文/王建學 張明

在海南由經濟特區(qū)升級為自貿區(qū)再繼續(xù)升級為自貿港的過程中，國家和海南省都充分采取了相應的法治手段。海南省層面的法治保障措施主要是海南省人大及其常委會充分運用的各種地方立法權，包括普通省級立法權和經濟特區(qū)立法權。此次《海南自貿港法》在保證國家法制統(tǒng)一的大前提下，賦予海南自貿港以相應的自貿港法規(guī)制定權。由于海南自貿港建設仍處于起步和探索階段，自貿港法僅對海南自貿港法規(guī)制定權作出框架性的勾勒，自貿港法規(guī)制定權的相關規(guī)范尚未詳備，亟須在法規(guī)范解釋和實踐適用層面明確自貿港法規(guī)制定權的功能定位、基礎目標和實施方式等內容。

海南自貿港法規(guī)與其他地方立法形態(tài)的對比

自貿港法規(guī)作為一項授權立法，建立它的目的在于使其同經濟特區(qū)法規(guī)、多元商事糾紛解決機制、普通的地方性法規(guī)等一起形成體系完整、規(guī)范詳備的自貿港法治體系。這就意味著海南自貿港法關于自貿港法規(guī)制定權的授權決定，攪動了固有的海南省地方立法權格局，對海南自貿港法規(guī)的理解與界定離不開地方性法規(guī)和經濟特區(qū)法規(guī)。

首先，在立法權的主體要素方面，海南省人大及其常委會能夠以海南的三重身份（即省級行政區(qū)域、經濟特區(qū)和自貿港）進行立法。第一種身份的立法是具有憲法基礎的職權立法。第二種身份的立法最初源于全國人大專門授權并得到2000年《立法法》的確認，可以視為具有法律基礎的專門性授權立法。第三種身份的立法則是《海南自貿港法》的特別授予，因此也可以視為以法律為基礎的專門性授權立法?！稇椃ā匪x予的省級地方性法規(guī)制定權具有憲法效力，不受法律的剝奪，規(guī)范來源和地位最高；《立法法》關于經濟特區(qū)法規(guī)的確認性規(guī)定具有憲制性地位；《海南自貿港法》則是全國人大常委會根據《憲法》第67條第2項所制定的非基本法律，其關于立法權的規(guī)定也就不具有憲制地位。因此，《海南自貿港法》的規(guī)范來源和地位在三者之中也就最低。但無論是經濟特區(qū)法規(guī)還是海南自貿港法規(guī)，顯然都具有突出的改革試驗功能。

其次，在立法事項方面，海南自貿港法規(guī)的立法調整事項范圍主要集中于貿易、投資及相關管理活動。普通地方性法規(guī)的事項取決于立法層級，實踐中經濟特區(qū)法規(guī)的立法事項并未僅僅限于純粹的經濟領域，民族自治地方的自治法規(guī)以充分發(fā)揮民族自治地方的自治權為規(guī)范基礎，享有更為廣泛的政策優(yōu)勢和較為寬松的立法事項范圍。在各類法規(guī)中，海南自貿港法規(guī)與經濟特區(qū)法規(guī)最具有可比性，二者在經濟領域的變通立法權必然存在一定的交叉或包容關系。但從兩種法規(guī)制定權所依托的制度設計來看，自貿區(qū)、自貿港作為新時期黨中央為全面深化改革所部署的重要舉措，是新時期對經濟特區(qū)進行升級的產物。單純依靠海南省經濟特區(qū)法規(guī)制定權已無法應對自貿港所形成的制度變通幅度，也難以解決自貿港建設中面臨的新情況、新問題。所以，自貿港法規(guī)的立法事項雖在經濟事項方面與經濟特區(qū)法規(guī)存在交叉，但更多的是突破和改革創(chuàng)新。

最后，在生效要素方面，自貿港法規(guī)應當報送全國人大常委會和國務院進行備案，備案中應對其變通規(guī)定說明變通的情況和理由，但當其所調整或變通的內容涉及法律保留事項或行政法規(guī)保留事項的，則須報全國人大常委會或國務院批準后生效。而地方性法規(guī)在制定主體方面涉及省級和設區(qū)的市級人大及其常委會，市級地方性法規(guī)由于并非屬于完整的地方立法權主體，經省級人大常委會批準后施行。對于經濟特區(qū)法規(guī)而言，經濟特區(qū)法規(guī)無法觸及法律保留事項，《立法法》第98條對其變通規(guī)定也僅作出報送備案時說明變通情況的限制。自治法規(guī)作為自治機關行使自治權的重要方式，可以結合本民族特點對法律、行政法規(guī)作出變通性規(guī)定，《立法法》對其規(guī)定了較為嚴格的報批程序。此外，自治州、自治縣的人大制定的自治條例和單行條例，還須由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案?？傮w來看，自貿港法規(guī)在生效要素上有著更具多樣化的環(huán)節(jié)，其制度設計也更為精致。

