彭志娟

一、問題的提出——由三起泳池猥褻兒童案引發(fā)的思考

案例一：2016年8月某日，被告人李某某在某中學(xué)游泳池內(nèi)，以熱心教游泳為由接近被害人方某（13周歲），伺機(jī)觸摸其下身私密處，被害人方某掙脫后在同學(xué)陪同下離開。法院對(duì)被告人李某某以猥褻兒童罪判處有期徒刑5年6個(gè)月。

案例二：2020年5月至6月間，被告人朱某在某健身公司游泳池內(nèi)，利用擔(dān)任游泳教練的便利，以隔著泳褲或者將手伸進(jìn)泳褲撫摸生殖器的方式，先后兩次對(duì)被害人趙某（男，7周歲）實(shí)施猥褻。法院對(duì)被告人朱某以猥褻兒童罪判處有期徒刑1年8個(gè)月，并處以從業(yè)禁止。

案例三：2018年至2020年的暑假期間，被告人陳某某在某健身會(huì)所游泳池內(nèi)，以熱心教游泳為由，伺機(jī)隔著泳衣觸摸被害人張某（9周歲）的臀部、被害人鄭某（9周歲）的腹部，多次觸摸被害人艾某（7周歲）的陰部。法院對(duì)被告人陳某某以猥褻兒童罪判處有期徒刑5年6個(gè)月。

以上三起猥褻兒童犯罪都發(fā)生在游泳池的場(chǎng)景下，形式上都屬于“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”實(shí)施猥褻，但法院判決在量刑上卻相差懸殊，尤其是案例一和案例二。這種差異背后是兩種觀點(diǎn)的碰撞。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兒童不具備性的自主權(quán)，猥褻兒童罪侵害的法益是兒童特有的“性的不可侵犯性”，任何針對(duì)兒童實(shí)施的與性有關(guān)的行為都構(gòu)成犯罪。泳池猥褻兒童案的被告人主觀上都是出于追求性刺激的卑劣動(dòng)機(jī)，客觀上觸摸的兒童身體部位都不同程度地帶有性象征意義；而且泳衣單薄暴露，相比隔著日常衣著，觸摸行為對(duì)性權(quán)利的侵害程度尤為嚴(yán)重。因此，無須考慮場(chǎng)所等附加要素，被告人的每一個(gè)猥褻行為都可以單獨(dú)評(píng)價(jià)為猥褻犯罪。〔1〕參見張明楷：《加重情節(jié)的作用變更》，載《清華法學(xué)》2021年第1期，第42頁。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，兒童的“性的不可侵犯性”體現(xiàn)在一經(jīng)侵犯肯定追責(zé)，但不以追究刑事責(zé)任為必然。行為人以不同的侵犯方式侵犯兒童不同的身體部位，對(duì)兒童性權(quán)利的侵害程度就有了輕重之分，那么對(duì)行為人的違法性評(píng)價(jià)也應(yīng)有寬嚴(yán)之別。若不加區(qū)別地將各個(gè)行為直接入罪，則有悖于罪刑相適應(yīng)原則。〔2〕參見趙俊甫：《刑法修正背景下性侵兒童犯罪的司法規(guī)制：理念、技藝與制度適用》，載《政治與法律》2021年第6期，第36—37頁。

筆者贊同后一種觀點(diǎn)?；谔厥?、優(yōu)先保護(hù)原則，刑法對(duì)猥褻兒童行為設(shè)置的犯罪構(gòu)成無須像強(qiáng)制猥褻罪一樣以強(qiáng)制手段為客觀要件，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)一種傾向——凡是針對(duì)兒童的猥褻行為被一概入罪且趨于重罰。然而，我國法律規(guī)范體系實(shí)際上為猥褻兒童的行為設(shè)置了不同梯度的責(zé)任形式。其中，《中華人民共和國民法典》第1010條第1款規(guī)定：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對(duì)他人實(shí)施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！逼渲械摹八恕辈慌懦安粷M14周歲的人”。而《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第44條則規(guī)定：“猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留?！庇纱丝梢?，即使對(duì)象是兒童，刑法意義上的“猥褻”也需要限縮范圍，以便為認(rèn)定悖德不當(dāng)行為與一般違法行為留出余地。三個(gè)案例判罰迥異的癥結(jié)問題正是在于如何界分猥褻違法行為和猥褻犯罪行為。

