文/劉曉紅 馮碩

黨的十八屆四中全會將“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作為推動全面依法治國的重要內(nèi)容，拉開了新時代仲裁制度改革的大幕。2018年第十三屆全國人大常委會將《仲裁法》修訂列入二類立法規(guī)劃。2019年以來，在司法部的主導(dǎo)下，《仲裁法》修訂工作逐步展開。經(jīng)過近兩年的起草與論證，2021年7月30日，司法部正式公布了《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）?！兑庖姼濉窡o論從體例還是內(nèi)容上都亮點頻出，為中國仲裁制度的進一步改革和開放指明了方向。但聚焦具體條文內(nèi)容，其仍在某些方面有待完善。

《仲裁法》修訂的基本立足點

（一）立足政治國家與市民社會的二元互動

政治國家與市民社會的二元分離與互動，揭示了西方社會法治產(chǎn)生的深層原因，更為包括仲裁在內(nèi)的民商事私法體系的形塑創(chuàng)造空間。1995年施行的《仲裁法》，盡管力圖通過制度設(shè)計推動仲裁的自我發(fā)展以滿足市場經(jīng)濟的現(xiàn)實需求，但其內(nèi)容上依舊帶有強烈的國家（政府）主導(dǎo)性。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善和改革開放的深入推進，中國仲裁市場逐漸走向成熟，并顯現(xiàn)出作為根植市民社會的爭議解決方式的主要特性，進而與帶有強烈國家主導(dǎo)色彩的《仲裁法》產(chǎn)生越來越多的齟齬。因此，在此次修法過程中，需要充分認識到仲裁根植于市民社會的根本屬性，圍繞尊重當事人意思自治展開制度設(shè)計。

此次《意見稿》通過弱化政府對仲裁機構(gòu)的干預(yù)，進一步促進了仲裁的市場化改革。一方面，其拓寬了仲裁機構(gòu)設(shè)立的通道，既在《仲裁法》規(guī)定的政府和商會設(shè)立的基礎(chǔ)上，允許基于其他需要設(shè)立仲裁機構(gòu)；也允許外國仲裁機構(gòu)經(jīng)登記備案在中國內(nèi)地開展業(yè)務(wù)，以落實近年來仲裁市場開放的政策。同時，《意見稿》首次明確仲裁機構(gòu)的非營利法人地位，確立其市場主體資格，為機構(gòu)發(fā)揮自主性并完善內(nèi)部治理機制奠定基礎(chǔ)。另一方面，在機構(gòu)內(nèi)部治理和監(jiān)督上，《意見稿》強調(diào)了仲裁機構(gòu)應(yīng)建立決策、執(zhí)行和監(jiān)督三權(quán)分離、相互制衡、權(quán)責統(tǒng)一的章程治理模式，并就有關(guān)事項進行公開。同時，《意見稿》進一步明確了仲裁協(xié)會的地位與作用，強調(diào)了其具體的監(jiān)督職責。

（二）立足國內(nèi)法治與涉外法治的統(tǒng)籌推進

統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治與涉外法治是習近平法治思想的重要內(nèi)容。在《仲裁法》的修訂過程中，首先應(yīng)發(fā)揮國際法治對國內(nèi)法治的促進作用?，F(xiàn)代國際商事仲裁規(guī)則體系，是以《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）為核心，以聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）為參照，以各國仲裁法和各類仲裁規(guī)則為支撐，以相關(guān)軟法為補充的全球性規(guī)范體系。故《仲裁法》的修訂需要借鑒相關(guān)國際規(guī)則。

