即自然人，亦包括法人和其他組織；所稱用戶生成的數(shù)據(jù)，既包括用戶制作并上傳到網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)，亦包括網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)用戶同意后從用戶終端收集到的各類數(shù)據(jù)以及用戶的網(wǎng)絡(luò)行為軌跡數(shù)據(jù)等⑤。用戶提供的數(shù)據(jù)類型非常多：有的是用戶創(chuàng)作的文字、音頻或視頻作品；有的是用戶從事電商交易、網(wǎng)絡(luò)通信或社交活動而留下的行為記錄；有的是用戶穿戴的智能設(shè)備所記錄的心跳、血壓等生理數(shù)據(jù)、行為軌跡等；有的是用戶在家中安裝的智能家居設(shè)備所自動采集的信息，如住宅的監(jiān)控畫面，家中的溫度、濕度，空調(diào)、冰箱等家用電器的運行狀態(tài)等；有的是用戶汽車上的數(shù)據(jù)采集裝置自動收集的行駛狀態(tài)、地理位置、發(fā)動機等部件運行狀況以及周邊環(huán)境的數(shù)據(jù)；有的則是企業(yè)用戶的生產(chǎn)車間、各類機器設(shè)備運轉(zhuǎn)的數(shù)據(jù)，等等。以上這些數(shù)據(jù)，盡管類型繁多，但都具有一個共同屬性，即都是由用戶提供的且存儲在網(wǎng)絡(luò)平臺上的數(shù)據(jù)。

用戶之所以自愿地或不自覺地將上述數(shù)據(jù)傳輸至網(wǎng)絡(luò)平臺，其中一個主要原因在于其使用了網(wǎng)絡(luò)平臺提供的某種服務(wù)。例如，人們在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購物時，只有向網(wǎng)絡(luò)平臺提供了收貨地址后，才能收到訂購的物品。又如，目前人們所使用的許多人工智能產(chǎn)品或服務(wù)，通常需要用戶將相關(guān)數(shù)據(jù)傳輸?shù)椒?wù)商的云端服務(wù)器，由服務(wù)商在云端進(jìn)行數(shù)據(jù)分析和處理后，再向用戶設(shè)備發(fā)出相關(guān)指令，從而使用戶享受到相關(guān)服務(wù)。實踐中，也有一些網(wǎng)絡(luò)平臺基于營銷或其他目的超出向用戶提供服務(wù)的必要限度而過度收集用戶信息。

筆者所研究的用戶生成的數(shù)據(jù)，僅限于用戶向網(wǎng)絡(luò)平臺提供的原始數(shù)據(jù)，而網(wǎng)絡(luò)平臺在用戶的原始數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上進(jìn)行加工而得到的派生數(shù)據(jù)，如果所蘊含的信息內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生實質(zhì)性變化，其法律屬性和經(jīng)濟價值都有可能發(fā)生改變[2]，因此，不在筆者的研究對象范圍內(nèi)。

基于不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以對用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行不同的分類?；跀?shù)據(jù)所體現(xiàn)的信息是否屬于個人信息，可以將網(wǎng)絡(luò)平臺所存儲的用戶數(shù)據(jù)區(qū)分為個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)?；跀?shù)據(jù)所體現(xiàn)的信息是否公開，可將網(wǎng)絡(luò)平臺上的用戶數(shù)據(jù)區(qū)分為公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)。通常意義上的公開數(shù)據(jù)，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，一般是指向全世界公開。在實踐中，還往往存在“半公開”的類型，如有些網(wǎng)絡(luò)平臺僅向注冊用戶開放，非注冊用戶無法直接讀取平臺上的信息；還有一些網(wǎng)絡(luò)平臺允許用戶自由設(shè)定數(shù)據(jù)公開的范圍，如用戶可設(shè)定其發(fā)布的信息為平臺注冊用戶可見或僅限于好友可見等。

二、關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)益性質(zhì)的爭議

在探討網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶生成數(shù)據(jù)的權(quán)益性質(zhì)之前，可以先對數(shù)據(jù)權(quán)益性質(zhì)的一般性問題進(jìn)行探討。就數(shù)據(jù)本身而言，它只是一種特定的電磁狀態(tài)，并不是民法意義上的物[3]，但是，它可以成為民事權(quán)益的客體，中國現(xiàn)行《民法總則》和新近頒布的《民法典》對此均予以承認(rèn)。承認(rèn)數(shù)據(jù)可以作為民事權(quán)益的客體，并不等于當(dāng)然承認(rèn)以數(shù)據(jù)為客體的民事權(quán)益系一種單一的新類型的民事權(quán)利。關(guān)于以數(shù)據(jù)為客體的民事權(quán)益究竟為何種性質(zhì)的權(quán)益，存在許多爭議，因此，《民法典》第127條僅對此做出宣示性規(guī)定，并通過引致條款，交由特別法對此做出詳細(xì)規(guī)定[4]。然而，迄今為止，尚未有法律明確規(guī)定以數(shù)據(jù)為客體的民事權(quán)益究竟為何種性質(zhì)的民事權(quán)益，在此背景下，學(xué)理上的探討就變得非常重要。

關(guān)于以數(shù)據(jù)為客體的民事權(quán)益，即數(shù)據(jù)權(quán)益，究竟是什么性質(zhì)的民事權(quán)益，在學(xué)術(shù)界存在許多爭議。有學(xué)者主張，不宜將數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)權(quán)的客體[5]。然而，亦有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)企業(yè)對于數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)，并將其定性為一種新型財產(chǎn)權(quán)，且進(jìn)一步將其細(xì)分為數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)和數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)[6]。關(guān)于所謂的新型財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為其屬于類似物權(quán)的絕對權(quán)，系一種獨立的權(quán)利[7]；也有學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)形式上雖然采取私權(quán)形式，但與民法上典型的財產(chǎn)權(quán)存在不同的構(gòu)造[8]。關(guān)于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)，有學(xué)者雖未明確提出數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的主張，但是其主張作為數(shù)據(jù)控制者的企業(yè)可以憑借其對數(shù)據(jù)的事實上的控制獲得禁止或許可第三人使用數(shù)據(jù)的權(quán)利[9]。