二、猥褻兒童行為違法評(píng)價(jià)要素之設(shè)定

“猥褻”一詞缺乏明確的法律釋義，有學(xué)者指出其是“用性交以外的方式對(duì)被害人實(shí)施的能夠滿足性欲和性刺激的淫穢行為”〔3〕趙俊甫：《猥褻犯罪審判實(shí)踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案（九）〉對(duì)猥褻犯罪的修改》，載《法律適用》2016年第7期，第81頁。。我國法律認(rèn)可的“性交”僅限于男性與女性之間生殖器的結(jié)合，故而“猥褻”的外延極其寬泛，上至雞奸、口交、異物插入陰道或肛門等嚴(yán)重猥褻行為，下至騷擾短信、黃色笑話等悖德行為。近年來還出現(xiàn)了利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的裸聊、裸拍等新型猥褻。面對(duì)林林總總的猥褻行為，很難在犯罪、違法以及不道德之間做到?jīng)芪挤置鳌＿@一方面是因?yàn)閷?duì)猥褻的違法性界定富含道德評(píng)價(jià)色彩，任何一種界定都會(huì)遭到立于道德制高點(diǎn)的攻訐；另一方面則是因?yàn)橛绊戇`法性評(píng)價(jià)的因素舉不勝舉，綜合考察過程中會(huì)給予自由裁量莫大的騰挪空間。然而，刑事司法的確定性要求在相對(duì)共識(shí)的基礎(chǔ)上建立一個(gè)猥褻行為違法性評(píng)價(jià)體系。因?yàn)槭窍鄬?duì)性的共識(shí)，這個(gè)評(píng)價(jià)體系囊括的只是就猥褻兒童行為而言通常應(yīng)當(dāng)予以評(píng)價(jià)的要素，包括狹義的行為自身要素和行為外部要素兩個(gè)層面。行為自身要素包括侵犯部位、侵犯方式、侵犯時(shí)間等；行為外部要素包括侵犯環(huán)境、侵犯主體、侵犯對(duì)象等。而且應(yīng)將前者作為影響評(píng)價(jià)結(jié)果的主導(dǎo)方面。

（一）行為自身要素

1．侵犯部位

猥褻行為與“性”相關(guān)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)在于其所侵犯的身體部位具有性象征意義，否則行為定性只考慮是否屬于傷害。侵犯部位的性象征意義的強(qiáng)弱直接體現(xiàn)出行為對(duì)性權(quán)利侵害程度的強(qiáng)弱（見表1）。

表1 以不同侵犯方式侵犯不同性象征意義部位的違法性質(zhì)判斷一覽表

首先，性象征意義最強(qiáng)烈的身體部位莫過于性器官（或者說生殖器官）。使用性器官或者針對(duì)性器官實(shí)施的侵犯行為毋庸置疑屬于猥褻，在界分違法性時(shí)優(yōu)先考慮認(rèn)定犯罪。以強(qiáng)奸幼女的既遂標(biāo)準(zhǔn)“接觸說”為參照，使用性器官直接接觸兒童的性器官，除男性侵犯女童的構(gòu)成強(qiáng)奸罪之外，其余情形均應(yīng)當(dāng)構(gòu)成猥褻兒童罪；若隔著衣物間接接觸，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為猥褻兒童罪，原因在于性器官的結(jié)合是最大限度地模擬性交行為。使用性器官接觸兒童其他身體部位，或者使用其他身體部位抑或工具接觸兒童性器官，惡害稍次于前者，故直接接觸的應(yīng)認(rèn)定為猥褻犯罪，而間接接觸的則應(yīng)歸入違反《治安管理處罰法》的猥褻違法行為。例如，受托臨時(shí)照看鄰居小孩，趁私下獨(dú)處之機(jī)觸摸兒童性器官，隔著衣物的屬于治安違法行為；若將手伸進(jìn)褲子貼著皮肉猥褻的，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰?！?〕如果行為發(fā)生在地鐵、商場(chǎng)等公共場(chǎng)所，還要結(jié)合行為之外的環(huán)境要素綜合評(píng)價(jià)，但為凸顯單個(gè)要素的評(píng)價(jià)意義，文中對(duì)諸要素的逐一分析均為剔除其他要素作用的單獨(dú)評(píng)價(jià)。

