文/陳興良

由于刑法和民法是整個國家法律體系中的兩大支柱，因此刑法和民法的制定與完善對于一個國家的法治建設(shè)來說具有極為重要的意義?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒布與實施是我國法治建設(shè)的標(biāo)志性事件，表明我國法律體系正在逐步走向成熟。同時，《民法典》的頒布還會給刑法以及其他部門法的解釋適用帶來一定的影響。面對這種影響，刑法應(yīng)當(dāng)作出積極的回應(yīng)。只有這樣，才能形成刑法與民法之間的良性互動，從而推動國家法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。本文擬以《民法典》頒布為背景，對刑法與民法之間的關(guān)系展開論述。

前置法與后置法的關(guān)系

在任何一個國家，法律都不是單獨發(fā)揮作用的，而是在相互協(xié)調(diào)下共同發(fā)揮作用的。這就是法律體系的整體性效應(yīng)。

在法律體系中，憲法是國家的根本大法，也稱母法，因而處于法律體系的頂端，對居于其下的部門法具有統(tǒng)轄作用。就此而言，憲法與部門法之間存在統(tǒng)轄關(guān)系。各個部門法通常都會在其第1條載明本法是以憲法為根據(jù)而制定的，這就是部門法對于憲法遵從性的生動體現(xiàn)。

在憲法之下存在3個基本法律：民法、行政法和刑法，然而這3個基本法律之間的邏輯關(guān)系并不相同。如果說民法與行政法之間存在并列關(guān)系的話，那么刑法與民法以及其他部門法之間則具有前后關(guān)系。這就是前置法與后置法之間的關(guān)系，也是刑法區(qū)別于其他部門法的根本特征。刑法以外的其他部門法之間的關(guān)系是平行的，如民法與行政法之間的關(guān)系就是如此。民法調(diào)整平等主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，而行政法調(diào)整具有隸屬關(guān)系的主體之間的權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系，由此形成對法律關(guān)系的縱橫調(diào)整。就此而言，民法與行政法之間具有并列法的關(guān)系。然而，刑法與民法以及其他部門法并不在同一個平面上，因而并不存在并列的關(guān)系。刑法是民法以及其他部門法的制裁力量，具有保障法的性質(zhì)。從邏輯上說，刑法規(guī)范可以分解為各個部門法的制裁規(guī)范，因而被納入各個部門法。例如，違反民法的犯罪可以歸之于民法，而違反行政法的犯罪可以歸之于行政法。在這種情況下，刑法規(guī)范會被肢解，但并不會影響整個法律體系的完整功能。刑法之所以獨立于其他部門法而自成一體，是因為刑法關(guān)系到對公民的生殺予奪，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專門的立法。因此，刑法是對犯罪行為進(jìn)行規(guī)制并對國家的刑罰活動加以規(guī)范的法律，是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的統(tǒng)一。

刑法在法律體系中的獨特地位表明其是民法以及其他部門法的后置法，而民法以及其他部門法則是刑法的前置法。也就是說，刑法與民法以及其他部門法之間存在后置法與前置法之間的關(guān)系。應(yīng)該說，后置法與前置法的關(guān)系，既是對刑法與民法以及其他部門法之間關(guān)系的直觀描述，也是對刑法與民法以及其他部門法之間關(guān)系性質(zhì)的生動揭示。換言之，相對于其他部門法而言，刑法對民法以及其他部門法的依賴性更為明顯。在一定的意義上也可以說，刑法規(guī)范并不是自足或者自洽的，而是具有不完整性和不周延性的，只有在民法以及其他部門法的配合與協(xié)調(diào)下，刑法才能發(fā)揮作用。

法秩序統(tǒng)一原理

法秩序統(tǒng)一是指整個國家法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致。也就是說，一行為在某個部門法中被規(guī)定為違法，則不可能在另外一個部門法中被規(guī)定為合法，否則必然造成各部門法之間的矛盾。例如，民法中的合法行為，不可能在刑法中被認(rèn)定為犯罪；反之亦然。

根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，必然承認(rèn)合法化事由的統(tǒng)一性，即在某個部門法中合法化的事由，可以成為在另外一個部門法中合法化的事由。正如德國學(xué)者所言，合法化事由應(yīng)當(dāng)是從整體法秩序中歸納出來的。這意味著無論是私法還是公法中的合法化事由均可以直接運(yùn)用到刑法領(lǐng)域里，也意味著刑法中的特殊的合法化事由同樣可使其他法領(lǐng)域里的行為被合法化。由此可見，法秩序統(tǒng)一原理對刑法中的正當(dāng)化事由的建構(gòu)具有十分重要的意義。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，民法規(guī)定的合法行為在刑法中不可能構(gòu)成犯罪；反之，可以成為刑法中的正當(dāng)化事由。