《意見稿》從三個方面體現(xiàn)了對仲裁領(lǐng)域國際規(guī)則的借鑒。一是引入仲裁地概念，打破機構(gòu)中心主義的束縛?！兑庖姼濉返?7條對仲裁地概念的引入，實現(xiàn)了與國際仲裁理論與規(guī)則的對接。二是賦予仲裁庭相對全面的臨時措施決定權(quán)，進一步保障當事人權(quán)利。臨時措施主要指為保障對案件實體具有管轄權(quán)的主體所認可的某種權(quán)利而保全一種事實或法律狀態(tài)，通常而言該權(quán)力由仲裁庭享有，這也是《示范法》的重要內(nèi)容。盡管《仲裁法》已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的保全措施，但始終對此語焉不詳且由法院主導(dǎo)臨時措施的發(fā)布。對此《意見稿》既以專節(jié)的方式確立了臨時措施概念，也賦予了仲裁庭一定程度的發(fā)布權(quán)。三是在涉外部分引入臨時仲裁，滿足境外當事人需要。作為《示范法》下的核心制度，臨時仲裁被《紐約公約》和多數(shù)國家仲裁法所認可。盡管《意見稿》規(guī)定其僅適用于涉外仲裁，但也從制度上彌補了《仲裁法》長期以來的缺憾，提升了對境外當事人的吸引力。

（三）立足公正取向與效率取向的價值平衡

任何爭議解決方式中都存在著法律的兩大基本價值——公正與效率——的矛盾與沖突，仲裁也不例外。

仲裁的公正性建設(shè)，關(guān)鍵在于實現(xiàn)平等和中立。首先，仲裁公正的實現(xiàn)應(yīng)保障當事人的地位平等。對此，《意見稿》增設(shè)第29條明確規(guī)定：“仲裁應(yīng)當平等對待當事人，當事人有充分陳述意見的權(quán)利?！逼浯危俨霉龖?yīng)堅持裁判者中立?！兑庖姼濉窞楸Ｕ现俨脝T的獨立性，一方面，通過設(shè)立相應(yīng)的聘任標準和禁止性規(guī)定，從靜態(tài)提升對仲裁員獨立性的要求；另一方面，其通過明確仲裁機構(gòu)、仲裁協(xié)會對仲裁員的監(jiān)督和懲戒機制，以期實現(xiàn)動態(tài)化監(jiān)督，防止其行為失范。

仲裁的效率性建設(shè)，關(guān)鍵在于圍繞一裁終局原則，發(fā)揮基于當事人意思自治的程序靈活性，并通過相應(yīng)的配套機制加以實現(xiàn)?！兑庖姼濉返?0條所強調(diào)的當事人可以約定仲裁程序和規(guī)則，便是在尊重意思自治的前提下提升仲裁靈活性的總括規(guī)定。另外，提升仲裁效率還需要通過修法提供配套制度供給?！兑庖姼濉芬皇峭ㄟ^引入緊急仲裁員制度，提升在仲裁程序開始前高效保障當事人權(quán)利的可能。二是在仲裁程序推進中，允許仲裁庭就特定事項作出“部分裁決”或“中間裁決”，以滿足當事人現(xiàn)時權(quán)利的實現(xiàn)。三是在仲裁裁決撤銷上，將當事人申請撤銷的時間由6個月縮短為3個月，以實現(xiàn)及時的權(quán)利救濟。另外，《意見稿》進一步發(fā)揮仲裁與調(diào)解的對接優(yōu)勢，倡導(dǎo)通過更加靈活的調(diào)解機制解決爭議，并賦予調(diào)解協(xié)議相應(yīng)的效力。

《仲裁法》修訂的主要爭議點

（一）國內(nèi)裁決與涉外裁決并軌與否

《仲裁法》頒布之初，學界便就仲裁司法審查內(nèi)外并軌還是分軌展開了討論。支持并軌者從維護仲裁法律一體性和反腐倡廉的角度，認為應(yīng)當將對國內(nèi)仲裁裁決的審查標準延及涉外仲裁裁決，從而實現(xiàn)并軌的實體審查。與之相對，支持分軌者認為現(xiàn)階段實行國內(nèi)仲裁監(jiān)督與涉外仲裁監(jiān)督的分軌制完全必要，也符合《紐約公約》和《示范法》的通行做法。等到國內(nèi)仲裁法制得到較充分的發(fā)展后，才可將這兩種監(jiān)督機制完全并軌。但并軌的目的是國內(nèi)仲裁向涉外仲裁靠攏，走向全面的程序性審查。