盡管學(xué)術(shù)界有部分學(xué)者倡導(dǎo)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的概念，但是從中國司法實踐來看，在處理涉網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛案中，法院往往都是通過適用反不正當(dāng)競爭法來解決，這一現(xiàn)象本身非常值得思考，需要對此做出理論上的解釋。關(guān)于對數(shù)據(jù)權(quán)益性質(zhì)的理解，有的法院認(rèn)為，雖然平臺上積累的用戶數(shù)據(jù)是平臺經(jīng)營者付出大量資源所獲取的，且具有很高的經(jīng)濟價值，但是其所主張的應(yīng)受保護(hù)的利益并非絕對權(quán)，其受到損害并不必然意味著應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒删葷?，而?yīng)權(quán)衡相關(guān)因素后再進(jìn)行確定⑥。

三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)權(quán)益的觀點

(一)網(wǎng)絡(luò)平臺所享有的數(shù)據(jù)權(quán)益性質(zhì)

筆者認(rèn)為，在中國《民法典》第127條已經(jīng)明確認(rèn)可數(shù)據(jù)的民事權(quán)益客體地位的情況下，一概否認(rèn)數(shù)據(jù)權(quán)益的存在已不合時宜，因此，從既有立法出發(fā)，目前需要探討的是數(shù)據(jù)權(quán)益究竟系何種性質(zhì)的民事權(quán)益。筆者之所以使用“民事權(quán)益”而不是“民事權(quán)利”的概念表述，原因在于，《民法典》總則編關(guān)于數(shù)據(jù)的規(guī)定(第127條)位于第126條之后，而第126條規(guī)定：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益?！逼浼劝嗝鞔_區(qū)分了權(quán)利和利益兩個概念。因此，從現(xiàn)行法出發(fā)，并不能當(dāng)然認(rèn)定以數(shù)據(jù)為客體的民事權(quán)益系一種民事權(quán)利而非利益。

數(shù)據(jù)權(quán)益是含義非常寬泛的概念，其所涉問題非常多，下文將集中探討網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶生成數(shù)據(jù)所擁有的民事權(quán)益的性質(zhì)，欲澄清數(shù)據(jù)權(quán)益的性質(zhì)，既需要從正面說明數(shù)據(jù)權(quán)益是什么，也需要從反面說明其不是什么。

從反面來看，首先，數(shù)據(jù)不是民法意義上的物，因此，數(shù)據(jù)權(quán)益不是物權(quán)。網(wǎng)絡(luò)平臺有可能對存儲數(shù)據(jù)的服務(wù)器等物理設(shè)施享有所有權(quán)，但這并不意味著其對服務(wù)器上存儲的數(shù)據(jù)享有所有權(quán)。

其次，數(shù)據(jù)與數(shù)字作品是兩個不同的概念，數(shù)據(jù)權(quán)益亦與著作權(quán)是兩個關(guān)聯(lián)密切但需要相互區(qū)分的概念。在《民法總則》制定過程中，曾將數(shù)據(jù)作為知識產(chǎn)權(quán)的客體來規(guī)定，但遭到了許多專家的反對⑦。筆者認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)的對象是作品，系屬于信息層面的概念，作品的存在形式可以是多種的，而電子數(shù)據(jù)僅是其中之一。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺將從著作權(quán)人處獲得獨家許可的作品以電子數(shù)據(jù)的方式上傳至平臺，如果他人未獲得著作權(quán)授權(quán)而通過技術(shù)手段破解了平臺的技術(shù)保護(hù)措施，抓取了該作品的電子數(shù)據(jù)并將其置于原平臺之外的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中進(jìn)行傳播，則有可能既侵害了網(wǎng)絡(luò)平臺對數(shù)據(jù)的權(quán)益，亦構(gòu)成對著作權(quán)的侵害。如果他人未獲得著作權(quán)授權(quán)而從網(wǎng)絡(luò)平臺之外的其他途徑獲得該作品的電子數(shù)據(jù)并進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播，亦會構(gòu)成對著作權(quán)的侵害，但是，此時并不存在對網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)權(quán)益的侵害。

最后，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者通常系商事企業(yè)而非普通自然人，另外，平臺上的數(shù)據(jù)系用戶提供。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺對數(shù)據(jù)所享有的權(quán)益亦不可能是人身權(quán)。

從正面來看，由于網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營者通常都是商事企業(yè)，在探討網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)權(quán)益時，不能僅限于民法上的基本制度，亦應(yīng)將商事法律制度納入到檢索的范圍內(nèi)?；诖耍P者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺上存儲的數(shù)據(jù)屬于網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的營業(yè)財產(chǎn)的一部分?！盃I業(yè)”系商法上的概念，其包括主觀意義上的營業(yè)和客觀意義上的營業(yè)。前者是指營業(yè)活動，而后者是指營業(yè)財產(chǎn)。傳統(tǒng)商法意義上的營業(yè)財產(chǎn)，系指商事企業(yè)用于商事活動的各類財產(chǎn)，其含義非常寬泛，既包括各種不動產(chǎn)、動產(chǎn)、商號、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)，亦包括各類“事實關(guān)系”，如商業(yè)秘密、商譽、客戶關(guān)系、銷售渠道、地理位置等[10]。營業(yè)財產(chǎn)的具體范圍，不是一成不變的，而是隨著社會的發(fā)展、技術(shù)的進(jìn)步和商業(yè)模式的變遷而不斷發(fā)生變化。在當(dāng)今信息社會時代，許多網(wǎng)絡(luò)平臺型企業(yè)，一方面在資本市場上的估值非常高，另一方面又被稱為“輕資產(chǎn)”型企業(yè)，對此合理化的解釋在于：對于網(wǎng)絡(luò)平臺型企業(yè)而言，其最具價值的資產(chǎn)并不是機器設(shè)備等重資產(chǎn)，而是數(shù)據(jù)。

將數(shù)據(jù)納入營業(yè)財產(chǎn)的范疇來對待，事實上，已經(jīng)被商業(yè)實踐所認(rèn)可。企業(yè)對外轉(zhuǎn)讓數(shù)據(jù)，尤其是用戶的個人數(shù)據(jù)，往往會受到許多法律限制。中國《民法典》第111條明確規(guī)定“不得非法買賣、提供或公開他人個人信息”。但是，數(shù)據(jù)有可能隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的營業(yè)轉(zhuǎn)讓而作為營業(yè)財產(chǎn)的一部分隨之轉(zhuǎn)讓⑧。依照中國的推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》的規(guī)定，當(dāng)個人信息控制者發(fā)生收購、兼并、重組、破產(chǎn)等變更時，個人信息控制者應(yīng)向個人信息主體告知有關(guān)情況，變更后的個人信息控制者應(yīng)繼續(xù)履行原個人信息控制者的責(zé)任和義務(wù)。但是，該規(guī)范并未要求獲得個人信息主體的同意，僅在變更個人信息使用目的時才需要重新取得個人信息主體的明示同意⑨。另外，依照該標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，當(dāng)個人信息控制者破產(chǎn)且無承接方時，應(yīng)對數(shù)據(jù)做刪除處理。對此可以反向推理，如果個人信息控制者破產(chǎn)但存在破產(chǎn)財產(chǎn)的承接方時，亦可以不刪除數(shù)據(jù)，從這一點亦可以看出數(shù)據(jù)具有作為數(shù)據(jù)控制者的營業(yè)財產(chǎn)的屬性。

