平慶文

（鹽城師范學(xué)院，江蘇 鹽城 224002）

一、訴調(diào)銜接中當(dāng)事人自治權(quán)的界定

（一）當(dāng)事人自治權(quán)的含義

當(dāng)事人自治權(quán)來源于私法中的最重要的原則——意思自治原則。意思自治即私法自治，意指民事主體有權(quán)自主地實施私法行為，不受非法干涉，并且為其在自由表達(dá)的真實意思之下實施的私法行為負(fù)責(zé)，行為的邊界是公序良俗和法律的強制性規(guī)定，有些國家還包含了“公共政策”，秉持著“法不禁止即自由”的理念。

將意思自治的原則推之訴調(diào)銜接的司法過程，此中，當(dāng)事人的自治權(quán)受訴訟和調(diào)解二者制約，該自主權(quán)因訴調(diào)銜接的糾紛解決方式的特定性而又具有了特殊性。于是，界定訴調(diào)銜接中當(dāng)事人的自治權(quán)則需要考察訴調(diào)銜接的過程，在過程中厘清當(dāng)事人的自治權(quán)的含義。

訴調(diào)銜接以訴訟和調(diào)解兩個制度為支撐，訴訟和調(diào)解的銜接方向不是固定的，可以是雙向的。如法院在立案前進行的先行調(diào)解，若調(diào)解失敗，則進行訴訟程序，此為一種方式。又如，訴訟中，法院會在雙方都對進行調(diào)解無異議的情況下，委托第三方（一般是從效果上看有利于調(diào)解成功的第三方）進行調(diào)解，這又是一種訴調(diào)銜接方式。

訴調(diào)銜接意味著兩種不同屬性的制度之間的互動和調(diào)和，因而當(dāng)事人的自治權(quán)也需在兩種制度中分別考察，再綜合分析以界定。

（二）訴訟中的當(dāng)事人自治權(quán)

訴訟被認(rèn)為是糾紛當(dāng)事人行使訴權(quán)，向法院提起訴訟，法院行使依據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，審理糾紛，并且予以裁判的糾紛解決制度。［1］根據(jù)司法最終解決原則，當(dāng)事人之間的私法糾紛可以通過各種非訴訟的合意的方式解決，若一方選擇提起訴訟，法院會做終局性的裁判，當(dāng)事人此后將無法再尋求其他任何社會救濟或公力救濟。訴訟乃一種公共的糾紛解決機制，代表國家行使司法權(quán)，判決結(jié)果有強制力。

民事訴訟的目的是保障私權(quán)，因而私權(quán)自治原則必然從私法延及公法，進而影響民事訴訟的制度、程序和規(guī)則。在民事訴訟中當(dāng)事人的自治權(quán)充分體現(xiàn)為當(dāng)事人的處分權(quán)。民訴法第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”可見，當(dāng)事人的處分權(quán)包含了民事實體權(quán)利和民事訴訟權(quán)利。民事實體權(quán)利，廣義上講，包含人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩大類權(quán)利，暫不屬本文所述范疇。相比之下，當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利則廣泛的多，如委托訴訟代理人的權(quán)利、申請回避的權(quán)利、請求調(diào)解的權(quán)利等等。

（三）調(diào)解中當(dāng)事人的自治權(quán)

調(diào)解又名調(diào)停，是指中立第三者通過當(dāng)事人之間的信息交換或提供正確的信息，幫助當(dāng)事人求同存異，尋求共識，雙方不斷讓步妥協(xié)，自主解決糾紛的活動。這意味著，當(dāng)事人對于糾紛所享有的自治權(quán)以及對糾紛解決結(jié)果所達(dá)成的合意具有充分自由處分權(quán)，有必要指出的是筆者認(rèn)為這種充分自由的處分權(quán)所體現(xiàn)的當(dāng)事人的意志自由理應(yīng)建基于信息充分共享，是中立第三者發(fā)揮作用的應(yīng)有之義。然于實踐而言，信息不對等有時恰是第三者利用以促成調(diào)解的缺口。

