王 珺

（渤海大學，遼寧 錦州 121011）

行為問題一直是刑法學的基礎，被現(xiàn)代犯罪構成理論視為犯罪及追究其刑事責任的必備要素和前提，其地位非常重要。法律社會中，犯罪行為紛繁復雜，主要包括作為和不作為兩種。作為犯罪，由于有明確導致不良后果的行動，即“不當為而為之”，對其界定較為簡單，也是《刑法》定義的犯罪中的主要形式。但在對不作為犯罪的認定上仍存在不少困難和爭議。

一、關于不作為犯罪是否具有行為性的爭議

對不作為犯罪的爭議主要在其是否具有行為性。持肯定態(tài)度者認為，此類行為屬于犯罪行為，是遵循傳統(tǒng)犯罪行為觀的，符合刑法理論的傳統(tǒng)建構。如高銘暄教授認為的，這是行為人負有相關義務，且能實行卻不實行的行為；楊春洗教授認為的“消極的不履行的行為”等，都認不作為犯罪屬于不履行義務的行為，具有行為性的本質(zhì)。而在持否定論一方，則認為行為和不作為是兩種并列關系，應在重構刑法理論和犯罪行為觀的前提下去分析［1］。但就目前的刑法學發(fā)展而言，“犯罪是行為”是統(tǒng)一的認識，而不作為屬于上述行為，其關鍵在于怎么去進行科學的解讀。

二、《刑法》中的不作為概述

在刑法學中，不作為屬于危害行為，即以消極的舉動違反法律規(guī)定，違反禁止性罪行規(guī)范，構成“不允許不做”的犯罪行為。與作為的明確外部行動相比，不作為并沒有實實在在的身體行動，多指那些應履行又能夠履行，但卻故意不履行的放任行為，與危害行為的特征相符合，具備有體性，是一種特殊的行為形態(tài)，往往涉及行為人的內(nèi)心意思表示。如故意不作為，是行為人的有意不作為；過失不作為，雖然初看似乎是行為人并沒有事先預料到而導致了不良后果，但事實上，行為人即使在“不做”的當下，也仍然對“不做”可能導致的后果有足夠的認識，即能意識到若自己不做，有一定可能會引起危害性結果，也就是說，這種危害性結果是存在回避可能性的。這種情況下，不作為犯罪是成立的［2］。

生活中的每個人都是獨立的個體，相互之間會為了維持穩(wěn)定狀態(tài)而構成以權利和義務為中心的各類社會關系，又同時代表法律的兩個方面。如果要獲得某種權利，往往需要他人履行某種義務為必要條件，與此同時，其自身所承擔的法律義務也往往是他人獲得權利的前提。同樣，如果不履行這種義務在某種程度上對他人權利的實現(xiàn)構成了危害，即存在客觀危險性，也就是不作為會對他人權利造成的侵害［3］。

根據(jù)以往各種行為理論來看，可從不同側面來認識和理解行為，如技術層面的挖掘和價值層面的揭示等。從我國犯罪構成理論來看，構成要件行為無法全面判斷犯罪價值，即不具備價值判斷功能，而是僅僅屬于組成犯罪要件的諸多要素之一。所以，需要結合其他構成要件共同判斷犯罪價值，這就需要構成要件行為判斷上具備具體形式內(nèi)容。作為行為的重要要素，構成要件行為有著自身特質(zhì)，具備《刑法》規(guī)范的內(nèi)容。從自然屬性來看，行為是動態(tài)的，是行為人的外部動作。從規(guī)范意義上看，這種構成要件行為會對受到法律保護的利益產(chǎn)生侵害，故被《刑法》所規(guī)制。不該做而去做了的，就是違反了禁止性規(guī)范，而當為卻不為，則違反了命令性規(guī)范，上述兩種行為均在意識支配下發(fā)生，也都導致了特定的外界變化。危害行為包括心素和體素，進而對犯罪客體造成在法律規(guī)定范圍的危害，其中，心素指行為人的意識，體素指行為人的身體動靜性。動靜中，動指身體的積極動作，而靜，則是指消極的動作。不作為并不是單純的“無”，而是未能按照法律所期待行為實施，所以，仍作為行為而存在［4］。