聚焦《意見稿》，其在仲裁裁決撤銷上實際上采用了并軌制，在涉外仲裁裁決審查中增加了對惡意串通、偽造證據(jù)等欺詐行為取得的、涉嫌虛假仲裁的撤銷情形，實際上將對國內(nèi)仲裁裁決的實體審查標準延及涉外仲裁裁決。從現(xiàn)實出發(fā)，涉外仲裁解決的是具有涉外因素的爭議，發(fā)生爭議時當事人既可以約定在中國內(nèi)地也可以約定在境外進行仲裁。而根據(jù)《意見稿》，一旦仲裁地在中國內(nèi)地，內(nèi)地法院便可以依據(jù)《意見稿》的實體審查標準進行審查，并借此撤銷裁決。如果約定到其他采用《示范法》等類似標準之地進行仲裁，則相關(guān)法院依舊對仲裁裁決只進行程序性審查。從保障仲裁裁決穩(wěn)定性和維護自身利益的角度，境外當事人可能會對選擇在內(nèi)地仲裁心存忌憚，不利于提升中國內(nèi)地仲裁的吸引力。

筆者認為《仲裁法》在司法審查上應(yīng)繼續(xù)倡導(dǎo)程序性審查標準，即使認為在當前情況下國內(nèi)仲裁依舊需要就證據(jù)等實體問題作出審查，也應(yīng)當沿用《仲裁法》的分軌制，而不應(yīng)借并軌之名將實體審查延及涉外仲裁裁決。

（二）裁決撤銷與不予執(zhí)行一體與否

在仲裁司法監(jiān)督中，法院主要通過仲裁協(xié)議效力的判定、仲裁裁決的撤銷和仲裁裁決的不予執(zhí)行三種方式進行，這也是現(xiàn)行《仲裁法》的基本制度。在長期的實踐中，也有觀點認為仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行功能相同，完全可以取消裁決不予執(zhí)行制度。

其實關(guān)于撤銷和不予執(zhí)行制度的一體與否早已有過爭論，但至今包括《示范法》在內(nèi)的主要仲裁立法依舊同時保留二者。首先，申請裁決的不予執(zhí)行是敗訴方的權(quán)利，而申請撤銷裁決既是對敗訴方權(quán)利的救濟也兼顧了勝訴方的追訴權(quán)。如果取消了裁決不予執(zhí)行制度，則意味著一項裁決只要未被撤銷便具有可執(zhí)行性。從而導(dǎo)致原本只想在執(zhí)行階段進行抗辯的敗訴方，不得不在裁決作出后盡快申請撤銷，令裁決撤銷之訴暴增并削弱了執(zhí)行地法院的司法審查權(quán)。其次，在《紐約公約》的框架下，中國法院有義務(wù)對在締約國領(lǐng)域內(nèi)作出的仲裁裁決進行承認和執(zhí)行，并給予該裁決的敗訴方當事人合理機會進行抗辯。這導(dǎo)致在不同裁決下敗訴方權(quán)利保障的內(nèi)外有別，不利于以中國作為仲裁地的國內(nèi)或涉外裁決當事人的權(quán)利保障。

筆者認為應(yīng)本著保障當事人尤其是敗訴方權(quán)利的初衷，繼續(xù)保留仲裁裁決不予執(zhí)行制度。這也有利于吸引境內(nèi)外當事人選擇中國內(nèi)地作為仲裁地，提升中國在國際仲裁市場中的競爭力和影響力。

（三）機構(gòu)仲裁與臨時仲裁共存與否

由于《仲裁法》的機構(gòu)主義傾向，尤其是《仲裁法》中有效仲裁協(xié)議必須約定明確仲裁機構(gòu)的規(guī)定，使得臨時仲裁難以在中國生根發(fā)芽。故在過去20余年間學界多次就中國是否應(yīng)當引入臨時仲裁進行爭論。

從相關(guān)研究來看，主張中國引入臨時仲裁的觀點占據(jù)上風，理由大致如下：其一，臨時仲裁裁決作為《紐約公約》認可的裁決類型，我國法院有義務(wù)予以承認和執(zhí)行；其二，引入臨時仲裁有利于提升我國海事仲裁的影響力；其三，引入臨時仲裁有利于改善中國投資與貿(mào)易環(huán)境；其四，引入臨時仲裁能夠促進我國法治建設(shè)水平。

