文/蔣超翊

本文從方法論層面對影響中國參與國際法規(guī)則制定的各類條件進行類型化分析，嘗試為中國“有效地”影響國際法規(guī)則制定提供具有針對性和操作性的建議。本文將討論如下問題：根據(jù)其自身的情況與所面臨的不同國際法領(lǐng)域中的限制性與賦能性條件，中國應(yīng)如何篩選國際規(guī)則倡議所要針對的特定問題，如何起草造法提案的內(nèi)容，如何選擇造法的場所和形式，如何建立與維持造法聯(lián)盟，如何運用談判籌碼，以及如何強化能力建設(shè)。

中國參與國際法規(guī)則制定的制度環(huán)境

國際法上的制度是指由行為體制定的用來規(guī)范和協(xié)調(diào)國家行為的原則、規(guī)則、規(guī)范、操作程序和機構(gòu)等組成的系統(tǒng)。國際法不同領(lǐng)域有著不同的制度環(huán)境，由此新興發(fā)展中大國參與規(guī)則制定面臨著不同程度的限制性或賦能性條件。

（一）重塑既存規(guī)則與形成中的新規(guī)則

自國際法誕生以來，少數(shù)西方大國利用自身的主導(dǎo)地位，主導(dǎo)甚至壟斷了國際法的制定，并在整個國際法體系中嵌入了有助于長久維持其主導(dǎo)地位的各類元素。這些元素一方面被用來維持傳統(tǒng)大國的優(yōu)勢并限制后發(fā)國家的戰(zhàn)略性回旋空間，另一方面通過社會化、說服、脅迫和本土化等方式在弱勢國家的國內(nèi)法下擴散和內(nèi)化，從內(nèi)到外限制了后發(fā)國家的行為。因此，與重塑既存規(guī)則相比，中國在新興領(lǐng)域開展規(guī)則創(chuàng)設(shè)活動會遇到較少的阻力，例如網(wǎng)絡(luò)空間治理、氣候變化、跨境電子商務(wù)等。

（二）在特定國際制度環(huán)境中中國所面臨的機會與挑戰(zhàn)

1.造法場所法律化程度的高低

造法場所的“法律化”程度包含三個維度：受法律義務(wù)拘束的程度、規(guī)則的精確程度，以及在規(guī)則的制定、解釋、實施、適用和爭端解決過程等方面向第三方賦予權(quán)力的程度。一方面，法律化程度高的造法平臺具備執(zhí)行力強、穩(wěn)定、談判成本低、避免重復(fù)、提供有用信息等諸多優(yōu)勢，在過去幾十年里大大加快了國際條約的制定和實施。另一方面，法律化程度較高的造法場所也在一定程度上削弱了傳統(tǒng)大國在這些場所中的規(guī)范影響力，為其他較弱的國家影響規(guī)則制定提供契機。因此，在選擇造法平臺時，如果處于相對權(quán)力關(guān)系的弱勢地位，中國可以考慮優(yōu)先選擇法律化程度較高從而更可能限制大國權(quán)力的多邊國際組織，如世界貿(mào)易組織、聯(lián)合國氣候變化大會等。

2.造法場所話語權(quán)的分配

基于雙邊政治談判的制度環(huán)境最有利于大國利用權(quán)力不對稱而實現(xiàn)效益的最大化。與之相較，那些依據(jù)主權(quán)平等原則賦予所有成員國以平等投票權(quán)的多邊造法場所使得弱國作為整體擁有更大的話語權(quán)。為消除以平等決策權(quán)為特征的多邊造法場所造成的不利影響，除了雙邊談判與國際習(xí)慣法，傳統(tǒng)大國可能會在締結(jié)條約的過程中尋求植入賦予國家更大自由裁量權(quán)的靈活性機制，如逃逸條款、自判斷條款和選擇性排除的條款等，以限制不利規(guī)則的實際效用。它們也可以利用非基于共識的造法機制，使特定的國際法規(guī)則在未經(jīng)每個成員國同意的情況下對所有成員國產(chǎn)生拘束力。在不利的多邊規(guī)則形成后，傳統(tǒng)大國還可以通過雙邊條約網(wǎng)絡(luò)或國際軟法削弱或替代該規(guī)則。