現(xiàn)代的調(diào)解，基于建設(shè)和諧社會的國情，批判性地繼承了中國歷史上所積累下來的調(diào)解經(jīng)驗。古代受“無訟”思想影響，“賤訟”，“厭訟”，“恥訟”的觀念盛行，調(diào)解是主要的糾紛解決方式?！逗鬂h書·吳祐傳》載，吳祐任膠東侯相時，“民有爭訟者，輒閉閣自責(zé)，然后斷其訟，以道譬之。或身到閭里，重相和解”。宋以后，以近親血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的宗族勢力發(fā)展迅速，由族長主持的宗族調(diào)解成了民間調(diào)解的主力軍。中國傳統(tǒng)的調(diào)解經(jīng)驗注重運用情理，把社會中人各就其關(guān)系，排定其名分地位，指明相互間應(yīng)有之情與義，要他們時時顧名思義。主持風(fēng)教者，則提契其情，即所以督責(zé)其義。［2］可見，基于倫理社會架構(gòu)的傳統(tǒng)調(diào)解看重的是維護宗法社會秩序及人與人之間的情誼。當(dāng)“熟人社會”逐漸變成“陌生人社會”，傳統(tǒng)優(yōu)勢的中國調(diào)解經(jīng)驗要想在新的時代變遷下重新獲得生機，則首先需要更新其價值目標(biāo)，在現(xiàn)代的法治價值下，調(diào)整制度和規(guī)則，重視權(quán)利的救濟，要和諧也要公平，這也是法律本土化的一項重要舉措［3］。

現(xiàn)代調(diào)解除了注重維護人與人之間的情誼外，也須重視當(dāng)事人自治權(quán)的保障，力求天理、法理、情理在調(diào)解過程中融為一體。在調(diào)解中，當(dāng)事人理應(yīng)享有比在訴訟中程度更為自由的權(quán)利，居中第三者所發(fā)揮的作用應(yīng)是幫助和促進共識和合意的達(dá)成，但最終的糾紛解決結(jié)果如何，則完全取決于當(dāng)事人雙方。在這個過程中，主導(dǎo)并且推進整個糾紛解決過程的應(yīng)是當(dāng)事人之間獲得一致的共識?？梢?，自主性保證了合意的正當(dāng)化且也為當(dāng)事人承擔(dān)自我選擇的結(jié)果提供了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。而自主性要求正是當(dāng)事人說不的權(quán)利。［4］

綜合分析，當(dāng)事人的自治權(quán)在訴訟和調(diào)解兩個階段的表現(xiàn)是完全不同的。兩種糾紛解決機制本質(zhì)屬性不同決定了在訴調(diào)銜接這個綜合的糾紛解決機制中，當(dāng)事人的自治權(quán)勢必是動態(tài)變化著的，權(quán)利的行使取決于權(quán)利主體的自由意志。因而，在訴訟，調(diào)解抑或訴調(diào)銜接的過程中，對當(dāng)事人自治權(quán)的尊重都應(yīng)建立在當(dāng)事人對程序的變化以及自己權(quán)利的行使的意義有一定的認(rèn)識的基礎(chǔ)上。如果不能意識到權(quán)利行使的自由程度的變化，當(dāng)事人意思表示不完全自由，其自治權(quán)就很可能受到侵害。

二、訴調(diào)銜接中當(dāng)事人的自治權(quán)保障存在的問題

筆者認(rèn)為，就當(dāng)前訴調(diào)銜接實踐中，所呈現(xiàn)的現(xiàn)復(fù)雜多變的關(guān)系，化繁為簡，大概是如下三個主要問題：其一，如何確定當(dāng)事人自治權(quán)權(quán)利保障的向度的評價標(biāo)準(zhǔn)？其二，訴調(diào)銜接會對當(dāng)事人的自治權(quán)有何種影響？其三，當(dāng)事人在訴調(diào)銜接中對“合意”的達(dá)成應(yīng)當(dāng)作何理解？

訴調(diào)銜接是兩個完全不同的糾紛解決機制之間的銜接，當(dāng)事人自治權(quán)在這個過程中的關(guān)系也復(fù)雜，筆者將從以上三個角度分析這三個問題。分析目的也是為了能為當(dāng)前的實踐提供一些可行的建議，所以整個分析過程都致力于糾紛雙方能夠在訴調(diào)銜接的模式中充分的化解矛盾，在居中裁判者的促進中，達(dá)成合意，順利解決糾紛。