針對上述理由，相關(guān)學者也在認可部分觀點的同時提出了相應(yīng)的顧慮，并認為引入臨時仲裁不應(yīng)操之過急而應(yīng)把握時機。臨時仲裁的建立首先需要具備良好的市場經(jīng)濟土壤。在過去的幾十年里，中國經(jīng)濟體制改革取得了巨大成就，但現(xiàn)階段我國市民社會的法治土壤尚薄，民眾內(nèi)心依舊對某一機構(gòu)或權(quán)威帶有強烈的依賴感。同時，臨時仲裁由于任意性更強且依賴于仲裁庭的自我決斷，故對仲裁員的專業(yè)水平和職業(yè)操守具有更高要求。在中國仲裁市場尚未成熟，專業(yè)化的仲裁員隊伍仍未形成之時，貿(mào)然引入臨時仲裁極易引發(fā)各類問題。當然，從長遠來看，隨著中國市場經(jīng)濟的發(fā)展，臨時仲裁進入中國只是時間問題。此次《意見稿》在涉外章節(jié)引入臨時仲裁，無疑為全面引入臨時仲裁奠定了基礎(chǔ)。

《仲裁法》修訂的具體著力點

（一）提高中國仲裁的公信力

“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作為新時代中國仲裁制度完善的核心指引，自然成為《仲裁法》修訂的具體指向。任何爭議解決機制都應(yīng)以公正作為第一要務(wù)，這也是建立并提高仲裁公信力的首要標準。公正的實現(xiàn)離不開權(quán)力的監(jiān)督，故《意見稿》從內(nèi)外兩方面強化了對仲裁的監(jiān)督。對內(nèi)而言，《意見稿》關(guān)注仲裁機構(gòu)的章程治理，從總體上強調(diào)分權(quán)制衡和權(quán)責統(tǒng)一?！兑庖姼濉吩鲈O(shè)了三項不得擔任仲裁員的情形，通過正負兩張清單保證仲裁員質(zhì)量。其也通過完善相應(yīng)的仲裁員回避與披露制度，防止和杜絕“關(guān)系案”“人情案”。對外而言，《意見稿》喚醒了沉睡多年的仲裁協(xié)會，通過明確其具體職責突出行業(yè)自律。仲裁作為基于意思自治的爭議解決方式，它的公信力建設(shè)應(yīng)滿足當事人的利益訴求。所以，提升仲裁公信力的另一關(guān)鍵便是尊重當事人意思自治。

除了對公正性的追求外，仲裁當事人也關(guān)注仲裁的高效，這也直接影響著《仲裁法》對境內(nèi)外當事人的吸引力，進而影響仲裁的公信力。對于效率而言，筆者建議將《意見稿》第1條的“及時”改為“高效”。筆者也建議在“審理和裁決”一章，增加仲裁庭因正當理由中止或終止仲裁程序的規(guī)定。因為，在仲裁實踐中，部分案件存在需要暫時中止或確實無法繼續(xù)下去的情況。如果任由相關(guān)當事人拖延，并不利于爭議的解決和商業(yè)關(guān)系的維護。允許仲裁庭基于現(xiàn)實情況作出程序中止或終止的決定，有利于節(jié)約仲裁資源并提升仲裁效率。同時，筆者建議在該章設(shè)立相應(yīng)的證據(jù)開示制度，賦予仲裁庭設(shè)定一定的程序期限供當事人提交證據(jù)的權(quán)力。

