吳 羽

一、引言

當前，口供在刑事訴訟中發(fā)揮著重要作用，“被告人自己的供述很可能是用作指控他的最具證明力和殺傷力的證據(jù)”〔1〕[美]布蘭登·L.加勒特：《誤判：刑事指控錯在哪了》，李奮飛等譯，中國政法大學出版社2015年版，第16 頁。，而“偵訊乃在于取得犯罪嫌疑人之自白”〔2〕傅美惠：《偵查法學》，中國檢察出版社2016年版，第183—184 頁。，因而偵查訊問是刑事偵查乃至刑事訴訟中極為重要的一環(huán)。然而，犯罪嫌疑人的供述并非總是真實的，“審訊偶爾也會從無辜者口中掏出有罪供述的事實，則使之變成一件令人擔心的工具”〔3〕[美]丹·西蒙：《半信半疑——刑事司法中的心理學》，劉方權(quán)、陳曉云譯，上海交通大學出版社2017年版，第198—199 頁。，因為虛假供述一旦出現(xiàn)就極易引發(fā)冤假錯案。在美國，通過DNA 予以發(fā)現(xiàn)的冤案中有25%的案件涉及無辜者虛假的自證其罪和虛假認罪?！?〕參見[美]吉姆·佩特羅、南?！づ逄亓_：《冤案何以發(fā)生：導致冤假錯案的八大司法迷信》，苑寧寧、陳效等譯，北京大學出版社2012年版，第307 頁。我國學者何家弘教授等通過研究50 起刑事錯案指出，存在“被告人虛假口供”的有47 起，占94%?！?〕參見何家弘、何然：《刑事錯案中的證據(jù)問題——實證研究與經(jīng)濟分析》，載《政法論壇》2008年第2 期，第10頁。由于虛假供述與冤假錯案存在很高的關(guān)聯(lián)性，因而即使虛假供述在所有供述中的比例非常低，但因采信虛假供述導致冤假錯案的數(shù)量也是不容忽視的，而任何一起冤假錯案的負面影響都是巨大的，它不僅損害了個案正義，也會損害司法公正和司法權(quán)威。

無辜者為何會作出虛假供述，甚至承認自己沒有實施的犯罪行為？實踐中最為常見的是犯罪嫌疑人受壓迫而非自愿作出虛假供述，“非法的訊問手段和技巧——因而產(chǎn)生了虛假供述”〔6〕[美]吉姆·佩特羅、南?！づ逄亓_：《冤案何以發(fā)生：導致冤假錯案的八大司法迷信》，苑寧寧、陳效等譯，北京大學出版社2012年版，第311 頁。。因此，只有首先避免虛假供述的產(chǎn)生，才能有效地防范冤假錯案的發(fā)生。從偵查人員的角度而言，“如何防止引誘犯罪嫌疑人作出虛假的口供，以及如何防止侵害人權(quán)？……需要從各個角度對訊問犯罪嫌疑人作出法律規(guī)制”〔7〕[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（上卷），丁相順譯，中國人民大學出版社2005年版，第67 頁。。從犯罪嫌疑人的角度而言，“由于刑事司法制度強調(diào)獲得口供，被告人需要特殊保護來防止遭受違法手段的壓制和誘供”〔8〕[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第82 頁。，其實這些“特殊保護”也發(fā)揮著約束訊問權(quán)行使的作用。

因此，偵查訊問的法律規(guī)制主要從口供的取得和口供的審查判斷兩個方面著手。一方面，口供取得的法律規(guī)制，意指訊問程序和要求的法律規(guī)范，筆者將這類法律規(guī)范統(tǒng)稱為偵查訊問制度。偵查訊問時，偵查人員必須嚴格按照法律規(guī)定的程序和要求進行訊問，“詢問/訊問的流程并不是僅僅取決于詢問/訊問過程的策略，而且首先是由在詢問/訊問過程中需要遵守的法律法規(guī)來決定”〔9〕[德]阿克曼、[德]克拉格斯、[德]洛爾：《刑事偵查手冊：刑事偵查技能實務與培訓》（第四版），劉道前、解冰譯，中國人民公安大學出版社2019年版，第413—414 頁。。當前，口供取得的法律規(guī)制內(nèi)容主要包括訊問原則、訊問人員、地點和時間、權(quán)利告知義務、訊問筆錄和錄音錄像、律師在場制度、訊問監(jiān)督等。對口供取得進行法律規(guī)制既是訊問合法性的要求，也能最大限度地確?？诠┑恼鎸嵭裕吧w證據(jù)不能憑空臆測，其搜集與利用，均須合于法律規(guī)定，方能使裁判達于正確無疵”〔10〕張麗卿：《刑事訴訟制度與刑事證據(jù)》，中國檢察出版社2016年版，第103 頁。。可以說，偵查訊問制度是對偵查訊問進行正向或事前的法律規(guī)制。另一方面，口供審查判斷的法律規(guī)制，意指審查判斷口供合法性和真實性的法律規(guī)范，筆者將這類法律規(guī)范統(tǒng)稱為口供證據(jù)規(guī)則?？诠┳C據(jù)規(guī)則實質(zhì)上是對口供的使用進行限制的規(guī)則，“為抑制實施刑事訴訟程序之公務員不擇手段，獲取被告自白之不當情形，刑事訴訟法刻意貶低自白之證據(jù)地位”〔11〕參見林鈺雄主編：《新學林分科六法——刑事訴訟法》，新學林出版股份有限公司2009年版，第A-199 頁。，即“對于自白的證據(jù)能力和證明力這兩方面進行限制”〔12〕張凌、于秀峰編譯：《日本刑事訴訟法律總覽》，人民法院出版社2017年版，第4 頁。。質(zhì)言之，口供證據(jù)規(guī)則包括兩個部分：一是判斷口供取得合法性的規(guī)則，如非法口供排除規(guī)則；二是判斷口供真實性的規(guī)則，如口供補強規(guī)則。偵查訊問發(fā)生在偵查程序，而口供證據(jù)規(guī)則主要應用于法庭審判活動，但二者卻有密切的關(guān)聯(lián)，“取證程序與證據(jù)規(guī)則存在內(nèi)在的伴生關(guān)系”〔13〕劉靜坤：《證據(jù)審查規(guī)則與分析方法：原理·規(guī)范·實例》，法律出版社2018年版，第340 頁。，因為“證據(jù)規(guī)則除了能影響審判階段證據(jù)最終被提出的方式，還能影響審前階段調(diào)查取證的方式”〔14〕Jacqueline Ross：《證據(jù)規(guī)則（僅）適用于審判階段嗎？——美國和德國欺騙性訊問規(guī)則比較研究》，馮俊偉、陽平等譯，載《現(xiàn)代法治研究》2017年第3 期，第103 頁。。換言之，根據(jù)口供證據(jù)規(guī)則，既有可能因非法取供行為而導致口供被排除，也有可能因缺少其他證據(jù)的印證而導致口供不能發(fā)揮證明作用。雖然這不可避免地會減少進入法庭的口供，但也意味著進入法庭的口供將是“更好”的口供?？梢哉f，口供證據(jù)規(guī)則屬于對偵查訊問活動進行反向或事后的法律規(guī)制。

