郭蕓蕓

(河南省少年兒童圖書館，河南 鄭州 450000)

視障者是圖書館重要而特殊的服務(wù)對象，圖書館為視障者提供服務(wù)的主要方式就是制作并向其傳播無障礙格式版，但會受到版權(quán)法的規(guī)制。老齡化社會來臨背景下，視障者數(shù)量的增加及服務(wù)技術(shù)的發(fā)展，不僅對圖書館開展視障者服務(wù)提出了新的要求，而且也使版權(quán)制度建設(shè)面臨新的挑戰(zhàn)。為了適應(yīng)視障者獲取和利用無障礙格式版的需要，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的主導(dǎo)下，2013年的外交會議締結(jié)了《馬拉喀什條約》(以下簡稱《條約》)，其中的“發(fā)展條款”尤其引人矚目，受到廣泛研究?？偟膩碇v，《條約》的“發(fā)展條款”為締約國視障者版權(quán)立法變革創(chuàng)造了法律條件，而作為最重要的被授權(quán)實(shí)體之一的圖書館應(yīng)從為視障者制作與提供無障礙格式版的角度提出立法建議。

1 《條約》中“發(fā)展條款”的內(nèi)涵與運(yùn)用

1.1 “發(fā)展條款”的內(nèi)涵

《條約》第十二條規(guī)定：締約各方承認(rèn)，締約方可以依據(jù)該締約方的國際權(quán)利和義務(wù)，根據(jù)該締約方的經(jīng)濟(jì)條件與社會和文化需求，對于最不發(fā)達(dá)國家，還應(yīng)考慮其特殊需求、其特定的國際權(quán)利和義務(wù)及這些權(quán)利和義務(wù)的靈活性，在其國內(nèi)法中為受益人實(shí)施本條約未規(guī)定的其他版權(quán)限制與例外。該條款同時(shí)規(guī)定：本條約不損害國內(nèi)法為殘疾人規(guī)定的其他限制與例外。上述規(guī)定就是《條約》的“發(fā)展條款”，“發(fā)展”的含義包括：一是該條款適用于《條約》之外的新的版權(quán)限制與例外制度的制定，是在《條約》相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。例如，《條約》第二條第(一)款將作品限定為“文字、符號和(或)相關(guān)圖示”，這種規(guī)定并未完全包括各國版權(quán)法已有的作品類型，但締約國可以從本國情況出發(fā)，利用“發(fā)展條款”，將新的作品類型作為限制對象。二是“發(fā)展條款”具有選擇性，各締約國可以根據(jù)本國的經(jīng)濟(jì)、文化需求靈活調(diào)整版權(quán)保護(hù)的力度和強(qiáng)度，而不是一味拔高版權(quán)保護(hù)的水平，使版權(quán)制度處于常態(tài)化的持續(xù)合理的調(diào)整和完善中，因而符合締約國的共同利益，而不僅僅是為發(fā)展中國家和不發(fā)達(dá)國家而設(shè)置。

1.2 “發(fā)展條款”的運(yùn)用

《條約》第十一條“關(guān)于限制與例外的一般義務(wù)”規(guī)定：締約方在采取必要措施確保本條約的適用時(shí)，可以行使該締約方依照《伯爾尼公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，包括它們的各項(xiàng)解釋性協(xié)議所享有的權(quán)利，并應(yīng)遵守其依照這些條約承擔(dān)的義務(wù)。因此，締約方設(shè)置版權(quán)限制與例外必須遵循“三步檢驗(yàn)法”?！叭綑z驗(yàn)法”創(chuàng)制于《伯爾尼公約》斯德哥爾摩文本，后得到《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》首次確認(rèn)，最終由《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》發(fā)展為規(guī)范版權(quán)限制與例外的“帝王條款”，成為國際社會普遍遵守的版權(quán)限制與例外立法的最重要標(biāo)準(zhǔn)[1]?！叭綑z驗(yàn)法”要求：版權(quán)限制與例外只適用于特殊情形，不得與作品的正常利用相沖突，不得不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益?！叭綑z驗(yàn)法”既是設(shè)置版權(quán)限制與例外的原則，又是一種“反限制”條款，目的是使權(quán)利人的利益不致因?yàn)榘鏅?quán)限制與例外制度的適用而遭受不合理的損害。《條約》強(qiáng)調(diào)了“三步檢驗(yàn)法”的法律地位和予以嚴(yán)格遵循的法律意義，不僅其已經(jīng)設(shè)置的版權(quán)限制與例外的適用要經(jīng)受“三步檢驗(yàn)法”的合法性考量，“發(fā)展條款”的利用也必須以“三步檢驗(yàn)法”的適用為條件。

2 “發(fā)展條款”的立法意義

2.1 照顧締約國的立法傳統(tǒng)