其次，公認(rèn)的具有明顯性象征意義的身體敏感部位（以下稱“性敏感部位”），譬如乳房、臀部、大腿根部三角區(qū)域等。針對(duì)這些部位的行為屬于猥褻雖無爭議，但在具體行為屬于違法還是犯罪的把握上則有分歧。筆者認(rèn)為應(yīng)比照性器官與其他身體部位相接觸的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，直接接觸的認(rèn)定為猥褻兒童犯罪，間接接觸的歸入治安違法行為。理由包括如下兩點(diǎn)：其一，這些部位的性象征意義都極其強(qiáng)烈，有的甚至不亞于性器官，如女性的乳房。其他即使略有不及，卻同樣毋庸置疑地表征著性權(quán)利。無論是針對(duì)性器官還是針對(duì)乳房、臀部等性敏感部位，行為對(duì)性權(quán)利的侵犯程度雖有差異卻未達(dá)到“質(zhì)”的差別。其二，近年來實(shí)務(wù)界多有主張強(qiáng)奸罪立法采納性別中立主義，把“肛交”納入“性交”的范圍。傳統(tǒng)觀念中身體部位的性象征意義正在發(fā)生衍變，尤其是針對(duì)兒童的性侵犯罪，對(duì)象的性別界限遠(yuǎn)遠(yuǎn)比成年人模糊，男童遭受性侵的案例日漸增多，對(duì)性敏感部位提升法律保護(hù)量級(jí)具有現(xiàn)實(shí)意義。

再次，性象征意義存在爭議的身體部位（以下稱“性爭議部位”），譬如腰腹、肩頸、腿部以及唇舌等。通常情況下，這些部位在日常交往中鮮少發(fā)生肢體接觸，即使接觸一般也不會(huì)令人產(chǎn)生性聯(lián)想。從司法實(shí)踐看，若這些部位成為系爭行為的指向，往往是行為人蓄意采用帶有性暗示意味的甚至是以露骨的方式進(jìn)行非正常接觸，故此類違法性評(píng)價(jià)的首要任務(wù)是排除肢體接觸的合理解釋。若確認(rèn)系爭行為是出于追求性刺激的動(dòng)機(jī)，則綜合主客觀因素可以認(rèn)定違反《治安管理處罰法》，但入罪則須慎重。需要指出的是，針對(duì)性爭議部位的直接接觸行為，有別于必然有衣物遮蔽的性敏感部位，必須將是否排除衣物保護(hù)作為違法性甄別要件。理由在于：一方面，性權(quán)利主要體現(xiàn)于性的自主性和私密性，是否有衣物遮蔽反映被害人對(duì)性爭議部位的私密性保護(hù)要求；另一方面，排除妨礙的行為反映行為人明知違背被害人意志而決意實(shí)施性侵的主觀惡性。例如，伸手探入兒童衣物撫摸其腹部的行為，可以認(rèn)定為違反《治安管理處罰法》；看到兒童穿露臍裝而拍打其肚皮，則不宜直接認(rèn)定為違法。

最后，明顯缺乏性象征意義的身體部位（以下簡稱“中性部位”），譬如手足、胳膊。在日常活動(dòng)中經(jīng)常發(fā)生合理的肢體接觸，諸如握手、踩腳、挽臂等。〔5〕本文只在通常意義上討論猥褻行為的要素，戀足癖等性倒錯(cuò)行為不在其列。人們對(duì)中性部位的肢體接觸具有較強(qiáng)的心理承受能力，即使行為人的接觸手法帶有性暗示意味，可能會(huì)引起被害人的厭惡和不適，卻不至于造成“性恐懼”“性羞恥”等強(qiáng)烈的心理傷害。這些行為屬于“性騷擾”的悖德行為；結(jié)合其他要素，情節(jié)惡劣的，可以考慮作為《治安管理處罰法》意義上的猥褻處理。