概言之，偵查訊問制度與口供證據(jù)規(guī)則是一個問題的兩個方面：依法訊問一般不會產(chǎn)生程序性制裁結(jié)果；違法訊問往往會引起程序性制裁結(jié)果。當然，無論是事前規(guī)制還是事后規(guī)制，其目的都在于確保取供的合法性和口供的真實可靠，如在日本，“現(xiàn)行法的重要目的在于，通過事前和事后兩方面措施來完全消除詢問犯罪嫌疑人中的強制性色彩”〔15〕[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（上卷），丁相順譯，中國人民大學出版社2005年版，第67 頁。。因此，只有對偵查訊問活動予以嚴格的法律規(guī)制，才能最大限度地確保供述的真實可靠、保障犯罪嫌疑人權(quán)利、維護司法公正。對此，本文將對我國偵查訊問的法律規(guī)制予以分析論述。

二、我國偵查訊問的正向法律規(guī)制

近年來，我國不斷加強與完善偵查訊問的法制化建設，有效地控制了偵查訊問權(quán)的濫用，但也必須指出，偵查訊問的法制化仍有進一步完善的空間，對此，筆者擇其要者分析如下：

（一）落實不得強迫自證其罪原則的實現(xiàn)機制

不得強迫自證其罪原則是偵查訊問遵循的基本原則，我國《刑事訴訟法》第52 條明確規(guī)定，“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”。偵查訊問時，犯罪嫌疑人在自愿的狀態(tài)下自證其罪，并無不妥，法律也并不禁止這種行為。實際上，犯罪嫌疑人可能因為悔罪、尋求從寬處理等原因而在意志自由的情況下自證其罪。法律所禁止的是偵查人員采取“強迫”手段迫使犯罪嫌疑人自證其罪。作為一項基本原則，不得強迫自證其罪原則并不會自發(fā)地發(fā)揮其應有的功能，該原則的落實需要輔以沉默權(quán)、律師在場、非法口供排除等制度和規(guī)則。

就沉默權(quán)而言，沉默權(quán)是不得強迫自證其罪原則的重要表現(xiàn)形式和邏輯結(jié)果，在一定程度上，沒有沉默權(quán)，不得強迫自證其罪原則就無法真正落實。一般認為，我國并未確立沉默權(quán)制度，主要理由是我國《刑事訴訟法》規(guī)定了犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，負有如實回答的義務。對于在我國是否應當確立沉默權(quán)存在兩種主張：一是否定說，該主張反對確立沉默權(quán)，主要理由是賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)必然會降低偵查效率，無法有效懲罰犯罪。二是肯定說，該主張贊成確立沉默權(quán)，主要理由是沉默權(quán)有助于防止偏重口供、遏制刑訊逼供等違法取供行為的發(fā)生，“若被告無權(quán)保持緘默，警察或檢察官常會期待自被告之口供中發(fā)現(xiàn)證據(jù)，如此過分仰賴被告之自白，常會導致疏于調(diào)查其他證據(jù)”〔16〕王兆鵬：《美國刑事訴訟法》（第二版），北京大學出版社2014年版，第248 頁。?？傮w而言，犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)已成為一項重要的刑事司法國際準則。因此，今后我國有必要賦予犯罪嫌疑人明確的沉默權(quán)，取消犯罪嫌疑人“如實回答”的義務。當然，我們也要避免從一個極端走向另一個極端。為有效打擊一些嚴重的犯罪活動，當前一些國家開始限制沉默權(quán)的使用，如英國《刑事司法與公共秩序法》對沉默權(quán)的限制是其刑事司法制度的一項重大轉(zhuǎn)變，〔17〕參見夏菲：《論英國警察訊問權(quán)的發(fā)展》，載《犯罪研究》2011年第2 期，第110 頁。由于英國“嚴格限制了警察審訊期間嫌疑犯保持沉默的權(quán)利”〔18〕[澳]大衛(wèi)·迪克遜：《警務中的法則：法律法規(guī)與警察實踐》，薛向君、羅瑞林、倪瑾譯，南京出版社2013年版，第193 頁。，其沉默權(quán)也從絕對沉默權(quán)走向相對沉默權(quán)，即在某些特定情形下，犯罪嫌疑人保持沉默會帶來不利的推論。當然，沉默權(quán)作為犯罪嫌疑人的一項基本權(quán)利并未發(fā)生根本性改變，對沉默權(quán)予以一定的限制是出于平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)之間關(guān)系的考量。