侵害網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)權(quán)益往往并不是對數(shù)據(jù)本身造成物理性損害，而是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)平臺的營業(yè)遭受損失，這與數(shù)據(jù)的技術(shù)特性有密切關(guān)系。從技術(shù)的角度來看，第三人從網(wǎng)絡(luò)平臺獲取數(shù)據(jù)，表現(xiàn)為第三人使用計算機等終端設(shè)備和瀏覽器等軟件程序依照互聯(lián)網(wǎng)信息傳輸?shù)募夹g(shù)協(xié)議向網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)器發(fā)送請求，網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)器在收到請求后再依照信息傳輸?shù)募夹g(shù)協(xié)議向發(fā)出請求的機器以數(shù)據(jù)包的形式傳輸其請求的數(shù)據(jù)，發(fā)出請求的機器在收到數(shù)據(jù)包后可以使用瀏覽器等程序軟件將其還原為文字、圖像、聲音和視頻。簡而言之，獲取數(shù)據(jù)的過程實際上就是機器與機器依照一定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行信息交互的過程。因此，即使第三人未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)平臺同意而侵入其服務(wù)器獲取數(shù)據(jù)，既不會導(dǎo)致數(shù)據(jù)本身遭受損害，亦不會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)器遭受物理性損害。但是，過量地向網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)器發(fā)送請求會導(dǎo)致服務(wù)器因超負(fù)載而反應(yīng)速度減緩、甚至癱瘓，從而影響網(wǎng)絡(luò)平臺向公眾或其他客戶提供正常的經(jīng)營服務(wù)，造成網(wǎng)絡(luò)平臺的營業(yè)損失⑩。

從學(xué)理解釋的角度來講，網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶生成數(shù)據(jù)所享有的權(quán)益在性質(zhì)上屬于營業(yè)權(quán)的范疇。營業(yè)權(quán)，最初是德國的法院系統(tǒng)在司法實踐中通過判例創(chuàng)設(shè)出來的一項權(quán)利，從其制度發(fā)展史可以看出，該概念的提出旨在填補侵權(quán)法上的漏洞，為商事企業(yè)的經(jīng)營活動提供周延的法律保護(hù)。在德國法上，盡管營業(yè)權(quán)被認(rèn)為屬于《德國民法典》第823條第1款 所規(guī)定的“其他權(quán)利”，但通常認(rèn)為其系框架權(quán)利(Rahmenrecht)而非絕對權(quán)。其與絕對權(quán)的不同之處在于，侵害絕對權(quán)適用結(jié)果違法的原則可指示違法性，而侵害營業(yè)權(quán)并不能直接指示違法，其具有保護(hù)范圍不確定的特點，需要法院基于個案的具體情形權(quán)衡各種利益因素后積極地認(rèn)定是否存在違法性，從而進(jìn)一步認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)[11]。例如，客戶關(guān)系屬于企業(yè)的營業(yè)財產(chǎn)的一部分，亦在營業(yè)權(quán)的范圍內(nèi)，但是，當(dāng)他人因商業(yè)競爭而將某企業(yè)的客戶搶走時，并不必然構(gòu)成對該企業(yè)的營業(yè)權(quán)的侵犯，因為客戶并非專屬于某一企業(yè)所有，如果他人的競爭手段并無不正當(dāng)之處，則無可厚非。

對于營業(yè)權(quán)這一概念，在中國民法學(xué)中較少論及，但是，在商法學(xué)中則被認(rèn)為屬于重要概念[12]。筆者主張，在解釋網(wǎng)絡(luò)平臺對數(shù)據(jù)的權(quán)益性質(zhì)時，可以引入營業(yè)權(quán)的概念。營業(yè)權(quán)作為一項框架權(quán)利，其范圍非常寬泛，其內(nèi)涵隨著時代發(fā)展而不斷豐富。在當(dāng)今信息技術(shù)時代，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)平臺型企業(yè)最重要的營業(yè)財產(chǎn)，將數(shù)據(jù)權(quán)益納入營業(yè)權(quán)的范疇，對于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)平臺型企業(yè)的經(jīng)營活動具有重要意義。

營業(yè)權(quán)雖名為“權(quán)利”，但是，其保護(hù)方式更類似于受法律保護(hù)的利益而非絕對權(quán)。然而，這一特點恰恰符合對數(shù)據(jù)保護(hù)的要求，可以協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)平臺、用戶和第三人之間的利益關(guān)系。將數(shù)據(jù)權(quán)益作為一種非絕對權(quán)性質(zhì)的權(quán)益，這意味著，即使將數(shù)據(jù)看作網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的營業(yè)財產(chǎn)組成部分，但網(wǎng)絡(luò)平臺對于數(shù)據(jù)并不享有獨立的可以自由轉(zhuǎn)讓的類似于物權(quán)性質(zhì)的絕對權(quán)。即使第三人未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)平臺的同意而抓取平臺上的數(shù)據(jù)，也并不必然構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)平臺營業(yè)權(quán)的侵害，而是需要由法院權(quán)衡相關(guān)權(quán)益后再做決定。

除了營業(yè)權(quán)以外，網(wǎng)絡(luò)平臺還享有一些與平臺管理相關(guān)的反射性利益。首先，依照《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律，網(wǎng)絡(luò)平臺作為網(wǎng)絡(luò)運營者對于用戶提供的數(shù)據(jù)信息負(fù)有法定的管理義務(wù)。例如，依照《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺負(fù)有防止網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)泄露或者被竊取、篡改的安全保護(hù)義務(wù)；依照《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺對于平臺上的用戶發(fā)布的信息負(fù)有管理義務(wù)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者依照《電子商務(wù)法》對于用戶在平臺上發(fā)布的商品和服務(wù)信息、交易信息負(fù)有管理義務(wù)。其次，網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶的協(xié)議中通常會約定網(wǎng)絡(luò)平臺對于用戶的非公開信息負(fù)有保密義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)平臺為履行該保密義務(wù)需要采取數(shù)據(jù)加密、限制訪問權(quán)限等管理措施。最后，一些大型網(wǎng)絡(luò)平臺的用戶協(xié)議或平臺規(guī)約有時會含有平臺對用戶的管理性規(guī)定，基于此類約定或規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺可以對用戶行使管理權(quán)。