就刑法與其前置法的關(guān)系而言，法秩序統(tǒng)一原理的含義只能是，在前置法中合法的行為，在刑法中不可能被認(rèn)定為犯罪，包括刑法既不能在立法上規(guī)定為犯罪，也不能在司法上認(rèn)定為犯罪。因此，法秩序統(tǒng)一原理對于刑法的具體適用具有某種制約性，尤其是在犯罪認(rèn)定的過程中，應(yīng)當(dāng)將那些在前置法中合法的行為排除在犯罪之外。當(dāng)然，在認(rèn)定前置法中的合法行為時，不僅要看其形式，而且要看其實質(zhì)。

從表面看，刑法與民法并無直接的交集，似乎刑法中的定罪與民法是沒有關(guān)系的，其實不然。民法作為前置法對刑法中的定罪具有一定的限制功能，這主要表現(xiàn)在民法上的規(guī)定可以成為刑法中的違法阻卻事由。例如，在刑法教義學(xué)中存在行使權(quán)利的法理，也就是說，只要是行使權(quán)利的行為就不能構(gòu)成犯罪，因此，行使權(quán)利就成為刑法中的出罪事由之一。這里的行使權(quán)利自然包括行使民事權(quán)利。其實，正當(dāng)防衛(wèi)的法理根據(jù)之一也是行使權(quán)利，而這里的權(quán)利是指防衛(wèi)權(quán)。因為行為人是在行使防衛(wèi)權(quán)，所以即使其行為造成不法侵害人損害的結(jié)果，也不能構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，行使權(quán)利行為不能構(gòu)成犯罪也是存在限度的，如正當(dāng)防衛(wèi)不能超出必要限度。如果超出必要限度，那么仍然可以構(gòu)成犯罪，即成立防衛(wèi)過當(dāng)。在人身犯罪和財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中，都存在因行為人行使民事權(quán)利行為而不構(gòu)成犯罪的情形。其中，較為常見的是行使民事權(quán)利行為對財產(chǎn)犯罪的阻卻功能。例如，行使索賠權(quán)行為可以阻卻敲詐勒索罪的成立。不僅行使民事權(quán)利的行為不能構(gòu)成犯罪，而且履行民事義務(wù)的行為也不能構(gòu)成犯罪。在民法中，與民事權(quán)利相對應(yīng)的是民事義務(wù)。

此外，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為也是刑法中的一種違法阻卻事由。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，是指為從事合法的行業(yè)、職業(yè)、職務(wù)等活動而實施的行為。在正當(dāng)業(yè)務(wù)行為中，就包含正當(dāng)?shù)拿袷聵I(yè)務(wù)行為。例如，出租車司機(jī)從事客運(yùn)業(yè)務(wù)就是一種基于承運(yùn)合同而實施的交通運(yùn)輸業(yè)務(wù)。行為人乘坐出租車前往某個小區(qū)盜竊，如果司機(jī)根本不知情，那么當(dāng)然不構(gòu)成盜竊罪的共犯。如果司機(jī)事先不知情，但在運(yùn)輸途中知情且仍然履行承運(yùn)合同完成承運(yùn)業(yè)務(wù)的，在這種情況下，司機(jī)能否構(gòu)成盜竊罪的共犯呢？這里涉及所謂中立的幫助行為的法理。筆者認(rèn)為，履行承運(yùn)合同是民法上的業(yè)務(wù)行為，不能據(jù)此將司機(jī)的承運(yùn)行為認(rèn)定為犯罪。

刑法的從屬性與獨立性

如前所述，在法律體系的視野中，刑法是其他部門法的后置法，而其他部門法則是刑法的前置法，因而刑民關(guān)系具有前置法與后置法之間關(guān)系的性質(zhì)。這種性質(zhì)決定了作為后置法的刑法對作為前置法的民法具有一定的從屬性。然而，這種從屬性并不是絕對的，而是相對的。從這種意義上說，刑民關(guān)系具有雙重性：既具有一定的從屬性，又具有一定的獨立性。應(yīng)當(dāng)指出，我國刑法學(xué)界對刑民關(guān)系的從屬性與獨立性問題并沒有進(jìn)行深入的研究，而對刑行關(guān)系，即刑法與行政法之間的關(guān)系則進(jìn)行了系統(tǒng)的論述。例如，我國有學(xué)者討論了犯罪的行政從屬性問題，即在判斷犯罪成立與否時，需要依附、根據(jù)、參考相關(guān)行政法律規(guī)范的規(guī)定或行政行為的實施。簡言之，犯罪行為的認(rèn)定取決于行政規(guī)范或行政行為。刑法除了具有行政從屬性，還具有民事從屬性。民法作為刑法的前置法，民法規(guī)范對于刑法中的定罪活動具有一定程度的制約性。只有正確對待民法，刑法中的定罪活動才能獲得正當(dāng)性。