（二）完善訊問人員、地點和時間的法律規(guī)定

在偵查訊問活動中，訊問人員、地點和時間不能簡單地被理解為技術(shù)性問題，它們與保障犯罪嫌疑人的權(quán)利密切相關(guān)。

第一，訊問人員。在我國，訊問犯罪嫌疑人主要由人民檢察院或者公安機關(guān)的偵查人員負責；訊問的時候，偵查人員不得少于二人。但司法實踐中，訊問犯罪嫌疑人時，偵查人員少于二人的情況并不鮮見，這主要是因“案多人少”所致。如果確因客觀原因而無法滿足法律規(guī)定的要求，從而導致法律規(guī)定被虛置，進而損害法律的權(quán)威性，那么應考慮是否有必要修改法律規(guī)定。對此，有學者主張實行單警訊問，并采取訊問錄音錄像以確保單警訊問所取得供述的合法性和真實性。當然，單警訊問適用的案件范圍應當有所限制，如單警訊問可以適用于可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件?！?9〕參見李玉華：《同步錄音錄像下單警訊問的突破》，載《法學》2019年第4 期，第91 頁。

第二，訊問地點。我國訊問地點主要包括公安機關(guān)執(zhí)法辦案場所、看守所、指定地點或者住處、現(xiàn)場等?！缎淌略V訟法》第118 條第2 款規(guī)定，“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行”，該條款意在防止刑訊逼供等違法取供的發(fā)生，因為從以往實踐來看，非法取供行為多發(fā)生在看守所之外的地方。但也必須指出，實踐中仍存在將犯罪嫌疑人帶至偏遠地方關(guān)押訊問，〔20〕參見陳衛(wèi)東：《嚴格排除非法證據(jù) 加強人權(quán)司法保障》，載《人民法院報》2017年7月1日，第2 版。從而導致犯罪嫌疑人供述反復、真實性存疑的問題。因此，應嚴格按照法律規(guī)定的訊問地點進行訊問。同時，看守所畢竟隸屬于公安機關(guān)，因而有必要對看守所進行改革，“將看守所的管理權(quán)從作為偵查機關(guān)的公安機關(guān)剝離出來，使其歸由一個不承擔刑事偵查職責的國家機關(guān)進行管理”〔21〕參見陳瑞華：《看守所制度的改革問題》（上），載《中國律師》2017年第5 期，第79 頁。，如將看守所轉(zhuǎn)由司法行政機關(guān)監(jiān)管，這在一定程度上可以防止看守所內(nèi)違法訊問現(xiàn)象的發(fā)生。

第三，訊問時間。訊問時間既與訊問策略有關(guān)，又涉及犯罪嫌疑人的權(quán)利保護。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了非羈押狀態(tài)下訊問持續(xù)時間、羈押狀態(tài)下首次訊問時間、訊問時必要休息時間等內(nèi)容。但總體而言，關(guān)于訊問時間的法律規(guī)定仍不盡完善。一是羈押狀態(tài)下訊問持續(xù)時間的規(guī)定闕如。目前實務部門較為反對明確規(guī)定羈押狀態(tài)下訊問持續(xù)時間，因為在一些辦案人員看來，規(guī)定一場訊問持續(xù)時間不利于訊問策略的應用和訊問的連貫性，〔22〕參見畢惜茜：《非法證據(jù)排除與取證合法性審查》，載《國家檢察官學院學報》2016年第2 期，第165 頁。由此導致無法取得供述。然而，這也給采用疲勞審訊等非法訊問提供了空間，而疲勞審訊等非法訊問與虛假供述之間又存在密切的關(guān)系，“虛假口供更有可能在長時間的訊問之后出現(xiàn)這一點并不特別出人意料”〔23〕[美]索爾·M.卡辛等：《警察誘供：風險因素與防范建議》，載柏恩敬、劉超、高原編譯：《追問警察訊問方法——比較法的視角》，法律出版社2018年版，第93 頁。。因此，有必要在立法層面明確規(guī)定羈押狀態(tài)下訊問持續(xù)時間和休息時間。對此，陳光中教授等認為，羈押期間一次訊問持續(xù)的時間最長不應超過24 小時，其間至少應休息6 小時，兩次訊問之間的時間間隔不得少于24 小時?！?4〕參見陳光中、郭志媛：《非法證據(jù)排除規(guī)則實施若干問題研究——以實證調(diào)查為視角》，載《法學雜志》2014年第9 期，第4 頁。二是禁止夜間訊問的規(guī)定闕如。有實證研究指出，取供的訊問一般是在夜間（20 點以后6 點之前）進行?！?5〕參見閆召華：《口供中心主義研究》，法律出版社2013年版，第148 頁。然而，“夜間乃休息之時間，為尊重人權(quán)及保障程序之合法性”〔26〕林鈺雄主編：《新學林分科六法——刑事訴訟法》，新學林出版股份有限公司2009年版，第A-102 頁。，應禁止夜間訊問。當然，基于懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的平衡，在原則上禁止夜間訊問的同時，應允許在特定情形下可以在夜間進行訊問。