（一）確定自治權(quán)保障向度的評價標(biāo)準(zhǔn)

1.評價標(biāo)準(zhǔn)基點的確定——兩種視角

當(dāng)我們談及評價標(biāo)準(zhǔn)，必然涉及價值的考量。價值，本屬于哲學(xué)上的表征關(guān)系范疇，體現(xiàn)人和物，主體的需要和客體能夠滿足程度的對應(yīng)關(guān)系。［5］價值往往被認(rèn)為是客體的屬性（有用性）與主體的需要滿足之間關(guān)聯(lián)的橋梁。價值一方面體現(xiàn)為事物的存在對于人的作用或意義，另一方面體現(xiàn)為人對事物有用性的評價。前者關(guān)乎事物的客觀屬性，后者關(guān)乎主體對于事物具有的客觀屬性的反映，亦即客體的屬性能滿足主體需要的程度。

明晰了評價標(biāo)準(zhǔn)所具有的價值內(nèi)涵，即明確了在訴調(diào)銜接模式中，確定自治權(quán)保障向度的方向，即自治權(quán)的保障作為事物客體性的存在，能夠在多大程度上滿足主體對公平公正解決糾紛的需要。這里的主體，不僅僅是陷入糾紛的當(dāng)事人雙方，也包括居中調(diào)解者和裁判者，由于案多人少，通常這兩個角色都由法官擔(dān)任。因此，我們就有了兩種評價的出發(fā)點，即兩種評價的視角——當(dāng)事人視角和法官視角。

法官視角是指依法辦事，一切以法律規(guī)定為準(zhǔn)則，但法官作為調(diào)解和訴訟中的中立方，在追求審判考核指標(biāo)的過程容易追求結(jié)案的結(jié)果而非矛盾的徹底化解，難以實現(xiàn)裁判的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。當(dāng)事人視角，則建立在當(dāng)事人的樸素的公平正義的法感情上，從自己對社會生活的規(guī)則的理解出發(fā)對整個過程進行評價，化解矛盾乃糾紛解決的根本，當(dāng)事人在訴調(diào)銜接過程中的合意與否在很大程度上決定了訴訟銜接是否順利。

2.對法官視角和當(dāng)事人視角的理解

這兩種視角之間的關(guān)系，可從兩個角度分析：訴訟和調(diào)解制度銜接的內(nèi)在張力及審判權(quán)和處分權(quán)之間的互動。

其一，訴訟和調(diào)解制度之間的張力乃為對抗制和非對抗制之間的張力。訴訟代表著對抗的制度，對抗制和調(diào)解曾被認(rèn)為是相互排斥的糾紛解決機制。對抗制度的理論認(rèn)為當(dāng)事人通過行使訴權(quán)，充分對抗，能夠最大限度地尊重和保證當(dāng)事人的自治權(quán)，尊重個人在訴訟過程中的處分意愿，支撐對抗制運行的基本理念包括程序正義和個人主義，皆與傳統(tǒng)的中國調(diào)解理念相去甚遠(yuǎn)。現(xiàn)代中國社會，民眾亦更關(guān)注“合情”“合理”這類實體正義獲得。從中華法系的瓦解，到中國的法律現(xiàn)代化，我國的訴訟模式逐漸建立并且有職權(quán)主義與當(dāng)事人主義兩種模式混合的傾向，當(dāng)事人的自治權(quán)得到了越來越多的重視。

就比較法經(jīng)驗而言，以英美的典型的對抗制理論和非對抗制的理論來解釋訴訟和調(diào)解之間的張力，我們看到了一個從對當(dāng)事人自治權(quán)的嚴(yán)格保護到綜合考量各種因素的適當(dāng)讓步的過程，同時體現(xiàn)了法官視角向當(dāng)事人視角評價標(biāo)準(zhǔn)的傾斜。

其二，法官視角和當(dāng)事人視角的互動也可以理解為司法審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)之間的互動。在訴調(diào)銜接中，法官無論是否作為居中第三者進行調(diào)解，當(dāng)事人在調(diào)解過程中所達(dá)成的合意都受到訴訟審判結(jié)果的影響，或言之，受司法審判權(quán)的行使后果的影響。作為人類糾紛解決方式的創(chuàng)造性的體現(xiàn)，訴訟審判提供的是法律的標(biāo)準(zhǔn)答案，為其他糾紛解決方式提供了可參考的范本。［6］當(dāng)事人在追求所欲結(jié)果的同時，必然會考慮到具有司法終局性的判決可能出現(xiàn)的結(jié)果。