三、不作為犯罪的類型

（一）純正的不作為犯罪

這類犯罪以不作為內(nèi)容為規(guī)定，僅根據(jù)其條款描述即能被確定。對這類不作為犯罪來說，其所違反的是命令性規(guī)范，在處罰上一般不存在爭議。如遺棄罪、擅離職守罪等均屬這一范疇。法律條文上往往規(guī)定了這類行為人需要履行的義務，行為人也具備履行的可能性，但卻沒有根據(jù)命令性規(guī)范去執(zhí)行。這些被規(guī)定的義務包括明文規(guī)定的條文，或者即使沒有寫明但都是大眾所熟悉的，行為人在生理上具備履行義務的能力。純正的不作為犯罪均會在法律條文中以構成要件的方式來描述違反規(guī)范義務的具體情形。

（二）純正不作為犯罪的未遂問題

在這類犯罪有無未遂情況上，尚存在爭議，主要有兩種觀點。一種觀點認為，在我國《刑法》中，對損害結果有著相關的條文規(guī)定，如遺棄罪的“情節(jié)惡劣”，在量上肯定了損害結果，同時也表明了必然會有“未遂”的可能性。另一種觀點認為，這是一種不以結果為要件的行為犯罪，并不存在“未遂”。根據(jù)法律規(guī)定，這類犯罪以不履行規(guī)定的義務為構成要件，只要不履行這類義務即為犯罪。如前所述的遺棄罪的法律條款中，前半部分似乎只體現(xiàn)了對這種不作為的處罰，但后半段卻刻意加上了“情節(jié)惡劣”的描述，筆者認為，這類犯罪應更注重由于義務的不履行而對犯罪客體造成的損害狀態(tài)，“情節(jié)惡劣”應該是代表了犯罪的危險程度，而非犯罪結果。因而，只有達到這一危險程度才意味著犯罪，不應存在“未遂”的情況［5］。

（三）不純正的不作為犯罪

這類犯罪是不作為犯罪的核心。目前來說，其定義主要有三種：1.行為人不為法律所期待的一定行為，因而引起一定結果的發(fā)生為真正不作為犯罪，將其限定為結果犯。2.不作為犯罪通常發(fā)生在作為實現(xiàn)的場合是不純正不作為犯罪，將其限定于行為犯。3.由不作為而實現(xiàn)作為形式所規(guī)定的犯罪構成要件的場合是不純正不作為犯罪，從“法規(guī)所規(guī)定的形式”來進行把握。根據(jù)傳統(tǒng)觀點，純正的不作為犯罪違反了命令規(guī)范，而不純正不作為犯罪，則是類似于作為犯罪，都違反了禁止規(guī)范，但不同的是，不純正不作為犯罪是通過不作為的形式來達到違反的效果。這類犯罪應從義務和作為的可能性上展開分析，即：1.在法律上明確規(guī)定了作為義務；2.行為人在生理上完全有能力去履行相關義務；3.具有結果回避可能性；4.這種不作為和作為在構成要件方面價值相等。

四、不作為行為性的合理建構

從不作為的自然屬性來看，李斯特、麥茲格、邁耶等，均認為行為受意志引發(fā)，是在意志支配下的身體運動，并可能造成某種外界結果，即行為犯和結果犯。這種觀點更為關注行為的有形性，即“動”，不作為卻沒有那么明顯的有形性表現(xiàn)。所以，對于這些自然行為論代表學者們來說，因為不作為沒有明確的有形性，即無行為性。但在某種情況下，不作為仍可危害社會，因此而產(chǎn)生了“作為”和“不作為”并列的概念，即自然屬性的認知表明，兩者的區(qū)別在于“動”與“靜”的不同。

從社會屬性來看，犯罪是獨立的個人反對統(tǒng)治階級關系的斗爭，屬于統(tǒng)治和被統(tǒng)治的社會關系范疇。人本身的社會屬性，決定了對人行為的研究應立足于社會關系。當人之間的社會關系被法律加以確立，就形成了法律關系，存在權利和義務兩個方面，相互依賴，又相互轉(zhuǎn)化。這時，行為人的“靜”就有了社會意義，能產(chǎn)生一定社會效果，甚至可能是負面效應，與作為一樣，可形成一定社會影響，并能被評價。

從法律屬性來看，對其的界定在于能實施卻未實施，有特定法律義務去實施卻沒有執(zhí)行，是一種靜止的消極行為，同時，這種行為違反了命令性規(guī)范，因而成為懲處的目標。這種“無”的狀態(tài)受主觀意志支配，所以，在主觀意志上，實質(zhì)是“有”，是一種故意的不作為，或者因行為人有意識的義務卻沒能意識到，即態(tài)度上的不作為。不履行應履行的義務，同樣是侵害社會關系的行為。

綜上所述，不作為犯罪具有行為性。對其本質(zhì)的認識，有助于具體的定罪和量刑，避免冤假錯案，也能促進我國《刑法》的建設發(fā)展。