海南自貿港法規(guī)的基本性質：以變通為基礎

海南自貿港法規(guī)和經濟特區(qū)法規(guī)同屬于國家權力機關根據授權決定作出的授權立法模式，在權力來源方面區(qū)別于職權立法模式下的普通地方性法規(guī)和自治法規(guī)。同時，海南自貿港法規(guī)又異于《立法法》第13條授權地方改革試點決定中呈現的國家主導性特征，它在本質上歸屬于地方立法變通權。變通性決定著海南自貿港法規(guī)的基本屬性。

從《海南自貿港法》的立法背景來看，之所以創(chuàng)設海南自貿港法規(guī)，顯然具有向地方賦權的特別考慮。從立法的原初意圖來看，海南自貿港法本身僅限于為海南自貿港建設提供一種最基礎的制度框架，而將其諸多具體制度的塑造留給可以因地因時制宜的授權性法規(guī)，從而使立法活動能夠始終與自貿港建設的實踐需要同頻共振。這種立法意圖就決定了，海南自貿港法規(guī)的變通性和創(chuàng)造性必然具有較大的空間。

從海南自貿港法規(guī)所具備的基礎性質來看，其呈現出三方面特征。第一，海南自貿港法規(guī)是一種較新形式的地方立法變通權。在制定主體、立法事項、生效方式和變通規(guī)定等多方面異于一般的地方性法規(guī)和經濟特區(qū)法規(guī)。第二，海南自貿港法規(guī)制定權雖屬海南自貿港建設中的重要一環(huán)，但其目的不僅在于地方性的立法變通，更是具有地方試點改革的“試驗田”功能。第三，海南自貿港法規(guī)是經濟特區(qū)法規(guī)的升級版，必須合理界定自貿港法規(guī)的基本內涵，明確其與一般地方性法規(guī)、經濟特區(qū)法規(guī)的區(qū)別。依此，通過運用這“三種立法權”形式來協(xié)力推進海南自貿港建設，在海南省的層面上共同搭建海南自貿港法治體系。

從《海南自貿港法》第10條的字面規(guī)定來看，自貿港法規(guī)的變通權具有三個方面的規(guī)范內涵。首先，在立法變通權的對象方面，自貿港法規(guī)可以對法律、行政法規(guī)作變通規(guī)定，同時亦可以對《立法法》第8條規(guī)定的部分法律保留事項作出規(guī)定。其次，在立法變通權的界限方面，自貿港法規(guī)的制定必須遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則。此外，自貿港法規(guī)在運用立法變通權時也無法對《海南自貿港法》作出變通性規(guī)定。最后，在立法變通權的程序方面，對于法律、行政法規(guī)作變通規(guī)定的，必須說明變通的情況和理由。這可以在一定程度上限制立法變通權并防止其濫用。

從各種地方立法變通權的比較來看，首先，在立法變通權的對象方面。自貿港法規(guī)和民族自治地方的自治法規(guī)可以對法律和行政法規(guī)作出變通性規(guī)定。而經濟特區(qū)法規(guī)還可以對地方性規(guī)范作出變通性規(guī)定。其次，在立法變通權的界限方面。自貿港法規(guī)以遵循憲法的規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則為立法變通權的準則，而經濟特區(qū)法規(guī)卻未在《立法法》制定和修改中對其變通規(guī)定作出明確的規(guī)定?！读⒎ǚā穼γ褡遄灾蔚胤降淖灾畏ㄒ?guī)規(guī)定了較為詳細的變通界限。最后，在立法變通權的程序方面，三類立法變通權的行使，都需要依規(guī)報送備案審查，在報送審查時還需要說明作出變通的情況。但由于自貿港法規(guī)在立法事項和變通對象方面都可能觸及法律保留事項，故對于自貿港法規(guī)的立法變通權設以更為嚴格的變通程序。