當(dāng)前多數(shù)造法場所仍然以全體成員國的共識為決策規(guī)則，使相對弱勢的國家獲得更大的話語權(quán)。據(jù)此，為了確保能獲得多數(shù)國家的支持，中國應(yīng)優(yōu)先選擇在成員國投票權(quán)相對平均的全球性國際組織的框架下開展國際規(guī)則制定活動，尤其是要強調(diào)聯(lián)合國體系在新規(guī)則制定中的核心樞紐地位，并以多邊條約和明示的國家同意為造法路徑。典型例子是聯(lián)合國氣候談判大會和聯(lián)合國大會。

3.造法場所的系統(tǒng)性偏好

每個造法場所都有其系統(tǒng)性偏好，如果某一國際法規(guī)則倡議與其不符，或服務(wù)于本場所章程所規(guī)定的其他優(yōu)先級落后的宗旨，則難以在該平臺得到推廣。據(jù)此，中國應(yīng)選擇對于本國所提出的規(guī)則倡議所服務(wù)的宗旨和首要政策目標具有系統(tǒng)性偏好的國際造法平臺。

（三）中國在特定國際制度中的遵法信譽與規(guī)范領(lǐng)導(dǎo)力

1.加入時間長短與多重信譽的構(gòu)建

國際規(guī)則的制定是國際合作的一種形式，而一個國家是否遵守它作出的國際法承諾在一定程度上影響到它參與國際合作的能力，即其他國家是否認為它是一個可信賴的合作伙伴。雖然某國的遵法信譽受到該國遵法的意愿和實踐的影響，但在制定國際法規(guī)則的國家間合作中，該國遵法信譽的實用價值由作為潛在合作對象的其他國家決定，受到這些“評委國家”自身的需求、價值和偏見等因素的影響。具體而言，以下因素可能影響做出特定違法行為的國家參與后續(xù)的國際合作：

（1）在國際合作的價值較高的領(lǐng)域，如遏制全球變暖和保護洄游魚類等全球集體問題，國家遵法信譽的影響可能更大。（2）對于新國家或者某個制度體系內(nèi)的新成員，國家遵法信譽的影響力可能更大。（3）對由不同國家做出的同一違法行為，不同的潛在合作對象會由于預(yù)設(shè)立場不同而形成不同的主觀認識，加諸不同的價值判斷。（4）特定國家領(lǐng)導(dǎo)層或領(lǐng)導(dǎo)者主政方針的變更會降低該國過去的行為在預(yù)測其未來行為方面的價值，也可能會影響其他國家對該國是否傾向于遵守特定規(guī)則的期待。（5）是否存在較強的議題聯(lián)結(jié)把違法行為與其他國家的特定制裁措施聯(lián)系起來？（6）疑似被違反規(guī)則的語言越模糊或具有不確定性，該違法行為是否構(gòu)成國際違法行為就越有爭議，對做出該行為的國家的遵法聲譽影響也就越小。（7）如果某國做出違法行為是因為其當(dāng)時的履約能力受到天災(zāi)、戰(zhàn)爭等不受人為控制的因素影響，則該違法行為對該國的遵法聲譽影響較小。（8）如果某違法行為明顯背離了所違反規(guī)則中內(nèi)含的社會、經(jīng)濟或政治宗旨與目標，則該行為對違法國的遵法信譽影響較大。（9）國家遵法信譽的實際影響可能受限于以下兩個因素：國際法體系在某個議題上缺乏強有力的執(zhí)法機制，以及某些大國因其豐富的實踐或強大的實力而在特定國際合作中具有不可替代之地位。

綜上考慮，中國在開展國際造法活動時，可以優(yōu)先選擇自身遵法信譽較好的領(lǐng)域。中國是不是某個國際制度的創(chuàng)始國，加入某個國際制度的時間是否足夠長以至于建立了多重信譽，是否僅僅擔(dān)任觀察員而非正式成員，都影響著其在該制度體系內(nèi)的規(guī)范影響力。