（三）完善訊問錄音錄像的法律規(guī)定

訊問錄音錄像具有兩大基本功能：一是程序方面的功能，即確保訊問的合法性。錄音錄像對相對封閉的偵查訊問帶來很大的沖擊，偵查人員會感到被“束縛手腳”，但這也可以保證偵查訊問的合法進行，“同步錄音錄像制度的首要功能在于遏制、證明訊問過程中是否存在刑訊逼供等非法取證的行為”〔27〕中國政法大學法律實證研究中心課題組：《偵查訊問中律師在場可行性報告》，載《人民司法》2017年第6 期，第36 頁。。從域外實踐來看，“訊問錄音或錄像有利于防止警察刑訊逼供”〔28〕[美]弗蘭克·施馬蘭格：《美國刑事司法》（第11 版），徐軼超譯，中國政法大學出版社2020年版，第181 頁。。二是實體方面的功能，即固定和保存口供，如拉德布魯赫曾說：“被控告一方不正常的舉止，緊張和憤怒的表情，證言陳述中不情愿的停頓，提前背熟的流暢和急速表述，所有這些細微區(qū)別和難以描述的狀況，在單調(diào)呆板的官方記錄中消失的無影無蹤”〔29〕[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第125 頁。，從中可以解讀，訊問筆錄通常無法具體、生動、全面地記錄訊問過程，而這恰恰是訊問錄音錄像的固有優(yōu)勢。

訊問錄音錄像發(fā)揮應有功能的關(guān)鍵是要保證錄音錄像的全程性和完整性，否則錄音錄像甚至會淪為非法訊問“合法化”的工具。對此，有學者認為，從近年來檢察機關(guān)全面實施錄音錄像制度的效果來看，這一制度不僅對減少非法取證沒有顯著的效果，反而對真正的刑訊逼供具有一定的掩飾作用?！?0〕參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法》（第四版），北京大學出版社2021年版，第400 頁。實踐中，未依法訊問錄音錄像主要包括三種情形：一是無正當理由不依法錄音錄像，這種情況的產(chǎn)生既有客觀上因技術(shù)條件或技術(shù)故障，導致無法錄音錄像，也有主觀上不愿意錄音錄像。就前者而言，如果將極特殊情況下可能產(chǎn)生的技術(shù)問題作為不能提供錄像的一般性理由，會違背概率常識，〔31〕參見馬靜華、張瀲瀚：《訊問錄音錄像與非法證據(jù)排除：一個實證的考察》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2016年第7 期，第89 頁。如法國對于因“技術(shù)不可能”而無法實施錄音錄像的，嚴格限定在因不可抗力而導致“技術(shù)不可能”，而非其他簡單的技術(shù)原因?！?2〕參見施鵬鵬：《口供的自由、自愿原則研究——法國模式及評價》，載《比較法研究》2017年第3 期，第64 頁。就后者而言，大體是因為訊問本身存在違法或不當?shù)那樾?，所以偵查人員不愿意錄音錄像。二是不依法進行錄制。這種情況主要表現(xiàn)為“先審后錄”“先打后錄”“打時不錄、錄時不打”“彩排式審訊”、選擇性錄制等，由于錄音錄像在證據(jù)價值方面更容易使人“信服”，不依法錄制易掩蓋非法取供行為。三是不依法移送、使用錄音錄像。由于錄音錄像的移送、使用屬于“任意性程序”，而非“強制性程序”，所以在非法證據(jù)的證明程序中，公訴機關(guān)出示訊問錄音錄像的比例或頻率遠低于實際錄制的比例。〔33〕參見馬靜華、張瀲瀚：《訊問錄音錄像與非法證據(jù)排除：一個實證的考察》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2016年第7 期，第88 頁。

因此，有必要進一步完善訊問錄音錄像規(guī)則，尤其是細化訊問錄音錄像的制作、管理、存儲、移送和使用的規(guī)定。同時，我國《刑事訴訟法》將訊問錄音錄像區(qū)分為對一般犯罪案件的“選擇性的錄音錄像”和對重大犯罪案件的“強制性的錄音錄像”兩種情形，在訊問錄音錄像應用之初，未將“強制性的錄音錄像”的范圍擴大至所有刑事案件，這是可以理解的。然而，訊問錄音錄像具有權(quán)利保障和事實證明的雙重功能，因而不能因為經(jīng)濟原因而縮限訊問錄音錄像的適用范圍，所以應逐步將訊問錄音錄像覆蓋于所有刑事案件，構(gòu)建起“原則加例外”的適用模式。

（四）確立訊問時律師在場制度

“如果一種法律制度主要或?qū)嶋H上依據(jù)口供和在審前拘禁——尤其是在被拘禁者的律師不在場時實施的審訊中取得的證據(jù)定罪，審訊時酷刑和虐待的危險性就會更大?！薄?4〕[英]科納·弗利：《抗制酷刑——法官及檢察官手冊》，梁欣、魏曉娜、許身健、程雷譯，北京大學出版社2009年版，第50 頁。就此而言，訊問時律師在場權(quán)是犯罪嫌疑人在偵查程序中極為重要的權(quán)利。我國《刑事訴訟法》第34 條第1 款規(guī)定，“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人”，本款規(guī)定了犯罪嫌疑人在偵查階段可以聘請律師為其提供辯護服務，但并未明確訊問時律師是否可以在場。近年來，對于我國是否應確立訊問時律師在場制度存在較大分歧，主要有三種主張：一是否定說，該主張主要立足于我國偵查工作的客觀實際，認為當前偵查水平較低，尚不具備確立訊問時律師在場制度的客觀條件。二是肯定說，該主張認為訊問時律師在場可以有效遏制違法取供，防止冤假錯案的發(fā)生。尤其是近年來在陸續(xù)曝光一些冤假錯案之后，理論界極力倡導該主張。三是折中說，該主張在肯定訊問時律師在場制度的前提下，認為不宜立即在所有刑事案件中實施，而應有步驟、分階段地推進訊問時律師在場制度。筆者認為，從長遠來看，我國有必要確立訊問時律師在場制度，其具體構(gòu)建可以從如下三個方面展開：