綜上，海南自貿港法規(guī)的立法變通權有以下三個特征：其一，自貿港法規(guī)變通權的行使，其性質和界限在于地方改革試驗的探索，最終目的在于通過地方的試點和經驗總結，將成功的經驗向全國范圍推廣；其二，海南自貿港作為新時期深化改革、制度探索之窗口，不僅局限于執(zhí)行性變通，更應允許自貿港法規(guī)作出相應的創(chuàng)制性立法及變通；其三，基于自貿港法規(guī)可在立法事項方面關涉法律保留的內容，因此相較于其他兩類立法變通權而言，規(guī)定了更為嚴格的變通備案審查程序。

海南自貿港法規(guī)在自貿港建設中的功能定位

海南自貿港法規(guī)作為一種較新形式的地方變通立法，與海南省人大及其常委會的其他形式的法規(guī)并存且互相配合，在協(xié)力推進自貿港法治體系完善方面將發(fā)揮主力軍的作用。自貿港建設過程中必須堅持改革與法治的“雙輪驅動”，不可偏頗。在此背景下，合理定位自貿港法規(guī)的基本功能并由此促進自貿港法治體系的完善就顯得尤為重要。

從設計緣由來看，自貿港法規(guī)作為自貿港法治體系中的重要一環(huán)，既是海南自貿港改革探索中實踐需求的產物，也是海南省其他法規(guī)制定權固有局限而必然引發(fā)的深度授權模式。首先，自貿港法規(guī)作為授權立法制度必須對構建自貿港法治體系發(fā)揮常規(guī)性的支撐作用，及時彌補自貿港建設中的法治空白，及時根據自貿港建設的進展而不斷進行法規(guī)的效果評估及廢改立。其次，自貿港法規(guī)在海南自貿港總體建設中需要承載協(xié)調改革試驗與法治關系的機制功能。在以法治保障和引領自貿港改革開放的過程中將發(fā)揮最重要作用，也必須切實協(xié)調好改革試驗與法治關系。最后，自貿港法規(guī)對我國的地方立法變通機制本身也具有試點試錯、經驗積累和制度完善的總體功能。海南自貿港法規(guī)的變通機制在變通力度等方面最具代表性，在改革試錯方面也最具前瞻性，因此需要在實施過程中不斷總結經驗，并與其他變通機制進行對比，從而在試點試錯、經驗積累的過程中促進我國地方立法變通制度本身的完善。

基于前述三方面制度設計緣由，對海南自貿港法規(guī)功能的合理定位，既要在宏觀視角上立足于“國家法制統(tǒng)一”的需求，又要在中觀視角上注重海南自貿港法治體系建設的要求，更要在微觀視角上著眼于地方改革試點與經驗的提煉推廣。首先，從宏觀視角來看，海南自貿港作為新時期對外開放的窗口，在制度變通幅度上更甚于經濟特區(qū)的創(chuàng)設。而海南自貿港法規(guī)作為一種較新形式的立法變通形態(tài)，更是在立法事項和變通權界限方面超越了經濟特區(qū)立法權，更容易觸及和變通《立法法》第8條規(guī)定的法律保留事項。因此，就需要在確保黨中央的集中統(tǒng)一領導和國家法制統(tǒng)一的基礎上，合理運用自貿港法規(guī)制定權。其次，從中觀視角來看，海南自貿港法規(guī)的授權目的在于填補海南自貿港法治體系的“四梁八柱”，為海南自貿港的實踐運行提供相應的法律規(guī)范依據，協(xié)力推進多層級、多領域的制度集成性的海南自貿港法律法規(guī)體系建設。最后，從微觀視角來看，必須將海南自貿港法規(guī)精準定位為試點經驗的提煉與推廣，從地方試點的微觀視角擴展上升為整體國家法律體系和法律制度的完善。

海南自貿港法規(guī)的制度性問題及其完善方向

自貿港法規(guī)制定權在立法事由、變通權限、法律位階等方面存在諸多問題，而這些問題的解決方案，將會直接影響自貿港法規(guī)本身功能的發(fā)揮和自貿港法治體系的完善進程。