（二）尊重仲裁制度的自主性

尊重仲裁的自主性，首先應(yīng)尊重仲裁庭的權(quán)力。在《仲裁法》的制定中，面對某些應(yīng)由仲裁庭自主裁量的事由，法律不應(yīng)過多介入。例如在仲裁協(xié)議效力的認定上，《意見稿》改變了過去由仲裁機構(gòu)主導(dǎo)的自裁管轄模式，明確了仲裁庭的自裁管轄權(quán)。但《意見稿》第24條和第25條分別就主從合同和代表關(guān)系中的仲裁協(xié)議效力作出規(guī)定，這似乎過度干預(yù)了仲裁庭甚至法院的裁量權(quán)。在臨時措施的發(fā)布上，盡管《意見稿》賦予仲裁庭相應(yīng)的權(quán)力，但第47條第2款卻規(guī)定“當事人向仲裁庭申請保全措施的，仲裁庭應(yīng)當及時作出決定，并要求當事人提供擔?！薄Ｔ撘?guī)定顯然高于通過法院發(fā)布臨時措施的擔保要求，無疑會打擊當事人向仲裁庭申請臨時措施的積極性并加重法院負擔。另外，仲裁庭作出裁決的權(quán)力是其核心權(quán)力，而在裁決補正或說明上，《意見稿》第75條第2款卻規(guī)定“仲裁庭的解釋說明不構(gòu)成裁決書的一部分”，這顯然有悖于法理并區(qū)別于《示范法》的相關(guān)規(guī)定。

尊重仲裁的自主性，也應(yīng)尊重仲裁機構(gòu)的權(quán)力。《意見稿》對仲裁機構(gòu)自主性的尊重，應(yīng)從松綁和賦權(quán)兩方面展開。所謂松綁，主要應(yīng)通過修法破除現(xiàn)行法律和仲裁管理體制不必要的束縛，但目前的條文對仲裁機構(gòu)的松綁仍僅具有宣示性。筆者建議應(yīng)將《意見稿》第96條第2款規(guī)定的仲裁費用政府定價，改為由仲裁機構(gòu)自主定價報主管部門備案，發(fā)揮價格在市場經(jīng)濟中的調(diào)節(jié)作用。除松綁外，還應(yīng)賦予仲裁機構(gòu)相應(yīng)的權(quán)力。這種權(quán)力并非具有對世性的絕對權(quán)，而是通過法律明確仲裁機構(gòu)擁有當事人基于意思自治讓渡給它的相對權(quán)。筆者建議在《意見稿》中增加“仲裁機構(gòu)在不違反本法的前提下，可以制定仲裁規(guī)則，并就案件管理、仲裁程序、裁決發(fā)布等事項制定相應(yīng)的規(guī)范供當事人選擇”。另外，還應(yīng)賦予仲裁機構(gòu)解散的權(quán)力，對于不適應(yīng)市場環(huán)境或難以繼續(xù)維系仲裁業(yè)務(wù)的仲裁機構(gòu)，完全可以允許其依法解散并退出市場。

（三）增強涉外仲裁的競爭力

立足統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治與涉外法治的思想指引，《仲裁法》的修訂需要重視對中國仲裁國際競爭力的增強。故在涉外仲裁章中，仍有幾點需要進一步完善。

在涉外仲裁協(xié)議效力認定上，第90條確立了從當事人約定到仲裁地法律再到中國法（法院地法）的沖突規(guī)范。筆者認為，從邏輯上在協(xié)議選擇和仲裁地法律均空缺的情況下，法院應(yīng)當根據(jù)我國沖突法的規(guī)定確定準據(jù)法。即使該法最終指向中國法，也是經(jīng)過沖突規(guī)范指引的結(jié)果而不能直接規(guī)定使用中國法。

另外，建議將友好仲裁引入涉外仲裁程序。友好仲裁也稱依公平善意原則仲裁，主要指仲裁庭經(jīng)當事人授權(quán)，不按照嚴格的法律規(guī)則，而依據(jù)其認為公平善意的標準進行仲裁。無論是《示范法》還是主要國家仲裁立法與仲裁規(guī)則，實際上早已認可了這一仲裁形式。所以，引入該制度一定程度上可以滿足境外當事人的仲裁需求，避免制度供給缺失。同時，筆者建議對涉外仲裁裁決進行程序性審查，并繼續(xù)保留涉外仲裁裁決的撤銷和不予執(zhí)行程序的分立。對于無國內(nèi)因素的離岸爭議，可以允許當事人約定放棄撤銷裁決的權(quán)利。