2．侵犯方式

雖然行為人對(duì)兒童實(shí)施猥褻行為所采用的侵犯方式多種多樣，但在理論與實(shí)踐中，主要針對(duì)侵入深度和強(qiáng)制程度爭議較多，筆者將重點(diǎn)論述這兩個(gè)方面。

（1）侵入深度。猥褻行為對(duì)被害人身體的侵入深度越深，則違法性程度越嚴(yán)重（詳見表2）。第一，侵入被害人陰道、肛門、口腔等部位的“進(jìn)入式行為”，具有毋庸置疑的違法性，需根據(jù)侵犯或被侵犯部位的性象征意義強(qiáng)弱進(jìn)一步區(qū)分是否入罪。其一，使用性器官實(shí)施的“進(jìn)入式行為”。如前所述，但凡使用性器官實(shí)施猥褻，應(yīng)直接認(rèn)定為犯罪；若是使用性器官侵入到被害人身體的內(nèi)部，違法性質(zhì)進(jìn)一步惡化，應(yīng)當(dāng)作為加重處罰情節(jié)。由此，對(duì)兒童實(shí)施“肛交”“口交”的行為，在刑罰設(shè)置上，可以達(dá)到與奸淫幼女相當(dāng)?shù)乃?。以上考慮吸收了性別中立主義立法觀，把“性交”的外延從男女生殖器的結(jié)合擴(kuò)張到“肛交”和“口交”。雖然我國刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的立法尚未采納這一觀點(diǎn)，但是將其要義運(yùn)用到性侵兒童犯罪的法律規(guī)制中，符合性侵犯罪案發(fā)態(tài)勢(shì)的現(xiàn)實(shí)需要。其二，使用其他身體部位侵入陰道、肛門的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪；侵入口腔的，則以違反《治安管理處罰法》作為底線。前者作為性器官或性敏感部位，所具有的性象征意義不容爭辯；后者屬于性爭議部位，需要結(jié)合侵入所使用的身體部位來綜合評(píng)判，如使用舌頭侵入口腔的，即對(duì)兒童實(shí)施舌吻，可以認(rèn)定為猥褻犯罪；而使用手指等中性部位侵入口腔的，則以認(rèn)定猥褻違法為宜。其三，使用工具實(shí)施侵入行為的，工具無所謂性象征意義，主要考察工具的致傷危險(xiǎn)性和被侵犯部位的性象征意義。如侵入陰道、肛門的，構(gòu)成犯罪無虞；侵入口腔的，若工具的致傷危險(xiǎn)性較高，可能導(dǎo)致輕傷以上后果，應(yīng)當(dāng)入罪追究。

表2 侵入部位與被侵犯部位違法性質(zhì)判斷一覽表

第二，侵犯深度僅限于被害人身體表面的“體表式行為”，違法性質(zhì)主要取決于侵犯與被侵犯部位的性象征意義。前文對(duì)這一內(nèi)容已有詳細(xì)闡述，此處不贅。在兩兩結(jié)合部位相同的情況下，行為的性暗示意味越明顯則違法程度越高。譬如隔著衣物用手觸摸臀部等間接接觸性敏感部位的行為，一般屬于《治安管理處罰法》意義上的猥褻，若將觸摸改成用手指模仿肛交摩擦臀縫，則可以考慮入罪。

第三，不接觸被害人身體的“隔空式行為”。有學(xué)者將猥褻兒童的行為分作四種情形：其一，行為人直接對(duì)兒童實(shí)施猥褻行為或者使兒童容忍第三人對(duì)之實(shí)施猥褻行為；其二，使兒童對(duì)行為人或者第三人實(shí)施猥褻行為；其三，使兒童自行實(shí)施猥褻行為；其四，使兒童觀看他人的性行為?！?〕參見段衛(wèi)利：《猥褻兒童罪的擴(kuò)張解釋與量刑均衡——以猥褻兒童的典型案例為切入點(diǎn)》，載《法律適用》2020年第16期，第121頁。從行為人的立場(chǎng)劃分，前兩種是有直接身體接觸的猥褻行為，后兩種是無直接身體接觸的猥褻行為。從兒童的立場(chǎng)看，前三者都是接觸式猥褻行為，不論兒童抑或第三人，都是行為人借以對(duì)兒童身體實(shí)施侵犯的工具人；第四種行為屬于真正無身體接觸的“觀看型猥褻”。無接觸式猥褻還有一種情形，即誘使兒童裸露性器官或者性敏感部位?！坝^看型猥褻”導(dǎo)致性喚起效果，主要侵犯性的自主權(quán)，而“裸露型猥褻”主要侵犯性的私密權(quán)。一般而言，無接觸式猥褻的法益侵害程度輕于接觸式猥褻，違法性評(píng)價(jià)可以相對(duì)降低。例如，直接觸摸兒童性器官的行為構(gòu)成猥褻兒童罪，而誘使兒童裸露性器官或者觀看性器官則屬于治安違法行為。從近年來的執(zhí)法實(shí)踐看，由公安機(jī)關(guān)作治安違法處理的猥褻兒童行為，絕大多數(shù)是露陰癖。