2.規(guī)范領(lǐng)導(dǎo)力來源

一般來說，引領(lǐng)國際法規(guī)則制定的國家的領(lǐng)導(dǎo)力有三種：結(jié)構(gòu)型領(lǐng)導(dǎo)力（通過部署權(quán)力資源來創(chuàng)造新的激勵機制，從而改變與特定問題相關(guān)聯(lián)的行為體針對特定行為的成本和收益考量）、方向型領(lǐng)導(dǎo)力（以身作則或帶頭接受新規(guī)則的拘束），以及概念型領(lǐng)導(dǎo)力（也稱創(chuàng)業(yè)型、知識型或工具型領(lǐng)導(dǎo)力，關(guān)注問題的命名和描述，提出新的價值、理念和如何推廣解決集體問題的方案）。一個成功的國際法規(guī)則倡議往往需要主要領(lǐng)導(dǎo)國提供至少兩種類型的領(lǐng)導(dǎo)力。但是，在結(jié)構(gòu)型領(lǐng)導(dǎo)力缺失的情況下，方向型領(lǐng)導(dǎo)力和概念型領(lǐng)導(dǎo)力幾乎無法吸引其他國家的支持；而一個國家往往很難具備同時發(fā)揮以上三種領(lǐng)導(dǎo)力的能力。

據(jù)此，在判斷中國是否適合在特定的制度下開展規(guī)則制定活動時，需要依據(jù)中國所提出的規(guī)則倡議或關(guān)鍵立場，識別中國自身所能提供的領(lǐng)導(dǎo)力類型，以及是否存在能與中國形成互補型共同領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的其他立場相似的國家或國家聯(lián)盟。值得注意的是，與主導(dǎo)現(xiàn)行國際法體系的傳統(tǒng)大國相比，中國在方向型領(lǐng)導(dǎo)力上有著一定優(yōu)勢，即在不對稱的國際關(guān)系中尊重弱勢方，即使身為強者仍會自愿地考慮對方的處境和自主權(quán)。

3.基于議題談判聯(lián)盟的組建與維系

中國在多邊造法程序中的影響力多以否決權(quán)的形式出現(xiàn)，即對于不利的規(guī)則倡議，中國與其他發(fā)展中國家一起策略性使用集體反對權(quán)來阻止其通過。然而，隨著各制度的深化發(fā)展和國際地緣政治的變化，在許多議題上，中國與其他發(fā)展中國家的利益也并非完全一致，發(fā)展中國家并不必然支持中國的造法活動。針對不同類型的伙伴國家，中國亟須借鑒歷史經(jīng)驗來為它們量身定制團結(jié)措施。歷史上導(dǎo)致發(fā)展中國家造法聯(lián)盟破裂的原因有很多，如主要領(lǐng)導(dǎo)國無法就所尋求的共同目標在議程上達成一致、聯(lián)盟成員的數(shù)量不足以抵御因外部壓力而叛逃的成員所帶來的問題、成員國之間在所關(guān)注的重點問題上缺乏身份共識、缺乏長期的制度化支持、智力投入不足、專業(yè)技術(shù)能力不足，等等。

成功的國際造法倡議所具備的一般性特質(zhì)

歷史上順利成為國際法規(guī)則的造法倡議有一些共同特質(zhì)，這些要素反映了國際造法活動中的一般性規(guī)律，以及衡量某個國際造法倡議的質(zhì)量的一般性指標。

（一）所倡議的國際規(guī)則是否意在提供全球公共產(chǎn)品

鑒于國家同意仍然是國際法的核心基礎(chǔ)，無論其來源，國際法無法由任何一個國家單獨制定。中國所倡議的規(guī)則如果能夠促進解決非排他性、非競爭性的全球公共產(chǎn)品的供應(yīng)短缺問題，則更容易獲得更多國家的支持，成功的概率也會更大。

（二）所倡議的國際規(guī)則涉及全球公共產(chǎn)品特質(zhì)