在訴訟過程中的調(diào)解更是如此。訴訟程序會透過各種渠道有意無意對當(dāng)事人的協(xié)商與談判施加微妙的影響，這種無時無刻不存在的“審判陰影”影響了當(dāng)事人糾紛的解決。

3.標(biāo)準(zhǔn)的確定

評價標(biāo)準(zhǔn)既是我們討論自治權(quán)問題的基本出發(fā)點，也是我們在討論過程中需要不斷回溯的一點。經(jīng)前文分析，綜合訴調(diào)銜接的制度性質(zhì)，以及當(dāng)事人自治權(quán)與司法審判權(quán)的影響，為避免完全進入一方視角而“不見森林”對權(quán)利的保障向度確定了以當(dāng)事人視角為主，法官視角為輔的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）訴調(diào)銜接對當(dāng)事人的自治權(quán)產(chǎn)生的影響

對于該問題的討論是由來已久的，以調(diào)解為中心，調(diào)審結(jié)合的民事審判方式曾是我國主流，然自80年代末期以來，我國進行了以對抗制為核心的審判改革，強化當(dāng)事人舉證責(zé)任和正式審判成為中心。在依法治國成為我國治國方略的情況下，糾紛解決中當(dāng)事人自治權(quán)的保障又顯得尤為重要，在近年來的相關(guān)調(diào)解銜接的文件中再次確認(rèn)了“自愿合法”的調(diào)解原則，強調(diào)了對當(dāng)事人自治權(quán)的保障。

歷史上曾經(jīng)對“調(diào)審主體合一”所帶來的弊端大加批判，在今日的訴調(diào)銜接過程中，筆者恐怕相似的不利情形還可能會重演。我國早在2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第十六條第二款規(guī)定了“開庭前從事調(diào)解的法官原則上不得參與同一案件的開庭審理，當(dāng)事人同意的除外?！钡捎趯嵺`中案多人少，法官常具有雙重身份，導(dǎo)致當(dāng)事人的自治權(quán)在不同程度上受到侵害。

其一，法官在調(diào)解過程中容易產(chǎn)生預(yù)斷，破壞審判的中立性。法官身份的雙重性使法官在調(diào)解中能更為全面的了解案件事實，并對案件形成了內(nèi)心確信，很容易有先入為主的預(yù)斷。因此在審判過程中，當(dāng)事人對程序權(quán)利和實體權(quán)利的處分很可能對結(jié)果的影響大大削弱，其行使權(quán)利的行為本身可能不受影響，但行使該權(quán)利的目的和意義卻落空了。當(dāng)事人在訴訟中的行使自治權(quán)的目的乃是參與程序，處分權(quán)利的程序正義和實體正義本身。

其二，當(dāng)事人在調(diào)解過程中會自覺或不自覺地受到“審判陰影”的影響。我國2001年公布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條規(guī)定，訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的所作出的妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。由此確立了調(diào)解信息的保密性原則。具體是指“在調(diào)解任何階段所說的，都會被視為秘密，不被偏見地加以對待，并且也不會在日后仲裁或者司法程序中加以使用”。［7］當(dāng)事人若知調(diào)解失敗后，法官啟動或者繼續(xù)審判程序，就極有可能在調(diào)解中不愿充分披露其信息，使得法官因信息不足而難以尋到問題的癥結(jié)，造成了這樣的一個局面：當(dāng)事人對作出讓步顧慮重重，很難促成調(diào)解協(xié)議的達(dá)成；法官不能自覺排除調(diào)解中所獲得的信息的影響，進而憑此對案件事實進行認(rèn)定，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。［8］