第一，訊問時律師在場的適用范圍及其例外情形?；诋斍皞刹槟芰σ约跋嚓P(guān)配套機制的客觀現(xiàn)狀，目前可以先行在重大刑事案件中適用訊問時律師在場，因為此類案件一旦出現(xiàn)冤假錯案，其負面影響巨大；在條件允許時，再逐步擴展至所有刑事案件。訊問時律師在場應構(gòu)建“原則加例外”的適用模式，即原則上訊問時律師在場，但在特定情形下律師不在場時也可以進行訊問，這些特定情形主要是指危害國家安全和公共安全的犯罪、恐怖主義犯罪等嚴重犯罪案件以及一些緊急情況（如解救人質(zhì)、共同犯罪人在逃等）。當然，如果犯罪嫌疑人明知且明智地放棄訊問時律師在場權(quán)，也可以在律師不在場時進行訊問，但此種情形應不適用于訊問未成年犯罪嫌疑人。同時，訊問時律師在場應始于第一次訊問，以最大限度地發(fā)揮該制度的功能。

第二，訊問時律師在場的職責。從域外實踐來看，訊問時律師在場權(quán)主要包括兩種類型：一種是積極的律師在場權(quán)，即律師會主動介入訊問活動，如在英國，為了幫助嫌疑人脫罪，律師可能會干預或制止警察對嫌疑人提出不合適的問題或作出不當行為，并建議嫌疑人不回答某些特定問題，他們還可以為嫌疑人提供進一步法律咨詢?！?5〕參見彭勃編譯：《英國警察與刑事證據(jù)法規(guī)精要》，廈門大學出版社2014年版，第67 頁。二是消極的律師在場權(quán)，即律師在訊問過程中主要充當“見證人”的角色，如奧地利《刑事訴訟法典》第164 條第2 款規(guī)定：“辯護人不得以任何形式參與訊問本身，然而可以在訊問結(jié)束后向犯罪嫌疑人補充提問。訊問過程中，犯罪嫌疑人不得就具體問題的回答咨詢辯護人?！薄?6〕陳衛(wèi)東主編：《刑事立案與偵查——外國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定》（下），中國檢察出版社2017年版，第448 頁。在我國，有學者認為選擇律師在場權(quán)的消極模式更有利于制度功能的發(fā)揮，〔37〕參見陳衛(wèi)東、孟婕：《重新審視律師在場權(quán)：一種消極主義面向的可能性——以偵查訊問期間為研究節(jié)點》，載《法學論壇》2020年第3 期，第120—129 頁。也有學者主張律師在場應為積極的在場。〔38〕參見張建偉：《證據(jù)的容顏 司法的場域》，法律出版社2015年版，第75 頁。總之，無論是積極還是消極的律師在場權(quán)，都可以發(fā)揮遏制違法取供的作用，這并無疑義。當然，確立積極的訊問時律師在場制度可以最大限度地保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，但從可行性的角度出發(fā)，可先行確立消極的訊問時律師在場制度。

第三，訊問時律師在場權(quán)實現(xiàn)的保障機制。落實訊問時律師在場主要包括以下配套機制：一是履行權(quán)利告知義務。偵查人員訊問犯罪嫌疑人之前，應明確告知犯罪嫌疑人有權(quán)要求律師在場。二是實施訊問錄音錄像。尤其是在訊問時律師在場的例外案件中，可實施同步錄音錄像。三是完善刑事法律援助制度。訊問時律師在場制度需要有更多的辯護律師參與，考慮到刑事訴訟中大多數(shù)犯罪嫌疑人沒有資力聘請律師，〔39〕參見吳羽：《論刑事法律援助全覆蓋》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2021年第8 期，第120 頁。因而該制度的有效實施有賴于完善的刑事法律援助制度。四是實行第一次訊問時值班律師在場制度。一般情況下，犯罪嫌疑人到案后，偵查機關(guān)會立即開展第一次訊問，但此時無論是犯罪嫌疑人自行聘請律師還是獲得法律援助都需要一定的時間，第一次訊問時如何確保有律師在場成為一個現(xiàn)實問題，因而可以考慮由值班律師在場。五是構(gòu)建程序性制裁機制。對訊問時律師不在場取得的供述，予以排除。

三、我國偵查訊問的反向法律規(guī)制

當前，我國已構(gòu)建了口供證據(jù)規(guī)則，其中非法口供排除規(guī)則最受關(guān)注，這與刑事訴訟法越來越重視人權(quán)保障是相契合的。實踐中，非法取供行為的違法程度有輕有重，如以是否侵犯公民的基本權(quán)利為標準，可以將其分為以嚴重違法手段的取供行為和以一般違法手段的取供行為，通過以上違法手段取得的口供可分別稱為非法口供和瑕疵口供，我國針對非法口供和瑕疵口供確立了兩種排除規(guī)則：一是強制排除規(guī)則，二是可補正的排除規(guī)則。然而，還有一些以違法方法取得的供述是否應予以排除尚無明文規(guī)定。

（一）非法口供的強制排除

非法口供是指偵查人員以嚴重侵犯犯罪嫌疑人基本權(quán)利或在嚴重違反法定程序的情形下取得的口供。對非法口供適用強制排除規(guī)則，即法院采取自動排除的程序性制裁方式。〔40〕參見陳瑞華：《論被告人口供規(guī)則》，載《法學雜志》2012年第6 期，第50 頁。根據(jù)我國《刑事訴訟法》以及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，強制排除的非法口供主要包括以下情形：