（2）強(qiáng)制程度。猥褻行為對(duì)被害人身體的強(qiáng)制程度越大，則違法性程度越嚴(yán)重。在最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例“駱某猥褻兒童案”〔7〕最高人民檢察院指導(dǎo)案例43號(hào)（2018年）。中，駱某通過網(wǎng)上言語威脅、線下指使第三人施壓，強(qiáng)迫被害人自拍裸照供其觀看。一審法院認(rèn)為強(qiáng)索裸照的行為不構(gòu)成猥褻兒童罪，而二審法院改判該行為構(gòu)成猥褻兒童罪（既遂）。如前所述，筆者認(rèn)為誘使兒童裸露性器官或者性敏感部位的“裸露型猥褻”屬于治安違法行為，但本案中的行為人駱某不僅唆使兒童自拍裸照，而且采用了強(qiáng)制手段，使行為的違法性質(zhì)升級(jí)。

第一，強(qiáng)制手段的加持作用。鑒于兒童對(duì)性相關(guān)事項(xiàng)缺乏認(rèn)知能力，猥褻行為即使在形式上得到兒童的同意也視為承諾無效，系爭行為依然屬于違法乃至犯罪。舉輕以明重，在兒童表示拒絕的情況下強(qiáng)行實(shí)施猥褻的，強(qiáng)制手段使行為的違法性質(zhì)升格，原則上應(yīng)作為犯罪追究刑事責(zé)任。

第二，強(qiáng)制手段的成立底線。搶劫罪的本質(zhì)是通過強(qiáng)制人身來謀求財(cái)產(chǎn)利益，而性犯罪是通過強(qiáng)制人身來謀求性利益，故而兩者對(duì)強(qiáng)制手段的強(qiáng)度有不同要求。前者要求達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度；而后者重在表征“違背被害人意志”，根據(jù)案發(fā)情境和被害人身心特征綜合評(píng)價(jià)，如深夜入戶冒充丈夫與半夢(mèng)半醒的妻子發(fā)生性關(guān)系，未使用強(qiáng)制手段也構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這緣于法律的推定，即在此情境下與配偶以外的男性發(fā)生性關(guān)系會(huì)在實(shí)質(zhì)上違背婦女意志。而兒童因其身心發(fā)育的限制，難以有效地對(duì)猥褻行為表達(dá)反對(duì)或者進(jìn)行反抗，往往遭受嚴(yán)重心理創(chuàng)傷卻不敢或者不懂如何求助。有鑒于此，在兒童明確地以語言或者行動(dòng)做出抗拒表示后，行為人繼續(xù)實(shí)施猥褻行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為使用強(qiáng)制手段猥褻兒童，從而應(yīng)作違法評(píng)價(jià)。例如，隔著衣服撫摸兒童乳房，一般屬于違反《治安管理處罰法》；若在兒童掙扎抗拒的情況下緊緊抱住兒童繼續(xù)撫摸，雖然沒有毆打、踢踹、捆綁等明顯暴力，但也視為使用強(qiáng)制手段，從而認(rèn)定其行為構(gòu)成猥褻兒童罪。