其三，調(diào)解與審判之間的矛盾會導(dǎo)致當(dāng)事人出現(xiàn)處分權(quán)利不自由的情況。調(diào)解是靈活高效，原則上不公開，而審判則是規(guī)范的、復(fù)雜，原則上公開的。立法設(shè)計調(diào)解的部分原因追求糾紛解決的效率，調(diào)解協(xié)議即使在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下也可以獲得合法性，而審判則要求法官嚴(yán)格以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，根據(jù)自由心證的原則依法判決，判決結(jié)果對雙方具有強制力。二者在銜接過程中的矛盾和沖突會常常讓一時無法意識到程序轉(zhuǎn)變的當(dāng)事人無從適應(yīng)，在行使自治權(quán)時，對自己所擁有的權(quán)利的性質(zhì)沒有明確的認(rèn)識，以至于出現(xiàn)了當(dāng)事人處分權(quán)利不自由的情況。

三、訴調(diào)銜接中保障當(dāng)事人自治權(quán)的建議

（一）在尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上靈活變通

無論什么樣的糾紛解決制度，在現(xiàn)實中其解決糾紛的形態(tài)和功能總是為社會的各種條件所規(guī)定的。［9］中國語境下的調(diào)解銜接，可以從西方的民事訴訟調(diào)解中的ADR的運行模式汲取相關(guān)經(jīng)驗，卻不可全盤照搬。有學(xué)者認(rèn)為無論是英美法系的“庭外解決”“法院附設(shè)調(diào)解”，還是大陸法系的“審判法官促進訴訟和解”“和解法官主持調(diào)解”，其在興起原因、程序性質(zhì)、實踐效果等方面均與中國法院調(diào)解存在根本差異。［10］實踐中，多數(shù)中國法官認(rèn)為，對當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險提示和釋明，是實施調(diào)解時的“必要強制”，即使調(diào)解失敗，也會使判決結(jié)果更具有可預(yù)見性，能夠為雙方當(dāng)事人所接受?？删烤狗ü僭谠V訟調(diào)解中的對于裁判結(jié)果的暗示是“審判的陰影”還是訴訟風(fēng)險的提示和釋明，這在理論與實踐中仍存在爭議。

（二）審判角色與調(diào)解角色的分離

調(diào)解本身所蘊含的合意與強制的緊張關(guān)系所引發(fā)的對于當(dāng)事人在訴訟調(diào)解中的權(quán)利保障的擔(dān)憂也許可以通過調(diào)解銜接制度分擔(dān)。多元化糾紛解決機制下的調(diào)解銜接，使得法院能夠?qū)?dāng)事人之間的調(diào)解工作，通過委派調(diào)解制度，委托給特邀調(diào)解員調(diào)解，實現(xiàn)了調(diào)解人角色與審判者角色的完全分離，且當(dāng)事人有正當(dāng)理由時還可以更換調(diào)解員。［11］

當(dāng)居中裁判者和居中調(diào)解者的角色不再由一人分飾，對當(dāng)事人合意的強制作用就會減弱，從而保證了當(dāng)事人合意的自由與純粹。

但也不免引發(fā)人這樣的擔(dān)憂：在調(diào)解銜接的動態(tài)過程中，由于調(diào)解本身所具有的合意與強制的矛盾關(guān)系，強制性因素的強弱在銜接中的變化會使得當(dāng)事人對糾紛處理的解決結(jié)果具有很大的不確定性，同時，調(diào)解銜接由于涉及程序的銜接，相對耗時，會減損非訴糾紛解決機制所有具有的高效、便捷的優(yōu)勢。

（三）注重法律效果與社會效果的統(tǒng)一

法律實施的目的是法的實現(xiàn)，而檢驗法的實施及社會調(diào)整的效果，一般可以采用法律效果和社會效果兩個指標(biāo)。法律效果是指立法的預(yù)期目標(biāo)得到實現(xiàn)，權(quán)利被享用，義務(wù)被履行，禁令被遵守；執(zhí)法機關(guān)依法履行職責(zé)，適用法律，達(dá)到實體法和程序法預(yù)期的法律效果。社會效果是指法律實施對社會產(chǎn)生的影響、作用，以及公眾對法律效果的社會評價。［12］

訴調(diào)銜接作為多元化糾紛解決機制的一環(huán)，其負(fù)擔(dān)著高效切實化解矛盾，解決糾紛的任務(wù)。在這個過程中，司法公信力，裁判與主流價值的符合程度，當(dāng)事人的滿意程度，糾紛解決的徹底性，執(zhí)法和司法活動的成本與效益等都要被納入社會效果的考量因素。