版權(quán)制度的建立和完善不僅要從一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)、文化現(xiàn)狀出發(fā)，還要考慮國際版權(quán)交流和貿(mào)易問題，同時(shí)必須符合其立法傳統(tǒng)。立法實(shí)踐表明，不關(guān)照一個(gè)國家的立法傳統(tǒng)，而通過強(qiáng)制性的國際政策要求其改變國內(nèi)立法往往會不達(dá)目的，因?yàn)檫@可能造成對締約國利益關(guān)系的過大擾動(dòng)和法律基礎(chǔ)的動(dòng)搖。例如，就視障者版權(quán)限制與例外制度而言，印度早在《條約》締結(jié)前就修改了版權(quán)法，將所有類型的作品都作為限制對象。但是，德國、加拿大等國卻在其視障者版權(quán)制度中將電影作品排除在適用范圍之外。因此，如果《條約》強(qiáng)制要求對電影作品進(jìn)行限制，就不符合這些國家的立法實(shí)際和立法傳統(tǒng)，《條約》的立法精神就不得到貫徹。又如，如果《條約》強(qiáng)制要求締約國對“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”立法也不可行，一是許多國家沒有這方面的立法先例，二是將會使一些國家在進(jìn)口無障礙格式版時(shí)付出較高的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，損害發(fā)展中國家、不發(fā)達(dá)國家的利益。《條約》的“發(fā)展條款”給了各國開展視障者版權(quán)立法的選擇權(quán)，使其能夠在立法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上健全版權(quán)制度。

2.2 變通解決立法爭議問題

正是由于世界各國版權(quán)立法傳統(tǒng)和規(guī)則的差異性，使許多問題成為《條約》立法爭議的焦點(diǎn)。例如，在《條約》立法討論中，美國和歐盟要求將版權(quán)限制與例外適用的作品類型限定于“印刷品”或是“形式為文字、符號和(或)圖示”的作品[2]。美國和歐盟的這一主張主要是為了將影視作品排除出版權(quán)限制與例外的適用范圍,以免使電影權(quán)利人利益受損。但是，包括中國在內(nèi)的許多發(fā)展中國家并不贊成對版權(quán)限制與例外的適用范圍作出如此狹窄的限定，擔(dān)心這樣的限定會將以數(shù)字形式存在的作品排除在外，因?yàn)殡S著技術(shù)的發(fā)展,越來越多的作品(包括文字作品)不是首先以印刷品形式，而是以數(shù)字形式傳播的。中國代表團(tuán)建議刪除“形式為文字、符號和(或)圖示”的限定，而將適用的作品范圍設(shè)定為《伯爾尼公約》列舉的所有作品類型，即主張可對影視作品適用版權(quán)限制與例外[3]。雖然《條約》最終將作品限定為“形式為文字、符號和(或)圖示”的作品，但又通過“發(fā)展條款”為其他作品類型進(jìn)行限制留下了余地。此外，關(guān)于表演權(quán)、翻譯權(quán)的限制和“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”、版權(quán)補(bǔ)償制度等問題的立法爭論，都可以通過《條約》的“發(fā)展條款”由締約國的國內(nèi)法解決。可見，《條約》的“發(fā)展條款”具有平衡締約國利益訴求的功能。

2.3 為立法創(chuàng)新預(yù)留了空間

《條約》設(shè)置“發(fā)展條款”的最重要法律意義在于為視障者版權(quán)立法預(yù)留了在“三步檢驗(yàn)法”原則下創(chuàng)新的空間。例如，在無障礙格式版方面，締約國可以將原本不在其版權(quán)法適用范圍之內(nèi)的無障礙格式版納入其中，相應(yīng)地對該無障礙格式版制作和傳播涉及的權(quán)利進(jìn)行限制。又如，如果將有聲書作為一種法定的無障礙格式版，那么就必須發(fā)展權(quán)利限制體系，對表演權(quán)、翻譯權(quán)、改編權(quán)等作出限制規(guī)定；假若無障礙電影成為法定的無障礙格式版，那么制作和傳播無障礙電影就必須對電影作品進(jìn)行限制；在視障者版權(quán)制度中建立了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償機(jī)制的國家，可以根據(jù)國情將其轉(zhuǎn)化為非補(bǔ)償制度，形成對版權(quán)的“絕對制約”。從國際視障者無障礙權(quán)益保障實(shí)踐看，《條約》在第二條第(一)款、第四條第一(一)款設(shè)置的“最低限制標(biāo)準(zhǔn)”是不夠的，而第十二條的“發(fā)展條款”正好彌補(bǔ)了這方面的不足，這種“強(qiáng)制立法+自由裁量”相結(jié)合的模式一方面為締約國立法設(shè)置了“達(dá)標(biāo)”的判斷依據(jù)，另一方面又為締締國立法“再上一層樓”奠定了基礎(chǔ)，因而符合締約國的普遍訴求，利于《條約》立法精神的本土化。