第三，強(qiáng)制手段的加重處罰。使用強(qiáng)制手段導(dǎo)致輕傷以上實(shí)害結(jié)果的、具有導(dǎo)致重傷或死亡的具體危險(xiǎn)的、伴有明顯的肉體或精神痛苦的或者留下嚴(yán)重精神創(chuàng)傷甚至引起被害人自殺的，作為加重處罰情節(jié)。上述手段勢(shì)必嚴(yán)重違背被害人意志，對(duì)性權(quán)利的侵犯程度越高，違法性評(píng)價(jià)自然應(yīng)越嚴(yán)苛。

3．侵犯時(shí)間

猥褻行為的持續(xù)時(shí)間長短與違法程度高低成正比。如果依據(jù)侵犯部位和侵犯方式仍難以對(duì)行為作出是否入罪的判斷，說明部位和方式的“性”意義不明顯，則需將侵犯時(shí)間作為輔助判斷項(xiàng)。例如，親吻兒童的臉部，屬于“體表式行為”，涉及的部位包括嘴唇或者臉頰、額頭，這些部位都屬于性象征意義存在爭議的部位。若是短時(shí)間接觸，如快速親一兩下，難以區(qū)分是表達(dá)喜愛的親昵行為，還是滿足性欲的猥褻行為；但若是長時(shí)間地反復(fù)親吻，吻住不放地吮吸、舔舐，則應(yīng)歸入猥褻違法行為；若是長期多次實(shí)施這種猥褻行為，則可以認(rèn)定為猥褻兒童罪。

（二）行為外部要素

1．侵犯環(huán)境

猥褻行為發(fā)生的環(huán)境影響對(duì)性的私密性的侵犯程度，故法律規(guī)定對(duì)在“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”實(shí)施猥褻的行為加重處罰，何謂“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”在司法實(shí)踐中爭議不絕。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)主要把握以下兩個(gè)方面：

（1）“當(dāng)眾”是環(huán)境要素的核心。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第23條的規(guī)定，在校園、游泳館、兒童游樂場(chǎng)等公共場(chǎng)所對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，均可以認(rèn)定為在公共場(chǎng)所“當(dāng)眾”實(shí)施犯罪。自此開啟了對(duì)“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”的擴(kuò)張解釋。最高人民法院發(fā)布的典型案例“吳茂東猥褻兒童案”〔8〕參見張先明：《最高人民法院公布三起性侵害兒童犯罪典型案例》，載《人民法院報(bào)》2014年1月4日，第4版。和最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例“齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案”〔9〕最高人民檢察院指導(dǎo)案例42號(hào)（2018年）。進(jìn)一步表明，只要場(chǎng)所具有相對(duì)公開性，且有其他多人在場(chǎng)，有被他人感知可能的，就可以認(rèn)定為在“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”實(shí)施猥褻。學(xué)校的教室，乃至集體宿舍，都可以視作“公共場(chǎng)所”。從上述解釋的演變趨勢(shì)看，“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”的重心日漸向“當(dāng)眾”傾斜。筆者對(duì)此的理解是，“公共場(chǎng)所”指向的法益偏重于“社會(huì)風(fēng)尚”或者說“公共秩序”，“當(dāng)眾”指向的法益則偏重于“性的私密性”，而猥褻犯罪保護(hù)的核心法益是性權(quán)利，故而最高人民法院、最高人民檢察院解釋的法益保護(hù)取向是合理的。在人群聚會(huì)的私人住宅里當(dāng)眾實(shí)施猥褻，相比在空無一人的夜半公園，前者的性質(zhì)更為惡劣，所以環(huán)境要素的關(guān)鍵是如何理解“當(dāng)眾”。