中國參與國際規(guī)則制定主要涉及以下三種全球公共產(chǎn)品：（1）單一最大努力型（如維和行動與人道主義干涉等）；（2）共同努力型（如減緩氣候變化）；（3）相互限制型（如禁止使用武力或特定武器）。為解決這三類產(chǎn)品的供應(yīng)短缺問題，相應(yīng)的多邊制度設(shè)計分別為：（1）如何管理和協(xié)調(diào)同時具備提供能力的多國行動（如對“保護的責(zé)任”理論的修正）；（2）如何激勵拒絕參與的國家加入并避免“搭便車”行為（如《巴黎協(xié)定》及其執(zhí)行規(guī)則的制定）；（3）如何激勵目標國家放棄從事某種行為（如禁止在網(wǎng)絡(luò)空間使用武力）。通過設(shè)計規(guī)則倡議的條款和相匹配的制度，中國需為這些制度性挑戰(zhàn)提供國際法上的解決方案。

提供方向型領(lǐng)導(dǎo)力有利于解決共同努力型全球公共產(chǎn)品的供給難題，但對于解決單一最大努力型和相互限制型產(chǎn)品的短缺并沒有影響。在提供特定全球公共產(chǎn)品的過程中，大國提供結(jié)構(gòu)型領(lǐng)導(dǎo)力，做出相較于它們所獲得利益比例更大的貢獻，而小國則承擔(dān)比它們所應(yīng)承擔(dān)份額更小的負擔(dān)，也更能激勵其他國家參與。相應(yīng)地，這些小國需在國際合作中對本國主權(quán)做出一些讓步。比如，《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》中同時包含“胡蘿卜與大棒”條款來激勵各國加入。

（三）所倡議國際規(guī)則的可執(zhí)行性

國際法的生命在于執(zhí)法，而不具備可執(zhí)行性的規(guī)則，即使暫時獲得通過，也會在實踐中喪失其強制力，并進而損害相關(guān)制度下國際法治的可信度。在《聯(lián)合國海洋法公約》通過前，在長達兩個多世紀的時間中，大部分國家的實踐都以3海里為領(lǐng)海。原因在于，3海里是那個時期最強的武器——加農(nóng)炮——的最遠射程。武力所及的范圍是沿岸國家的權(quán)利終止之處。中國一直主張，在經(jīng)濟專屬區(qū)內(nèi)未經(jīng)沿岸國許可的他國軍事行為不合法。但就該規(guī)則的執(zhí)行而言，只有中國和伊朗等少數(shù)國家在實踐中維持對美國所謂的“航行自由行動”的常規(guī)攔截，而其他沿岸國家或是缺乏遠洋執(zhí)法能力，或是主觀上不愿意挑戰(zhàn)海洋強國，這其中也包括與中國在法理上主張一致的其他國家。鑒于短期內(nèi)美國的軍事優(yōu)勢地位難以改變，中國亟須探索是否存在可以實現(xiàn)同一政策目標的其他更具可執(zhí)行性的規(guī)則，以及如何激勵其他國家積極維護本國近海的安全利益。

（四）所倡議國際規(guī)則的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備的一般性要件

從內(nèi)容方面看，成功的規(guī)則倡議必須滿足以下四項要件：（1）規(guī)則必須清晰具體；（2）規(guī)則必須經(jīng)得起挑戰(zhàn)并長期保持發(fā)展勢頭；（3）規(guī)范應(yīng)能夠回答超越局部文化或政治背景的普遍性問題；（4）與國際社會某個明確的發(fā)展方向一致的規(guī)則成功的機會較高。