無論法定的管理義務(wù)，還是基于用戶協(xié)議、平臺規(guī)則產(chǎn)生的約定管理權(quán)，在本質(zhì)上都不是單純?yōu)榱司S護(hù)網(wǎng)絡(luò)平臺自身利益而設(shè)定的，而更多的是為了維護(hù)公共秩序、平臺上用戶的整體利益，但是，其都直接或間接地賦予了網(wǎng)絡(luò)平臺一定的“私權(quán)力”[13]，客觀上亦使得網(wǎng)絡(luò)平臺獲得了一定的利益。網(wǎng)絡(luò)平臺不僅可以依規(guī)管理用戶，亦可基于其法定或約定的管理職責(zé)來對抗第三人獲取平臺數(shù)據(jù)的請求，或要求第三人在訪問網(wǎng)絡(luò)平臺或下載數(shù)據(jù)時服從平臺規(guī)則。

通過一些比喻可能有助于理解網(wǎng)絡(luò)平臺的地位，盡管其未必十分準(zhǔn)確。網(wǎng)絡(luò)平臺在網(wǎng)絡(luò)空間中的地位在有些方面類似于現(xiàn)實空間中的大型商場，其不僅對商場中的商戶有一定的管理權(quán)限，對于進(jìn)入商場的消費者亦可以提出一定的要求。例如，商場雖然對公眾開放，公眾可以自由進(jìn)出，但是必須從商場指定的出入口進(jìn)或出，而不能逆向進(jìn)出或破窗而入，也不能進(jìn)入商場中明確標(biāo)識禁止顧客進(jìn)入的區(qū)域；在網(wǎng)絡(luò)空間中，訪問網(wǎng)絡(luò)平臺的群體亦應(yīng)遵循類似的規(guī)范，否則，有可能構(gòu)成非法侵入計算機信息系統(tǒng)等犯罪[14]。例如，在網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)有用戶名和密碼等登陸要求時，如果有訪客通過技術(shù)手段破解了網(wǎng)絡(luò)平臺的信息安全系統(tǒng)，獲取了平臺上存儲的用戶數(shù)據(jù)，則有可能構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

在網(wǎng)絡(luò)平臺享有管理權(quán)限范圍內(nèi)，即使第三人獲得了平臺上某一用戶的授權(quán)或同意，其在獲取該用戶數(shù)據(jù)時亦應(yīng)遵守平臺規(guī)則，這類似于第三人獲得某住宅小區(qū)中一位業(yè)主的訪問邀請，但是，該第三人在進(jìn)入小區(qū)時仍需要遵守物業(yè)管理的規(guī)定。例如，進(jìn)行登記和從指定的門口與規(guī)劃路徑進(jìn)入，而不能以翻墻的方式進(jìn)入小區(qū)或穿越禁止通行的區(qū)域。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)權(quán)益的限制

如前所述，網(wǎng)絡(luò)平臺所享有的數(shù)據(jù)權(quán)益并非絕對權(quán)，在同一數(shù)據(jù)之上會并存諸多權(quán)益，因此，網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶提供數(shù)據(jù)的權(quán)益會受到許多限制。

第一，網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)權(quán)益受制于用戶和他人的個人數(shù)據(jù)權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)平臺所存儲的數(shù)據(jù)相當(dāng)一部分是由個人用戶所提供的，并且許多數(shù)據(jù)內(nèi)容與個人用戶的身份特征或行為密切關(guān)聯(lián)，因此，平臺數(shù)據(jù)中往往含有許多個人數(shù)據(jù)。依照中國《民法典》總則編第111條和人格權(quán)編中的相關(guān)規(guī)定，個人數(shù)據(jù)主體可對其個人數(shù)據(jù)主張個人信息權(quán)益，從而對網(wǎng)絡(luò)平臺收集、處理此類數(shù)據(jù)構(gòu)成了法定限制。網(wǎng)絡(luò)平臺欲向第三人提供用戶的個人數(shù)據(jù)，必須要獲得用戶的授權(quán)。如果網(wǎng)絡(luò)平臺未獲得用戶的同意而向第三人提供用戶的個人數(shù)據(jù)，有可能招致法律責(zé)任。例如，在國外的“劍橋分析事件”中，劍橋分析公司與相關(guān)公司利用了Facebook平臺規(guī)則和管理中的漏洞，在未獲得Facebook用戶同意的情況下收集了大量的Facebook用戶的個人數(shù)據(jù)，F(xiàn)acebook因此而受到了美國聯(lián)邦貿(mào)易會的50億美元巨額處罰。另外，需要說明的是，有時用戶所提供的數(shù)據(jù)未必都是用戶的個人數(shù)據(jù)，還有可能包含其他自然人的個人數(shù)據(jù)。例如，在北京互聯(lián)網(wǎng)法院審理的涉及抖音平臺的收集手機通信錄案中，抖音平臺基于其與用戶的協(xié)議收集了抖音用戶的手機通信錄中的信息，其中包括非抖音用戶的個人信息。該法院認(rèn)為，抖音平臺對于此類個人信息無權(quán)收集、存儲，而應(yīng)當(dāng)予以刪除。

第二，網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)權(quán)益受制于其對用戶非公開數(shù)據(jù)的保密義務(wù)。用戶的非公開數(shù)據(jù)會涉及用戶的個人隱私或商業(yè)秘密，并且基于用戶與網(wǎng)絡(luò)平臺之間的協(xié)議，網(wǎng)絡(luò)平臺通常負(fù)有保密的合同義務(wù)，從而對于網(wǎng)絡(luò)平臺使用該類數(shù)據(jù)、以及向他人提供、披露、分享數(shù)據(jù)構(gòu)成限制。

第三，網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)權(quán)益受制于用戶的著作權(quán)。依照中國《著作權(quán)法》第9條的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)系著作權(quán)人的一項權(quán)利，是指：“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利?！币虼?，當(dāng)某一信息構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品時，其電子數(shù)據(jù)的存儲、復(fù)制、傳輸?shù)刃袨橛锌赡軜?gòu)成著作權(quán)法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播。許多用戶生成內(nèi)容(UGC)的網(wǎng)絡(luò)平臺上的文字、音樂和視聽作品都是由用戶創(chuàng)作并上傳至該網(wǎng)絡(luò)平臺之上的，其單個作品的著作權(quán)通常屬于用戶，網(wǎng)絡(luò)平臺在行使自身權(quán)利時不得損害用戶的著作權(quán)。