3 關(guān)于利用“發(fā)展條款”創(chuàng)新我國視障者版權(quán)制度的建議

3.1 利用“發(fā)展條款”賦予圖書館更加寬泛的權(quán)利

圖書館、檔案館、紀(jì)念館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)著為視障者服務(wù)的重要職責(zé)，我國應(yīng)通過立法賦予其更加寬松的制作和傳播無障礙格式版的權(quán)利。除了要在未來的版權(quán)立法中明確圖書館、檔案館、紀(jì)念館等文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)的被授權(quán)實(shí)體地位，我國還應(yīng)擴(kuò)展現(xiàn)行《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)等法律法規(guī)中關(guān)于無障礙格式版的適用范圍和權(quán)利限制范圍，并對促進(jìn)無障礙格式版的跨境交換作出相應(yīng)的規(guī)定。

按照我國《著作權(quán)法》第十二條第十二款的規(guī)定，無障礙格式版只適用于“盲文”，《條例》第六條第六款盡管用了“盲人能夠感知的獨(dú)特方式”的表述，但由于只適用于“盲人”，因此適用的仍然只是“盲文”[3]。我國立法應(yīng)利用《條約》設(shè)置的“發(fā)展條款”，將現(xiàn)有和將來可能出現(xiàn)的無障礙格式版類型都納入適用范圍，這對視障者權(quán)益保障具有重要意義，而且有利于充分發(fā)揮圖書館的服務(wù)功能。因?yàn)檩^之于“盲文”，視障者利用有聲讀物、無障礙電影等無須專業(yè)培訓(xùn)，更有利于對信息的接收。另外，隨著技術(shù)的發(fā)展，視障者對有聲讀物、無障礙電影的獲取和利用體現(xiàn)出移動(dòng)化、智能化、無時(shí)空限制等特征，便利性更強(qiáng)。

《條約》第二條第(一)款的作品范圍不包括電影作品，而第四條第一(一)款規(guī)定的最低權(quán)利限制標(biāo)準(zhǔn)也不涉及對表演權(quán)、翻譯權(quán)等權(quán)利的限制。從有利于圖書館等被授權(quán)實(shí)體制作和傳播有聲書、無障礙電影的角度出發(fā)，筆者議利用《條約》中的“發(fā)展條款”將電影作品作為我國視障者版權(quán)制度限制的對象，明確對表演權(quán)、翻譯權(quán)的限制。此外，為了保障立法賦予圖書館等被授權(quán)實(shí)體的權(quán)利，我國應(yīng)允許圖書館為制作和傳播無障礙格式版的目的采取未經(jīng)授權(quán)的格式轉(zhuǎn)換、遷移等中間步驟，并規(guī)定限制圖書館權(quán)利的版權(quán)合同無效，同時(shí)賦予圖書館為貫徹視障者版權(quán)制度需要的必要解密權(quán)。

3.2 利用“發(fā)展條款”增強(qiáng)視障者版權(quán)制度的靈活性

我國現(xiàn)行版權(quán)制度之所以對圖書館等被授權(quán)實(shí)體制作和傳播無障礙格式版不適應(yīng)，主要原因在于版權(quán)限制和例外制度采取的是“封閉”的立法模式，無法通過對法律法規(guī)的及時(shí)調(diào)整，使新的制作和傳播無障礙格式版的行為被納入其中。要改變這種立法狀況，我國就應(yīng)利用《條約》的“發(fā)展條款”，促進(jìn)視障者版權(quán)限制與例外制度的立法模式向“開放”轉(zhuǎn)變，增強(qiáng)制度的靈活性和對形勢變化的適應(yīng)性。

《條約》強(qiáng)調(diào)，“發(fā)展條款”的適用必須以堅(jiān)持“三步檢驗(yàn)法”為原則。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)中沒有關(guān)于“三步檢驗(yàn)法”的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，即是“三步檢驗(yàn)法”的體現(xiàn)。其實(shí)，該條款只是對《著作權(quán)法》第二十二條“清單”中利用作品行為的限制，并非設(shè)置版權(quán)限制與例外的前置條件，因其用了“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定”的表述?！吨鳈?quán)法》第三次修改草案送審稿第四十三條規(guī)定：“以前款規(guī)定的方式使用作品，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。這項(xiàng)規(guī)定看似“開放”，實(shí)則“封閉”，因?yàn)檫m用的仍然是“前款”規(guī)定的方式，是對“前款”的補(bǔ)充[4]。同時(shí)，該條款將“三步檢驗(yàn)法”變成了“兩步檢驗(yàn)法”，非常不嚴(yán)謹(jǐn)。筆者建議將“三步檢驗(yàn)法”單獨(dú)列為一條放在版權(quán)限制與例外清單之前，作為一般條款。

在以“三步檢驗(yàn)法”為原則設(shè)置版權(quán)限制與例外一般條款的基礎(chǔ)上，筆者建議修改現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十二條第十二款、《條例》第六條第六款的規(guī)定，使其內(nèi)容不僅符合《條約》的要求，而且能夠從我國實(shí)際出發(fā)，依據(jù)《條約》的“發(fā)展條款”進(jìn)行創(chuàng)新。這種將視障者版權(quán)限制與例外類型化的做法，有助于增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性，減少不確定性。如果圖書館等被授權(quán)實(shí)體制作和傳播無障礙格式版的行為符合類型化的標(biāo)準(zhǔn)，則予以適用，如果不符合則適用“一般條款”判定其合法性。