其一，自貿港法規(guī)與經濟特區(qū)法規(guī)的立法事項及變通界限仍不夠明確。一方面，貿易、投資和經濟領域的相互交叉關系造成了自貿港法規(guī)和經濟特區(qū)法規(guī)界分上的困難。另一方面，由于海南自貿港法規(guī)有權對法律或行政法規(guī)保留事項作出規(guī)定，其涉及立法或變通權限的界限是否純粹限于貿易、投資及相關管理活動，抑或可以及于《立法法》第8條規(guī)定的基本經濟制度和財政、海關、金融、外貿等基本制度層面，仍有待解釋。對于上述問題的理解，海南自貿港法規(guī)無疑具有獨立的地方立法變通權性質，對于海關、金融、外貿等事項的立法考量更是推動海南自貿港建設中的應有之義。因此，在海南自貿港法規(guī)的立法變通界限方面，實則可以及于《立法法》第8條規(guī)定的財政、海關、金融和外貿等基本制度層面。

其二，海南自貿港法規(guī)作為一項授權性立法，未能完全遵循授權立法明確性原則的基本要求，增加了海南省地方立法權體系的復雜性，也面臨著自貿港法規(guī)與法律、行政法規(guī)、經濟特區(qū)法規(guī)和地方性法規(guī)效力位階高低的問題。自貿港法規(guī)作為一項地方立法變通權，不管歸屬于授權立法的形式，抑或特殊的地方立法，一般情況下，其效力位階低于法律和行政法規(guī)。但對于海南自貿港法規(guī)的變通規(guī)定而言，其可對法律和行政法規(guī)作出變通性規(guī)定，在此情況下，自貿港法規(guī)實則已經在自貿港法治體系中取代了法律、行政法規(guī)在該區(qū)域的適用，也應認為變通規(guī)定情況下，海南自貿港法規(guī)具有等同于變通對象的效力位階。

其三，海南自貿港法規(guī)的創(chuàng)設以及浦東新區(qū)法規(guī)的創(chuàng)設，顯現出一種立法和授權決定個別化和碎片化的潛在趨勢，而這種趨勢與地方立法變通的主題相結合則值得特別警惕。《海南自貿港法》本身是為海南自貿港量身定做的法律，并未考慮未來在其他地方繼續(xù)設立自貿港的可能性，此種立法方式在很大程度上并沒有遵循立法的普遍性要求。浦東新區(qū)法規(guī)及其授權決定的個別化和碎片化現象則更為明顯，因為浦東新區(qū)法規(guī)的名稱本身就包含著一種立法碎片化的風險。地方立法變通本身就是對國家法制統(tǒng)一性的限制或減損，如果這種立法變通權的授予本身又采取個別化、碎片化的形式，則其不利影響可能會被放大。因此，筆者主張對這些地方立法變通制度進行定期性的效果評估和比較，特別是不斷總結自貿港法規(guī)的變通實踐，從而引領立法變通制度向國家法制的統(tǒng)一性和立法的普遍性原則適當回歸。

前文所提及的自貿港法規(guī)的立法事項、變通界限、與其他同類法規(guī)之間的關系等問題，可以結合未來的自貿港立法實踐，通過解釋《海南自貿港法》和《立法法》等予以進一步明確和解決。但《海南自貿港法》的制度設計特別是其立法的根本性體制問題，則需要通過法律修改才能得到徹底解決。筆者認為，在我國處理改革與法治關系的具體機制中，《立法法》第13條規(guī)定的授權決定機制最為成熟，其若干具體安排對于發(fā)展和完善海南自貿港法規(guī)制度具有借鑒意義。具體而言，自貿港法規(guī)對法律和行政法規(guī)作出變通規(guī)定時，不僅應要求海南省人大及其常委會在立法前向全國人大或國務院說明變通的情況和理由，而且應當在法規(guī)付諸實施后，定期對法規(guī)的實施情況進行科學的效果評估，總結其經驗和不足，并向全國人大常委會和國務院報告其實施情況和評估結果，從而促進全國性制度的完善，使海南自貿港的改革試驗與全國的改革開放進行更好的銜接。

結語

建設海南自貿港是改革開放的重大戰(zhàn)略決策，為保證自貿港制度行穩(wěn)致遠、久久為功，必須在立法和法治方面下足功夫。海南自貿港法規(guī)將在未來海南自貿港法治體系中發(fā)揮重要作用，其立法初衷、解釋適用和制度發(fā)展也應當從法治發(fā)展的長遠性和全局性進行審慎和周全的思考。自貿港法規(guī)等新的地方立法變通形態(tài)，應當與《立法法》規(guī)定的立法體制有效融合，并最終和《憲法》進行有效銜接，成為以《憲法》為統(tǒng)帥的中國特色社會主義法律體系的有機組成部分。