第四，網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)權(quán)益受制于公共利益。有些數(shù)據(jù)所蘊含的信息內(nèi)容具有公共屬性，對于此類數(shù)據(jù)的利用有時會涉及公共利益，基于維護(hù)公共利益的目的而有必要對網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)權(quán)益進(jìn)行必要的限制。

第五，為了鼓勵市場競爭和創(chuàng)新，對于那些占據(jù)市場支配地位的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者而言，其在行使有關(guān)數(shù)據(jù)權(quán)益時還會受到反壟斷法的限制，在一定條件下負(fù)有不得拒絕第三人請求獲取平臺上的公開數(shù)據(jù)的義務(wù)。

(三)網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)權(quán)益的保護(hù)方式

網(wǎng)絡(luò)平臺保護(hù)其數(shù)據(jù)財產(chǎn)的最重要的方式是控制。法律承認(rèn)并保護(hù)網(wǎng)絡(luò)平臺對數(shù)據(jù)的控制，其意義類似于物權(quán)法上對物的占有的保護(hù)，其維護(hù)的是一種平和的社會秩序，防止一方當(dāng)事人單方面地憑借私力改變他人對數(shù)據(jù)的事實上的控制狀態(tài)。與此同時，也應(yīng)看到，對數(shù)據(jù)的控制與對物的占有亦存在明顯的差異。對物的占有具有排他性，而對數(shù)據(jù)的占有并不具有排他性，因此，對數(shù)據(jù)的控制本質(zhì)上并不是追求對數(shù)據(jù)的排他性占有，而是對數(shù)據(jù)收集和使用的控制。

網(wǎng)絡(luò)平臺對平臺上的數(shù)據(jù)控制方式包括技術(shù)控制與協(xié)議控制兩種類型。所謂技術(shù)控制，實際上是以代碼為基礎(chǔ)的控制方式，網(wǎng)絡(luò)平臺通過采取技術(shù)手段防止第三人未經(jīng)授權(quán)而獲取或篡改平臺上的數(shù)據(jù)，亦可以通過編程的方式告知訪問網(wǎng)絡(luò)平臺的人或機器哪些數(shù)據(jù)是可以自由獲取的，哪些是需要特定權(quán)限獲取的，哪些是禁止獲取的，亦可設(shè)定獲取數(shù)據(jù)的方式，通過識別驗證碼等方式對人和自動化程序(Bots)進(jìn)行區(qū)分，等等。所謂協(xié)議控制方式，是指網(wǎng)絡(luò)平臺可以通過用戶協(xié)議、平臺公約等合同約定的方式對注冊用戶收集、處理平臺上的數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行管控。

從法律的視角來看，協(xié)議控制的有效性是建立在網(wǎng)絡(luò)平臺與數(shù)據(jù)獲取方之間存在合同關(guān)系的基礎(chǔ)之上的，因此，其通常限于網(wǎng)絡(luò)平臺與注冊用戶之間，而對于注冊用戶之外的訪問、抓取平臺數(shù)據(jù)的當(dāng)事人而言，因其無需與網(wǎng)絡(luò)平臺簽訂用戶協(xié)議或承諾遵守平臺公約，因而不受此類協(xié)議的約束。即使是對于平臺的注冊用戶而言，用戶協(xié)議的效力亦存在許多容易受質(zhì)疑的地方。用戶協(xié)議通常為網(wǎng)絡(luò)平臺單方面制定的格式條款，并且通常表現(xiàn)為“點擊合同”，絕大多數(shù)用戶都是在未實際閱讀或真正理解條款含義的情況下，點擊了“同意”，因此，該格式條款的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《民法典》第496條和497條 的規(guī)定接受司法審查，這意味著網(wǎng)絡(luò)平臺通過用戶協(xié)議對平臺上數(shù)據(jù)進(jìn)行管理時，并不能全然從自身利益出發(fā)對用戶的數(shù)據(jù)行為進(jìn)行過度限制，不能使用用戶協(xié)議的方式限制或排除用戶的主要權(quán)利，對于超出用戶合理期待的限制性條款應(yīng)當(dāng)盡到提示義務(wù)。

從實踐的角度來看，基于代碼的技術(shù)控制要較協(xié)議控制更為有效，因為它的效力不依賴用戶的“同意”，其在執(zhí)行時無需借助司法機關(guān)。當(dāng)?shù)谌嗽噲D從網(wǎng)絡(luò)平臺獲取數(shù)據(jù)時，其在遇到平臺方設(shè)置的技術(shù)障礙時會明顯感受到限制的存在，而不像在協(xié)議控制模式下許多用戶可能對用戶協(xié)議內(nèi)容一無所知。但是，從法律的角度來看，許多技術(shù)控制措施亦是有缺陷的，其往往存在限制過度的問題。例如，許多網(wǎng)絡(luò)平臺出于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的目的而對數(shù)字作品施加保護(hù)性措施，其在限制盜版的同時也阻礙了合理使用，從而構(gòu)成過度保護(hù)[15]。究其原因在于許多平臺在設(shè)定代碼規(guī)則時往往簡單、粗暴，未能進(jìn)行精細(xì)化的區(qū)分，在現(xiàn)有的技術(shù)條件下，要想使代碼規(guī)則與法律規(guī)則保持完全一致恐怕還需要相當(dāng)長的時間。正是由于代碼規(guī)則與法律規(guī)則有可能出現(xiàn)偏差，基于代碼的技術(shù)控制措施仍需要接受司法審查，以剔除逾越權(quán)利邊界、超過合理限度的技術(shù)控制措施。

從私法上的權(quán)益救濟的角度來看，當(dāng)?shù)谌朔欠ㄇ秩刖W(wǎng)絡(luò)平臺并獲取、篡改或刪除數(shù)據(jù)時，網(wǎng)絡(luò)平臺有兩種救濟途徑：一種是依據(jù)反不正當(dāng)競爭法請求損害賠償；另一種則是依據(jù)民事侵權(quán)法請求損害賠償。前一種救濟途徑適用于爭議雙方存在商業(yè)競爭關(guān)系時。如果立法者已經(jīng)將非法獲取網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)的行為納入到不正當(dāng)競爭法的規(guī)制范圍內(nèi)并將其明確規(guī)定為一種具體的不正當(dāng)競爭類型，那么，受有損失的網(wǎng)絡(luò)平臺可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法上的具體規(guī)定來主張權(quán)益；如果反不正當(dāng)競爭法未做出具體規(guī)定，那么，可訴諸于反不正當(dāng)競爭法上的一般條款來解決。