（一）刑法對民法的從屬性

刑法對民法在一定程度上具有從屬性，決定了民法規(guī)范對刑法中的定罪活動具有重大的影響。根據(jù)罪刑法定原則，刑法中的定罪以刑法的明文規(guī)定為依據(jù)是沒有疑問的。然而，刑法對罪狀的規(guī)定在某些情況下采用概然性條款甚至兜底式條款的方式，也就是說，刑法只是規(guī)定了犯罪的基本框架，而具體內(nèi)容還有待司法機(jī)關(guān)進(jìn)行填補(bǔ)。在這種情況下，民法對刑法中的定罪活動就具有參照功能，并且，民法規(guī)范的變更也會對定罪活動帶來重大的影響。如果民法對某一事項或者行為有明文規(guī)定，那么對刑法中的定罪活動具有重大的指導(dǎo)意義。如前所述，民法對刑法來說是前置法，民事法律關(guān)系的主體是人，客體是物。民法對人和物都作出了具體的規(guī)定，這些規(guī)定對刑法中侵犯人身罪和侵犯財產(chǎn)罪的司法認(rèn)定具有重要的意義。在對侵犯人身罪和侵犯財產(chǎn)罪進(jìn)行解釋時，都離不開民法的指導(dǎo)。由于刑法作為后置法，是以前置法為基礎(chǔ)的，在刑法的解釋適用上也應(yīng)當(dāng)參照前置法的規(guī)定，因此，在刑法解釋中應(yīng)當(dāng)遵循以法律解釋法律的原則，在根據(jù)前置法的規(guī)定對刑法進(jìn)行解釋。

1.民法與侵犯人身罪的解釋適用

侵犯人身罪是我國刑法分則第4章規(guī)定的犯罪，屬于侵害個人法益的犯罪，在刑法中具有重要的地位。侵犯人身罪的客體包括人的生命、健康、人格、隱私等各種權(quán)利，這些人身權(quán)利在民法中都有明文的規(guī)定，是民法所保護(hù)的民事權(quán)利。民法關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定，為刑法中侵犯人身罪的立法和司法提供了法律依據(jù)。例如，《民法典》第1編第2章的標(biāo)題是自然人，其中第13條規(guī)定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！痹摲ǖ涞?6條還專門對胎兒的民事權(quán)利問題作出了規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。”根據(jù)以上規(guī)定，胎兒在民法上不能被認(rèn)定為人，不具有自然人的民事權(quán)利能力。但在某些特殊情況下，具有一定的民事權(quán)利能力。這種對自然人及其胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定，對于正確界定刑法中的人以及對故意殺人罪和故意傷害罪的認(rèn)定具有重要的意義?；谔翰皇欠缮系娜说囊?guī)定，故意或者過失致使懷孕婦女流產(chǎn)的，不能構(gòu)成故意殺人罪。

2.民法與侵犯財產(chǎn)罪的解釋適用

由于刑法中的財產(chǎn)犯罪都與民法關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定密切相關(guān)，因此，只有深入理解民法關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)概念和特征的規(guī)定，才能正確認(rèn)定刑法中的財產(chǎn)犯罪。民法規(guī)定的自然人的民事權(quán)利既包括人身權(quán)利，又包括財產(chǎn)權(quán)利?！睹穹ǖ洹返?13條規(guī)定：“民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護(hù)?！蔽覈谭ǚ謩t第5章規(guī)定侵犯財產(chǎn)罪，就是對自然人的財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行刑法保護(hù)。當(dāng)然，也包括對法人或者非法人團(tuán)體的財產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù)。由于刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪的規(guī)定是以一定的財產(chǎn)關(guān)系為規(guī)范內(nèi)容的，因此，在財產(chǎn)犯罪的司法認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)注重財產(chǎn)關(guān)系在財產(chǎn)犯罪中的性質(zhì)與地位，由此正確區(qū)分罪與非罪和此罪與彼罪的界限。

（二）刑法對民法的獨立性

雖然刑法對民法具有從屬性，但是這種從屬性并不是絕對的，而是相對的。在某些情況下，刑法對民法又具有一定程度的獨立性。刑法之所以不是完全附屬于民法，而是具有其獨立品格，主要是因為刑法在性質(zhì)上不同于民法，刑法的特殊調(diào)整手段決定了其具有達(dá)到目的的特殊路徑與方法，因而不能完全依附于民法。