第一，以刑訊逼供手段取得的口供。刑訊逼供主要包括肉刑與變相肉刑，采取暴力毆打等肉刑取供對犯罪嫌疑人基本權(quán)利的侵犯程度最高，此類非法取供行為在司法實踐中較為鮮見，也較易認定。理論界和實務界爭議較大的是對變相肉刑的認定和排除問題，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《防范冤錯案意見》），變相肉刑包括凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法。變相肉刑雖不像肉刑方法會給犯罪嫌疑人造成明顯的傷痕，但有些變相肉刑的過度使用也會使犯罪嫌疑人在肉體上和精神上遭受難以忍受的痛苦，從而違背意愿作出供述。可見，以變相肉刑方法取得的口供的真實性存在很大疑問，而且這些方法本身也侵犯了犯罪嫌疑人的權(quán)利，有悖于現(xiàn)代刑事訴訟的基本精神。但是，對于采用變相肉刑取得的口供是否都應排除，尤其是疲勞審訊取得的口供是否需要排除，有關(guān)規(guī)范性文件未呈現(xiàn)前后一致的立場，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》）并未就變相肉刑的排除問題作出明確規(guī)定，而是籠統(tǒng)地要求采用變相肉刑必須“使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”才予以排除，這一標準也被稱為“痛苦規(guī)則”。因此，就疲勞審訊的認定標準而言，“痛苦規(guī)則”增加了認定疲勞審訊的難度。誠如前文所述，完善訊問時間的法律規(guī)定有利于認定疲勞審訊。當然，是否以連續(xù)訊問24 小時作為疲勞審訊的認定標準，尚需要進行深入論證以便達成共識。同時，對于疲勞審訊的認定，還需要結(jié)合個案中犯罪嫌疑人的個體因素進行綜合判斷。

第二，以威脅方法取得的口供。我國《刑事訴訟法》雖禁止采用威脅方法取供，但沒有明確規(guī)定是否排除以威脅方法取得的口供。威脅方法對犯罪嫌疑人的侵害程度僅次于刑訊逼供，以暴力進行威脅或者以重大利益進行威脅，是有可能使犯罪嫌疑人產(chǎn)生心理恐懼，造成精神痛苦，從而違背意愿作出供述的。根據(jù)《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》第3 條的規(guī)定，以威脅方法取得口供的排除條件包括兩個方面：一是客觀條件，即存在威脅方法。威脅方法主要包括三種情形：以暴力進行威脅；以嚴重損害犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益進行威脅；以嚴重損害犯罪嫌疑人、被告人的近親屬合法權(quán)益進行威脅。二是主觀條件，即威脅達到一定的程度，該程度要求是“使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”。只要存在上述三種威脅方法之任何一種，且達到一定的程度，該威脅即可認定為非法方法，由此取得的口供應予以排除。實踐中，主觀條件的認定分歧最大。一般而言，偵查人員對犯罪嫌疑人稱，“你不說的話，就揍你”“你不說的話，就見不到孩子”“你不說的話，就把你老婆抓進來”等，應認定使犯罪嫌疑人遭受了“難以忍受的痛苦”；如果在訊問過程中，只是進行一般性的威嚇、呵斥，可以認定尚不足以使犯罪嫌疑人“遭受難以忍受的痛苦”。但也要注意兩點：一是對于一般性的威嚇、呵斥，雖不構(gòu)成法律所禁止的“威脅”方法，但仍屬于不文明的行為，在訊問中應予以禁止；二是對于未成年人等特殊群體的犯罪嫌疑人而言，要綜合考慮一般性的威嚇、呵斥對他們所產(chǎn)生的心理壓迫，換言之，正常情況下一般性的威嚇、呵斥可能不構(gòu)成法律所禁止的“威脅”方法，但若用在未成年犯罪嫌疑人身上，則有可能構(gòu)成法律所禁止的“威脅”方法。

第三，以非法限制人身自由的方法取得的口供。非法限制人身自由本身就嚴重侵犯了犯罪嫌疑人的基本權(quán)利，此種情形下取得的口供應予以排除。對此，《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》第4 條明確規(guī)定了采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。非法限制人身自由的方法主要是指不經(jīng)任何程序限制人身自由，在刑事拘留期限屆滿后繼續(xù)非法羈押，或者在逮捕期限屆滿后不變更強制措施等?！?1〕參見陳瑞華：《新非法證據(jù)排除規(guī)則的八大亮點》，載《人民法院報》2017年6月29日，第2 版。值得注意的是，對于超期羈押狀態(tài)下取得的口供是否需要排除？毋庸諱言，超期羈押屢禁不止，排除超期羈押期間所取得的口供，在一定程度上可以遏制超期羈押的問題。

第四，重復性供述。犯罪嫌疑人的重復性供述是否需要排除，曾長期存在爭論，即先前有罪供述是采用刑訊逼供等非法方法取得，后續(xù)的重復性供述是否應予以排除？顯然，如果對重復性供述一概不予排除，則可能使非法口供排除規(guī)則的實施效果大打折扣。對此，《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5 條首次明確規(guī)定了重復性供述的排除規(guī)則，即采取“原則加例外”的排除模式。從司法實踐來看，由于重復性供述排除規(guī)則中的先行非法取供行為僅限于刑訊逼供，且例外情形不夠明確，從而導致排除重復性供述難的問題。因此，如果要進一步發(fā)揮重復性供述排除規(guī)則的功能，應將重復性供述排除的“誘因”擴大至威脅、非法拘禁等非法取供行為，同時明確相關(guān)例外情形，〔42〕參見吳羽：《重復性供述排除規(guī)則研究》，載《犯罪研究》2020年第5 期，第28 頁。以避免出現(xiàn)例外變成原則，原則變成例外的情況。