就侵權(quán)損害賠償?shù)木葷窂蕉?，其并不要求加害者與受害者之間具有競爭關(guān)系。中國侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的對象為民事權(quán)益，其包含受法律保護(hù)的利益而非僅限于絕對權(quán)，因此，其為數(shù)據(jù)權(quán)益獲得侵權(quán)救濟提供了足夠的空間，從學(xué)理上講，可將其解釋為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的營業(yè)權(quán)遭受侵害。

關(guān)于反不正當(dāng)競爭法與侵權(quán)法的關(guān)系，通常認(rèn)為基于反不正當(dāng)競爭法而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任在本質(zhì)上系一種特殊的民事侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)發(fā)生對一方當(dāng)事人基于競爭的目的而采取的行為致使他人企業(yè)經(jīng)營遭受損害時，原則上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用反不正當(dāng)競爭法，僅在反不正當(dāng)競爭法未有規(guī)定或其適用不足以保護(hù)受害人權(quán)益時，方適用民法典中關(guān)于侵權(quán)的一般規(guī)定[16]。

四、網(wǎng)絡(luò)平臺與第三人之間的數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛

網(wǎng)絡(luò)平臺、用戶和第三人之間呈現(xiàn)出一種三角關(guān)系。承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶提供并存儲在平臺上的數(shù)據(jù)享有一定的權(quán)益，其重點并不在于解決網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶之間的糾紛，因為此類糾紛基本上可以通過合同機制和現(xiàn)有法律規(guī)定來解決，其主要目的在于解決網(wǎng)絡(luò)平臺與第三人之間的數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛，這也是實踐中最常見的糾紛。網(wǎng)絡(luò)平臺是否擁有可以對抗第三人的權(quán)利是檢驗網(wǎng)絡(luò)平臺對于平臺上的數(shù)據(jù)是否擁有獨立權(quán)益的試金石。

從實踐來看，網(wǎng)絡(luò)平臺與第三人之間關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)益的糾紛，常常是由于第三人從網(wǎng)絡(luò)平臺獲取數(shù)據(jù)所導(dǎo)致的。第三人獲取網(wǎng)絡(luò)平臺上的數(shù)據(jù)方式常見的主要有兩種：一種是通過應(yīng)用程序編程接口(Application Programming Interface，API)的方式，另一種則是使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲等自動化程序(Robots)從網(wǎng)絡(luò)平臺抓取數(shù)據(jù)的方式。若采用API的方式，需要第三人與網(wǎng)絡(luò)平臺事先達(dá)成協(xié)議，第三人基于網(wǎng)絡(luò)平臺的授權(quán)，通過平臺的API接口直接獲取自己所需要的數(shù)據(jù)。若采用自動化程序抓取的方式，則不需要事先與網(wǎng)絡(luò)平臺訂立合同，僅需要遵循互聯(lián)網(wǎng)信息傳輸?shù)募夹g(shù)協(xié)議與標(biāo)準(zhǔn)即可。

在許多數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛中，第三人在面對網(wǎng)絡(luò)平臺的索賠時往往抗辯稱：其獲取的系用戶的數(shù)據(jù)，如果構(gòu)成侵權(quán)亦是侵犯用戶的權(quán)利而非平臺的權(quán)利，因此網(wǎng)絡(luò)平臺無權(quán)對其提出權(quán)利主張。對此，首先需要回答的問題是：第三人可否不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)平臺的同意，僅憑平臺上的用戶授權(quán)，獲取平臺上的用戶數(shù)據(jù)。

存儲在網(wǎng)絡(luò)平臺上的用戶數(shù)據(jù)可分為兩類，即非公開數(shù)據(jù)和公開數(shù)據(jù)。就第三人獲取網(wǎng)絡(luò)平臺上存儲的個人非公開數(shù)據(jù)而言，從中國司法實踐的角度來看，在“新浪微博”與“脈脈”的不正當(dāng)競爭糾紛案中，二審法院就第三人通過API方式從網(wǎng)絡(luò)平臺獲取用戶個人數(shù)據(jù)時應(yīng)當(dāng)遵循的法律規(guī)則做出了解釋，并提出三重授權(quán)原則：網(wǎng)絡(luò)平臺在授權(quán)第三方獲取用戶的個人數(shù)據(jù)時應(yīng)當(dāng)事先征得用戶的同意；第三方通過API獲取平臺存儲的數(shù)據(jù)需要獲得網(wǎng)絡(luò)平臺的授權(quán)；第三方使用平臺上用戶的個人數(shù)據(jù)時應(yīng)當(dāng)再次征得用戶的同意。依照三重授權(quán)原則，第三人欲獲取網(wǎng)絡(luò)平臺上的用戶數(shù)據(jù)，僅獲得用戶的授權(quán)是不夠的，還必須要獲得網(wǎng)絡(luò)平臺的同意，因此，該原則實質(zhì)上承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶數(shù)據(jù)的控制權(quán)。該案的二審法院在論證判決理由時認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)而言，“數(shù)據(jù)已經(jīng)成為一種商業(yè)資本”，是“經(jīng)營者重要的競爭優(yōu)勢與商業(yè)資源”，因此，保護(hù)用戶數(shù)據(jù)對于新浪微博經(jīng)營者而言就是維護(hù)自身的“核心競爭優(yōu)勢”。

有疑問的是，對于用戶的公開數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)平臺可否限制第三人獲取。用戶自愿在網(wǎng)絡(luò)平臺上公開相關(guān)信息，可視為其同意他人收集該信息，盡管如此，一些網(wǎng)絡(luò)平臺仍通過一定的技術(shù)措施限制第三人抓取平臺上的數(shù)據(jù)。在百度公司與奇虎公司關(guān)于抓取數(shù)據(jù)糾紛案中，百度公司在其相關(guān)網(wǎng)站的Robots協(xié)議中通過設(shè)置白名單的方式授權(quán)一些搜索引擎抓取網(wǎng)頁數(shù)據(jù)，但將奇虎公司的360搜索引擎排除在白名單之外。北京市高級人民法院在二審判決中指出，百度公司在缺乏合理、正當(dāng)理由的情況下，以對網(wǎng)絡(luò)搜索引擎經(jīng)營主體區(qū)別對待的方式，限制奇虎公司的360搜索引擎抓取其相關(guān)網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容，影響該通用搜索引擎的正常運行，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。應(yīng)當(dāng)說，上述法院關(guān)于Robots協(xié)議效力的看法雙方應(yīng)限于特定背景，即爭議雙方當(dāng)事人均是《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》的簽署企業(yè)，并且，Robots協(xié)議限制的對象是通用搜索引擎。關(guān)于Robots協(xié)議對于通用搜索引擎以外的數(shù)據(jù)抓取者的約束力，目前，中國既無立法的明確規(guī)定，亦無權(quán)威的司法解釋。但是，北京市海淀區(qū)人民法院在最新做出的“超級星飯團”案判決中認(rèn)為，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在一定程度上容忍他人合法收集、利用平臺中已公開的數(shù)據(jù)，并且在無正當(dāng)理由的情況下，不得對用戶瀏覽和網(wǎng)絡(luò)爬蟲等自動化程序獲取公開數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行區(qū)別性對待?；谏鲜鏊痉ㄒ庖姡梢哉J(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺對于平臺上的公開數(shù)據(jù)并不擁有絕對的控制權(quán)。