刑法作為后置法，其部分犯罪是以違反民法規(guī)范為前提條件的，因而刑法中的某些概念具有與民法中的概念的同一性，如刑法中的人、財物等基本概念的含義應(yīng)當(dāng)與民法中的概念的含義保持同一性，參照民法的規(guī)定理解這些刑法概念是完全正確的。從這種意義上說，民法概念具有對刑法的制約性。然而，在某些情況下，刑法會作出不同于民法的規(guī)定，以此表明刑法對每個問題的特殊立場，因此，應(yīng)當(dāng)注意刑法規(guī)定與民法規(guī)定的區(qū)分。例如，民法有關(guān)于拾得遺失物的規(guī)定。《民法典》第314條規(guī)定：“拾得遺失物，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當(dāng)及時通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門?！痹诖?，民法采用的是遺失物的概念。1997年《刑法》第270條第2款規(guī)定的侵占罪，是指侵占他人的遺忘物。在此，刑法規(guī)定的是遺忘物。那么，刑法為什么采用遺忘物的概念而沒有采用民法中遺失物的概念呢？在德、日等國的刑法中，關(guān)于侵占罪的規(guī)定都與民法的規(guī)定保持一致，稱為遺失物。我國立法機(jī)關(guān)指出，這里所說的“遺忘物”，是指由于財產(chǎn)所有人、占有人的疏忽，遺忘在某處的物品。在實踐中，遺忘物與遺失物是有區(qū)別的。遺忘物一般是指被害人明確知道自己遺忘在某處的物品，而遺失物則是指失主丟失的物品。對于拾得遺失物未交還失主的不得按照侵占罪處理。由此可見，從立法本意上講，在刑法中采用遺忘物而不是遺失物的概念，主要目的在于限縮侵占罪的范圍。也就是說，遺忘物的范圍較窄，而遺失物的范圍較寬。當(dāng)然，遺忘物與遺失物在客觀上能否區(qū)分是另外一個值得研究的問題。從以上刑法與民法用詞的差異看，刑法并不完全附屬于民法，而是在某些情況下具有自身特殊的立法考量。

刑法的謙抑與民法的擴(kuò)張

我國民法學(xué)者王利明教授提出了“民法要擴(kuò)張，刑法要謙抑”的命題，并指出：“在現(xiàn)代社會，對于相關(guān)的法律糾紛，如果能夠通過民法解決，而且能夠有效，則應(yīng)當(dāng)盡可能通過民事責(zé)任的方式解決，而無須動用刑罰。只有在民法的方法無法很好解決相關(guān)糾紛，而且相關(guān)行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。所以，民法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張，而刑法則應(yīng)當(dāng)謙抑，這樣才能最好地保護(hù)公民的各種合法權(quán)益，尤其是公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，并確保將以刑法為代表的公權(quán)力限制在合理的范圍之內(nèi)，同時有效地發(fā)揮刑法應(yīng)有的懲治和預(yù)防犯罪、維持社會秩序的功能?！痹诖?，王利明教授對民法與刑法各自的功能作了對比性的論述，提出刑法功能具有補(bǔ)充性，只有在民法不能解決問題的情況下，刑法才能介入。筆者認(rèn)為，王利明教授的這種見解值得重視。

不可否認(rèn)，當(dāng)今我國還存在重刑主義思想，在社會治理過程中，過于倚重刑罰。刑法與民法是社會治理的兩種法律手段，如果在社會治理過程中過分依賴刑法，那么刑法的作用會受到不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)調(diào)，而民法的功能相應(yīng)地就會受到限縮，因為刑法與民法之間存在某種此消彼長的關(guān)系。

在《民法典》頒布實施以后，民法在社會治理中的作用會越來越大。這對我國法治發(fā)展具有重要的推動作用。對此，刑法應(yīng)當(dāng)積極予以回應(yīng)，其主要表現(xiàn)為無論是刑法立法還是刑法司法都應(yīng)當(dāng)秉持限縮與謙抑的理念，避免刑法的過度擴(kuò)張。如前所述，民法是賦權(quán)法，通過確立權(quán)利和義務(wù)的方式為市民生活設(shè)置行為規(guī)則。對于違反民法的行為，無論是違約還是侵權(quán)，都只能采取恢復(fù)原狀、賠償損害等較為緩和的方式進(jìn)行處罰。而刑法則與之不同。刑法的處罰方式具有嚴(yán)厲性，無論是自由刑還是財產(chǎn)刑，都具有剝奪人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)。至于最為嚴(yán)厲的生命刑，則直接剝奪犯罪人的生命。由此可見，由于刑罰涉及對公民的生殺予奪，因此必須對其采取十分嚴(yán)格的限制。