第五，其他嚴重違反法定程序取得的口供。在我國，嚴重違反法定程序取得口供的情形主要有：訊問筆錄未經(jīng)被告人核對確認；訊問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供；訊問不通曉當?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的被告人，應當提供翻譯人員而未提供；訊問未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場?？梢哉f，在上述情形下開展訊問嚴重侵犯了犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，因而取得的口供不得作為定案的根據(jù)。

（二）瑕疵口供的可補正排除

瑕疵口供是指偵查人員在輕微違反法定程序或者形式要件存在瑕疵的情形下取得的口供。對瑕疵口供，采用可補正排除規(guī)則，即法院不自動排除瑕疵口供，而是給予公訴方補救的機會，如果公訴方進行了補正或者作出合理解釋，瑕疵口供則成為合法口供，從而具有證據(jù)能力；如果公訴方不進行補正或者不能作出合理解釋，瑕疵口供則視同非法口供予以排除?？梢?，瑕疵口供屬于證據(jù)能力待定的口供，是否具有證據(jù)能力，取決于瑕疵口供能否得到補正或作出合理解釋。對瑕疵口供適用可補正的排除規(guī)則，意在兼顧程序公正與實體公正之間的關(guān)系，實質(zhì)上也表現(xiàn)為取得口供的“正當”和“真實”之間的協(xié)調(diào)。根據(jù)我國有關(guān)規(guī)范性文件，可補正的瑕疵口供主要包括以下情形：

第一，訊問地點存在瑕疵。對于違反訊問地點的法律規(guī)定所取得口供的排除規(guī)則，《防范冤錯案意見》第8 條確立了強制排除規(guī)則，但《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》等規(guī)范性文件則采取可補正的排除模式，〔43〕參見《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》第9 條、《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》第26 條。即除緊急情況外，偵查機關(guān)沒有在規(guī)定的辦案場所訊問，如果現(xiàn)有證據(jù)不能排除以非法方法取得口供的，則該情形下取得的口供應予以排除。

第二，訊問筆錄存在瑕疵。在我國，訊問筆錄存在瑕疵的情形主要包括：筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾；訊問人沒有簽名；首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人訴訟權(quán)利內(nèi)容。訊問筆錄存在上述瑕疵，并不屬于嚴重侵犯犯罪嫌疑人的基本權(quán)利，所以經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，則不得作為定案的根據(jù)。

第三，訊問錄音錄像存在瑕疵。對于違反訊問錄音錄像的法律規(guī)定所取得口供的排除規(guī)則，《防范冤錯案意見》確立了強制排除規(guī)則。然而，辦案機關(guān)違反訊問錄音錄像規(guī)定并不必然影響供述的自愿性，對于不能提供訊問錄音錄像的情形，如果完全不考慮其他證明取證合法性的證據(jù)材料，一律排除有關(guān)供述，可能過于嚴格?！?4〕參見戴長林、羅國良、劉靜坤：《中國非法證據(jù)排除制度：原理·案例·適用》，法律出版社2017年版，第279頁。對此，其他相關(guān)規(guī)范性文件采取可補正的排除規(guī)則，〔45〕參見《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第24 條第2 款、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第75 條第2 款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第74 條。即對于違反訊問錄音錄像的法律規(guī)定所取得的口供，如果現(xiàn)有證據(jù)不能排除以非法方法收集的，則該口供應予以排除。

（三）以引誘、欺騙等其他違法方法取得口供的排除問題

我國非法口供排除規(guī)則日臻完善，但不可否認，除了立法明文對非法口供和瑕疵口供確立了相應的排除規(guī)則之外，還有一些涉及以違法方法取得的口供是否應當排除尚無明文規(guī)定。

我國《刑事訴訟法》明確禁止以引誘、欺騙的非法方法收集證據(jù)，但無論是《刑事訴訟法》還是其他相關(guān)規(guī)范性文件，都未明確規(guī)定以引誘、欺騙方法取得的口供是否需要排除，這“客觀上使嚴禁以引誘、欺騙方法取證的規(guī)定成為號召性的要求”〔46〕秦宗文：《以引誘、欺騙方法訊問的合法化問題探討》，載《江蘇行政學院學報》2017年第2 期，第130 頁。。誠然，與刑訊逼供、威脅取供相比，“引誘、欺騙方法并未對犯罪嫌疑人的身體或精神實施強迫，未直接侵犯人身權(quán)和意志自由權(quán)，侵權(quán)程度最低”〔47〕戴長林主編：《非法證據(jù)排除規(guī)定和規(guī)程理解與適用》，法律出版社2019年版，第29—30 頁。，而且訊問策略本身也包含著引誘、欺騙的方法，如“詐術(shù)一直是警方在訊問中的慣用手段。很難將這種允許使用的訊問策略與不合法的欺詐相區(qū)別”〔48〕[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第84 頁。，所以“法律并不絕對地防止以欺騙手段獲取口供。在審訊中，是允許耍一定的小詭計的”〔49〕[美]理查德·A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第228 頁。。但是，一些引誘、欺騙方法也可能突破法律的底線，甚至導致犯罪嫌疑人作出虛假供述，進而引發(fā)冤假錯案?！?0〕參見戴長林、羅國良、劉靜坤：《中國非法證據(jù)排除制度：原理·案例·適用》，法律出版社2017年版，第99 頁。因此，如果對以引誘、欺騙方法取得的口供一概排除，有可能不利于偵查工作的高效開展；但也極有必要明確訊問策略與非法引誘、欺騙取供之間的界限，構(gòu)建以引誘、欺騙取供的排除規(guī)則。事實上，如果訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對、確認，即不得作為定案的根據(jù)，相對性質(zhì)更為嚴重的以欺騙、引誘方法取得的口供卻沒有規(guī)定排除規(guī)則，似乎并不合理。結(jié)合中外司法實踐和相關(guān)理論研究成果，采取以下引誘或欺騙方法取得的口供應予以排除，具言之：