然而，在百度公司抓取大眾點評網(wǎng)用戶評價數(shù)據(jù)的糾紛案中，法院則認(rèn)為，被告抓取并使用原告平臺上的數(shù)據(jù)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在該案中，雙方爭議的數(shù)據(jù)系大眾點評網(wǎng)用戶公開發(fā)表的評價數(shù)據(jù)，但是一審法院認(rèn)為，用戶點評信息是大眾點評網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)的核心競爭資源之一，具有商業(yè)價值，并且平臺經(jīng)營者為此付出了巨額成本，網(wǎng)站上的用戶點評信息是其長期經(jīng)營的成果，因而認(rèn)為百度公司通過技術(shù)手段從大眾點評網(wǎng)等網(wǎng)站獲取點評信息并用于充實自己的百度地圖等服務(wù)，實質(zhì)替代大眾點評網(wǎng)向用戶提供信息，其行為具有明顯的“搭便車”“不勞而獲”的特點，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該案的二審法院雖然維持了一審判決，但是在論證裁判理由時則認(rèn)為，大眾點評網(wǎng)的經(jīng)營企業(yè)對用戶點評信息并不享有法定的絕對權(quán)，而僅是一種受保護(hù)的利益②。

通過上述案例，可以看出，中國司法實踐中，在處理網(wǎng)絡(luò)平臺與第三人的數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛案中，法院通常區(qū)分平臺上的數(shù)據(jù)為公開數(shù)據(jù)還是非公開數(shù)據(jù)。對于非公開數(shù)據(jù)，法院傾向于賦予網(wǎng)絡(luò)平臺較強的控制力，而對于公開數(shù)據(jù)則賦予網(wǎng)絡(luò)平臺較低的控制力。其實，無論是公開還是非公開，均是由用戶決定的，數(shù)據(jù)內(nèi)容亦是由用戶提供的，所謂的控制權(quán)應(yīng)當(dāng)由用戶而不是網(wǎng)絡(luò)平臺享有。然而，依照有的法院所確立的三重授權(quán)原則，網(wǎng)絡(luò)平臺對于用戶數(shù)據(jù)獲得了實質(zhì)性的控制權(quán)，這就無法用保護(hù)用戶權(quán)利來解釋了。

在賦予網(wǎng)絡(luò)平臺對數(shù)據(jù)的控制權(quán)時，許多法院在判決中都提到了數(shù)據(jù)系網(wǎng)絡(luò)平臺的“商業(yè)資源”，這與筆者所主張的數(shù)據(jù)系網(wǎng)絡(luò)平臺的營業(yè)財產(chǎn)，具有觀點相似性，但是筆者認(rèn)為，營業(yè)財產(chǎn)權(quán)益并非絕對權(quán)，并不能從中簡單地推導(dǎo)出“平臺授權(quán)”的規(guī)則，換而言之，即使第三人未經(jīng)平臺授權(quán)而獲得用戶數(shù)據(jù)，也并不當(dāng)然構(gòu)成對平臺的侵權(quán)，仍需權(quán)衡相關(guān)權(quán)益之后再做決定。

對于公開數(shù)據(jù)，法院傾向于鼓勵數(shù)據(jù)的利用與流通，因而主張網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)在一定程度上容忍他人自由抓取數(shù)據(jù)，并對網(wǎng)絡(luò)平臺所采取的限制性措施進(jìn)行合理性審查，這既與現(xiàn)代信息技術(shù)時代鼓勵創(chuàng)新與競爭的精神相符，亦與互聯(lián)網(wǎng)的文化和傳統(tǒng)相符，因為互聯(lián)網(wǎng)自出現(xiàn)以來其在技術(shù)設(shè)計時所遵循的原則就是開放，這也是默認(rèn)的技術(shù)規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)平臺未采取用戶權(quán)限設(shè)置和身份驗證等明示的限制措施時，可以推定該網(wǎng)絡(luò)空間是公開的、開放的，允許他人自由進(jìn)入或?qū)π畔⑦M(jìn)行自由傳輸[14]。但是，法院在倡導(dǎo)公開、自由的同時并沒有完全排除網(wǎng)絡(luò)平臺對平臺上存儲的公開數(shù)據(jù)的權(quán)益，亦不排斥網(wǎng)絡(luò)平臺基于正當(dāng)?shù)睦碛蓪Φ谌俗ト?shù)據(jù)進(jìn)行必要的限制。如果第三人通過大規(guī)模抓取他人平臺數(shù)據(jù)并在自家網(wǎng)站或App上展示足以達(dá)到替代原平臺服務(wù)的程度，明顯有違誠實信用原則，有可能被法院認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

盡管許多法院都認(rèn)可數(shù)據(jù)系網(wǎng)絡(luò)平臺的“商業(yè)資源”，且承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)平臺為此付出大量的人財物方面的投入，但是，法院在做出具體判決時所依據(jù)的并不是《侵權(quán)責(zé)任法》而是《反不正當(dāng)競爭法》，這一現(xiàn)象可以說明兩點：一是爭奪數(shù)據(jù)權(quán)益的雙方往往都具有競爭關(guān)系；二是文章關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺所享有的數(shù)據(jù)權(quán)益為營業(yè)權(quán)的觀點，以及優(yōu)先適用反不正當(dāng)競爭法的觀點是準(zhǔn)確的。反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)路徑與侵害絕對權(quán)的保護(hù)路徑的不同之處在于，在認(rèn)定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時，并不存在黑白分明的界限，而是需要法院基于個案的具體情形對相關(guān)權(quán)益進(jìn)行權(quán)衡，并且其在進(jìn)行權(quán)衡時不僅要考慮到對于原告和被告(競爭雙方)的利益的影響，亦需要考慮到其對消費者的影響，以及對競爭秩序的影響。