中國參與特定領(lǐng)域國際法規(guī)則制定的能力

在長期主導(dǎo)國際法律秩序的過程中，傳統(tǒng)大國在證成、設(shè)計和評價國際法律規(guī)則等方面都形成了法律能力優(yōu)勢，并據(jù)此削弱新興大國和其他發(fā)展中國家制定國際法的努力，或者試圖重塑這些努力的方向。具體而言，一國在以下六個方面的法律能力決定了其能否有效地影響國際法規(guī)則制定：（1）有效識別可以服務(wù)于同一政策目標并能被策略性混用的既有法律規(guī)則的能力；（2）有效識別并構(gòu)建可被疊加使用的其他法律框架的能力；（3）根據(jù)參與國際造法對話的國家和非國家行為體過往的國際法行為模式開展有效談判的能力；（4）有效識別全球性問題和現(xiàn)行規(guī)則的法律解釋空間與規(guī)制空白的能力；（5）設(shè)計替代性或補充性規(guī)則及其支持性制度的能力；（6）影響國際組織的決策、程序、人事和軟法制定的能力；（7）培養(yǎng)高端人才進入核心“解釋圈”的能力。

將國家軟硬實力轉(zhuǎn)化為國際法上的能力優(yōu)勢，主要通過以下三個互相影響的渠道來實現(xiàn)：（1）具體領(lǐng)域的國際法專業(yè)人才培養(yǎng)；（2）國際法專家參與相關(guān)決策程序的程度和方式；（3）統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)各部門所代表的國家利益和所掌握外交資源。我國不同領(lǐng)域的國際法專業(yè)人才的培養(yǎng)和國際法專家參與決策的程度與方式呈現(xiàn)不均衡；針對涉及不同領(lǐng)域的國際法議題，目前尚未有一般性的機構(gòu)或常設(shè)的跨部門協(xié)調(diào)機制，來進行綜合的利弊權(quán)衡和可行性分析，并集中調(diào)度與協(xié)調(diào)各類政策工具。這在一定程度上阻礙了我國把業(yè)已上升的軟硬實力轉(zhuǎn)化為國際法上的能力優(yōu)勢。

結(jié)論

結(jié)合上述討論，筆者認為中國在近期選擇參與國際規(guī)則制定的領(lǐng)域時可以采取以下措施：

首先，中國可以優(yōu)先在聯(lián)合國氣候談判、可持續(xù)發(fā)展等涉及多數(shù)國家利益的領(lǐng)域展開領(lǐng)導(dǎo)規(guī)則制定的試點工作，并嘗試在世貿(mào)組織程序性改革的過程中根據(jù)具體議題組建立場相似的談判聯(lián)盟。其次，中國暫不適宜在以下領(lǐng)域推動規(guī)則制定，以防過早被國際規(guī)則束縛，或落入西方構(gòu)陷的“修正主義大國”圈套：（1）本質(zhì)上更適宜通過政治手段，尤其是雙邊談判來解決的問題，如領(lǐng)土和海洋劃界爭端；（2）國際法的有效性在很大程度上受霸權(quán)制約的領(lǐng)域，比如武裝沖突法、使用武力的合法性規(guī)則和軍控；（3）對于從長遠上看與中國主張的非歧視性、公平、開放的全球市場相符且有利于中國的可持續(xù)發(fā)展，但高于當(dāng)前國內(nèi)標準的經(jīng)貿(mào)規(guī)則，中國不僅要努力縮小本國實踐與國際規(guī)則之間的差距，更要積極利用現(xiàn)行規(guī)則及其所依托的多邊體系來抵御傳統(tǒng)大國試圖減損我國既得利益的倡議；（4）與我國實踐存在不可調(diào)和的矛盾，但我國已經(jīng)利用現(xiàn)行規(guī)則下的法律工具規(guī)避其拘束力的現(xiàn)行規(guī)則，或我國正循序漸進地克服履約障礙的規(guī)則。一方面，應(yīng)強調(diào)利用國家主權(quán)原則、條約批準與保留、一貫反對者規(guī)則和其他靈活機制等應(yīng)對措施的合法性與正當(dāng)性，以及國際法本身的包容性與多元價值；另一方面，在面對傳統(tǒng)大國的“退群”、雙重適用和違法行為時，中國不僅不能因此否定這些領(lǐng)域國際法的強制力，反而應(yīng)在這些多邊國際組織面臨霸權(quán)主義和例外主義的威脅時，充當(dāng)其堅實的后盾。