其一，以引誘取供的排除標準。一是以非法利益進行引誘取得的口供應予以排除。例如，偵查人員對吸毒的犯罪嫌疑人稱，只要認罪就可為其提供毒品，由于教唆、引誘他人吸毒嚴重違反法律，此種情形下取得的口供應予以排除；若偵查人員對犯罪嫌疑人稱，如果交代罪行就給其香煙、吃大餐，或者安排其會見家人等，這些許諾不屬于非法利益，此種情形下取得的口供一般可以作為證據(jù)使用。二是以超越自身權(quán)限進行引誘取得的口供應予以排除。例如，偵查人員對犯罪嫌疑人稱，“如果你現(xiàn)在交代，只判你三年；如果你不老實，最后要判五年以上”“你若交代可以不判你死刑”等，上述許諾屬于定罪量刑的權(quán)力，顯已超出偵查人員承諾的范圍，此種情形下取得的口供應予以排除。三是以嚴重違背社會公德進行引誘取得的口供應予以排除。例如，犯罪嫌疑人很孝順，被拘捕后，其母病危住院，偵查人員對犯罪嫌疑人稱，只要供認后就安排其到醫(yī)院探視，此種情形下取得的口供應予以排除。

其二，以欺騙取供的排除標準。一是以違背司法誠信原則進行欺騙取得的口供應予以排除，如偵查人員對犯罪嫌疑人表示不作刑事追究、取保候?qū)彽葟妮p、從寬處理的承諾，但在犯罪嫌疑人認罪并作供述后予以反悔，稱系審訊謀略、偵查需要的?！?1〕參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，載《政法論壇》2013年第5 期，第21 頁。上述欺騙取供手段嚴重違反司法誠信原則，所取得的口供理應排除。二是以違背職業(yè)、家庭、宗教倫理進行欺騙取得的口供應予以排除，如偵查人員偽裝成律師與犯罪嫌疑人會見，以騙取口供?！斑@種欺騙性取證，嚴重背離司法職業(yè)倫理且嚴重侵犯犯罪嫌疑人的辯護權(quán)，其違法程度以及對犯罪嫌疑人意志的強迫程度，與刑訊逼供相比不遑多讓。”〔52〕龍宗智等：《司法改革與中國刑事證據(jù)制度的完善》，中國民主法制出版社2016年版，第25 頁。三是以偽造證據(jù)進行欺騙取得的口供應予以排除，如偵查人員對犯罪嫌疑人謊稱，在案發(fā)現(xiàn)場提取到他的指紋或者在被害人身上發(fā)現(xiàn)了他的DNA，也即通過偽造物證、書證、鑒定意見等方法取得犯罪嫌疑人的口供，一般應予以排除。

另外，除上述以引誘、欺騙取供的排除規(guī)則尚需立法進一步明確之外，還有兩類取供行為的排除問題值得關(guān)注。一是法律明文規(guī)定了訊問程序或要求，但訊問時未能履行相應的程序或要求，此種情形下取得的口供是否需要排除？例如，單警訊問取得的口供；違反傳喚、拘傳時間規(guī)定取得的口供；拒絕犯罪嫌疑人委托律師后取得的口供；未履行“通知辯護”義務后取得的口供等，上述取供行為都違反了法律的規(guī)定，是否應強制排除，還是屬于可補正的排除，立法未有明確規(guī)定。二是某些取供行為存在侵犯犯罪嫌疑人自愿供述的可能性，但立法對此類取供行為的排除規(guī)則仍處于空白狀態(tài)。例如，從域外實踐來看，針對以施用藥物、催眠等方法取得的口供，一般應予以排除，但我國或許因為實踐中上述問題并不突出，因而是否應予以排除未有明文規(guī)定。總之，對于上述情形下取得的口供是否需要排除，立法有必要進一步明確。

四、結(jié)語

隨著我國法制建設的不斷發(fā)展，對于偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，如何既有效取得犯罪嫌疑人的口供，又注重保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益提出了更高的要求。〔53〕參見王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018年版，第260 頁。隨著以審判為中心的刑事訴訟制度改革的深入推進，這意味著要在偵查活動中改變“口供至上”的做法，“弱化口供在案件偵查中的作用”〔54〕沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學》2015年第3 期，第10 頁。。當然，這并不是說口供已不重要，也不是說偵查訊問不再是重要的偵查措施，而是當“訊問幾乎是整座刑事訴訟大廈的中心”〔55〕鄭曦：《偵查訊問程序研究》，北京大學出版社2015年版，第10 頁。時，非法取供、侵犯人權(quán)，甚至引發(fā)冤假錯案的風險會更大。因此，近年來我國從正向和反向兩個角度逐步完善了對偵查訊問的法律規(guī)制。但也必須指出，諸如訊問時間的法律規(guī)定不夠明確、訊問錄音錄像的“剛性”要求不足等問題仍舊存在；同時受重實體、輕程序的傳統(tǒng)思維的影響，非法口供排除規(guī)則在促進訊問合法化方面的功能未能得到有效彰顯。因此，進一步完善偵查訊問制度以及充分發(fā)揮口供證據(jù)規(guī)則的反向規(guī)制作用，是需要認真對待的問題。