五、結(jié)語

用戶提供并存儲在網(wǎng)絡(luò)平臺上的數(shù)據(jù)系網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的營業(yè)財產(chǎn)的一部分，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對此類數(shù)據(jù)享有一定的權(quán)益，其應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)和保護(hù)，對此在學(xué)理上可以被解釋為營業(yè)權(quán)。除此以外，網(wǎng)絡(luò)平臺還基于法定或約定的數(shù)據(jù)管理職責(zé)而享有一定的反射性利益。由于同一數(shù)據(jù)之上有可能同時負(fù)載多方主體的不同類型的權(quán)益，網(wǎng)絡(luò)平臺對于數(shù)據(jù)并不享有獨占性的權(quán)益。所謂營業(yè)權(quán)，雖名為“權(quán)利”，但其保護(hù)方式更類似于受法律保護(hù)的利益而非絕對權(quán)，其權(quán)利邊界具有變動性和不確定性，并且會受到諸多限制。這意味著：他人未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者同意而抓取平臺上的數(shù)據(jù)，甚至進(jìn)行商業(yè)化利用，即使事實上導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)平臺遭受某種損失，也并不必然構(gòu)成侵權(quán)；在認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)時，需要法院基于個案對相關(guān)權(quán)利和利益進(jìn)行權(quán)衡。

網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對于平臺上的數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)時可以采取技術(shù)控制和協(xié)議控制兩種方式，但都不應(yīng)逾越合理的限度。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的數(shù)據(jù)權(quán)益遭到第三人損害時，如果加害者與受害者之間存在商業(yè)競爭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行救濟；當(dāng)兩者之間不存在商業(yè)競爭關(guān)系，或者適用反不正當(dāng)競爭法不足以救濟受害者時，可以適用侵權(quán)責(zé)任法給予受害者以救濟。

注釋：

① 例如，黃某(微信讀書軟件用戶)訴騰訊科技有限公司侵害隱私權(quán)、個人信息權(quán)益案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初16142號民事判決書。

② 例如，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案(上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終242號民事判決書)。

③ 例如，華為技術(shù)有限公司聲稱已獲得用戶的授權(quán)而主張獲取、使用用戶微信數(shù)據(jù)以提供個性化服務(wù)，從而與微信平臺的運營方騰訊科技有限公司發(fā)生爭執(zhí)。參見：微信華為都在收集用戶數(shù)據(jù)，作為用戶你接受嗎？[EB/OL].(2017-08-04)[2021-06-05].https://www.sohu.com/a/162266241_464100。

④ 2020年7月，全國人民代表大會常務(wù)委員會公布的《數(shù)據(jù)安全法(草案)》第3條第1款將數(shù)據(jù)定義為：“是指任何以電子或非電子形式對信息的記錄?！痹摲刹莅笇?shù)據(jù)和信息的概念進(jìn)行了區(qū)分。

⑤ 筆者所稱用戶提供的數(shù)據(jù)，其含義要較通常意義的“用戶生成內(nèi)容”(UWC)的含義更為寬泛。用戶生成內(nèi)容通常是指用戶有意識創(chuàng)作或制作的信息內(nèi)容，而用戶生成的數(shù)據(jù)亦用戶使用的終端設(shè)備信息等非人工制作的信息。

⑥ 例如，百度公司與大眾點評網(wǎng)糾紛案二審法院認(rèn)為：當(dāng)某一勞動成果不屬于法定權(quán)利時，對于未經(jīng)許可使用或利用他人勞動成果的行為，不能當(dāng)然地認(rèn)定為構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的“搭便車”和“不勞而獲”，這是因為“模仿自由”，以及使用或利用不受法定權(quán)利保護(hù)的信息是基本的公共政策，也是一切技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新的基礎(chǔ)，否則將在事實上設(shè)定了一個“勞動成果權(quán)”。相關(guān)判決參見：北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案二審判決書——上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終242號民事判決書。

⑦ 參見：全國人民代表大會常務(wù)委員會公布的《民法總則(草案)征求意見稿》第103條；關(guān)于立法過程的描述，參見：陳甦.《民法總則評注》(下冊)[M].北京:法律出版社,2017:878—879。

⑧ 此處所謂“營業(yè)轉(zhuǎn)讓”，系指作為客觀意義上的營業(yè)轉(zhuǎn)讓，即營業(yè)財產(chǎn)的整體轉(zhuǎn)讓，作為構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的各組成部分將隨之轉(zhuǎn)讓。

⑨ 《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》(GB/T 35273—2020)9.3。該規(guī)范并未對“收購”“兼并”的具體含義做出界定。在公司法上，對收購與兼并(M&A)通常理解為：收購包括股份收購與資產(chǎn)收購兩類。關(guān)于收購與兼并(M&A)的各種交易形式，參見：斯蒂芬·貝恩布里奇.美國并購法[M].李曉新,譯.北京:法律出版社,2018:64—72。

⑩ 例如，在美國加州聯(lián)邦地區(qū)法院審理的“eBay訴Bidder’s Edge”案(100 F.Supp.2d 1058(2000))中，原告eBay是美國知名的網(wǎng)上拍賣網(wǎng)站，而被告Bidder’s Edge是一家網(wǎng)上拍賣信息聚合網(wǎng)站，其本身并不經(jīng)營拍賣業(yè)務(wù)，而是從其他拍賣網(wǎng)站獲取拍賣信息并將其聚合在一起，以供買家進(jìn)行一站式搜索和價格比較。原告通過用戶協(xié)議和在網(wǎng)站設(shè)置Robots協(xié)議的方式明確禁止用戶采取自動化程序的方式抓取eBay網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)。在被原告明確拒絕的情況下，被告仍然從原告網(wǎng)站上抓取數(shù)據(jù)，每日訪問原告網(wǎng)站約100 000次，盡管被告從事的數(shù)據(jù)傳輸量僅占原告服務(wù)器對外數(shù)據(jù)傳輸量的1.10%，但是法院仍然認(rèn)為，如果不對被告的行為進(jìn)行制止，那么將會引來眾多的效仿者，屆時有可能導(dǎo)致原告服務(wù)器負(fù)擔(dān)過重而無法正常為客戶提供營業(yè)服務(wù)，因此，發(fā)布禁令禁止被告抓取原告的數(shù)據(jù)。