（2）“公然”是“當(dāng)眾”的核心?！缎郧忠庖姟穼?duì)“當(dāng)眾”的解讀是“只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到”。這種理解在嗣后的實(shí)踐中受到一定限縮，“其他多人一般要在行為人實(shí)施犯罪地點(diǎn)視力所及的范圍之內(nèi)”，但僅此仍不足以遏制“當(dāng)眾”情節(jié)泛化而導(dǎo)致的罪刑失衡問題。筆者認(rèn)為要回歸“公然”這一“當(dāng)眾”的本義，從而凸顯行為人嚴(yán)重侵犯性的私密性的主觀惡性和客觀危害。事實(shí)上，許多猥褻行為人之所以選擇在人群中作案，是因?yàn)槿绱瞬拍芨玫亟咏靼改繕?biāo)。行為人主觀上并不愿意暴露自己的猥褻行為，客觀上便采取了借助外物或體位進(jìn)行遮擋或者采用隱蔽的作案手法，使在場(chǎng)的他人難以發(fā)現(xiàn)，事后證明也確實(shí)沒人發(fā)現(xiàn)。在這種情況下，盡管有其他多人在行為人視力所及范圍之內(nèi)，也不宜認(rèn)定“當(dāng)眾”，否則公共場(chǎng)所的“咸豬手”都將以犯罪論處，甚至被科以重刑。“當(dāng)眾”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)兼顧主客觀兩方面。若行為人主觀上無所顧忌，甚至追求被發(fā)現(xiàn)、被圍觀的刺激，客觀上采取的行為方式也很容易被發(fā)現(xiàn)，甚至吸引他人注意，則不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，都應(yīng)認(rèn)定為“當(dāng)眾”實(shí)施猥褻。若行為人主觀上不希望被發(fā)現(xiàn)，客觀上也采取了切實(shí)有效的遮擋、隱蔽措施，雖然無法完全排除被發(fā)現(xiàn)的可能性，但可以參照過于自信的過失處理原則，即以結(jié)果論，猥褻行為客觀上被他人發(fā)現(xiàn)的，認(rèn)定“當(dāng)眾”實(shí)施猥褻，反之則不予認(rèn)定?！爱?dāng)眾”實(shí)施猥褻的，對(duì)行為的違法性質(zhì)應(yīng)當(dāng)升格評(píng)價(jià)。

2．侵犯主體

主體要素中需要重點(diǎn)關(guān)注行為人的職責(zé)、前科等事項(xiàng)，至于行為人的性別，無論男女應(yīng)予一視同仁。

（1）主體性別無關(guān)評(píng)價(jià)。司法實(shí)踐中，對(duì)女性猥褻男童的行為存在非罪化處理的傾向，尤其是在男童發(fā)育健壯又對(duì)性行為采取主動(dòng)的情形下。這種傾向源自傳統(tǒng)兩性關(guān)系的影響，女性長期居于弱勢(shì)地位，形成了在性行為中被動(dòng)的、吃虧的固化印象。然而，在猥褻兒童的涉性行為中，相對(duì)于身體和心智都未發(fā)育成熟的兒童，女性卻是處于優(yōu)勢(shì)地位的一方，給兒童造成的身心傷害并不遜于男性，同樣可能使兒童終身對(duì)性感到恐懼或者厭惡。在“13歲男童浴場(chǎng)接受‘性服務(wù)’案”〔10〕參見金澤剛：《由男性遭受性侵害案看性犯罪的法律變革》，載《法治研究》2015年第3期，第39頁。中，即使涉案男童已具備性能力，主動(dòng)要求發(fā)生性關(guān)系，對(duì)涉案“女技師”也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為猥褻兒童罪。如果性別角色互換，對(duì)于“男技師”認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，應(yīng)該不會(huì)有太大爭議。

（2）特殊職責(zé)從重處罰。根據(jù)《性侵意見》第25條的規(guī)定，對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，更要依法從嚴(yán)懲處?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）新增了“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”，雖然該罪的侵害對(duì)象特指“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”，但立法精神一脈相承，可以貫徹到猥褻兒童罪的司法實(shí)踐中。行為人濫用基于身份或者職業(yè)而形成的與兒童之間的信賴關(guān)系，侵害了基于信賴本應(yīng)受到其保護(hù)的兒童的性權(quán)利，使之陷入更加無助的危險(xiǎn)境地與惡害之中，應(yīng)當(dāng)對(duì)其從重處罰。

（3）再犯行為評(píng)價(jià)升格。性侵犯罪再犯率高，大多是由于生理和心理雙重因素的影響。相關(guān)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，對(duì)有性侵記錄的群體進(jìn)行長期跟蹤，時(shí)間越長，再犯率越高?！?1〕參見《中國應(yīng)該“化學(xué)閹割”強(qiáng)奸犯嗎？》，載中華網(wǎng)2016年11月3日，https://news.china.com/socialgd/10000169/20161103/23846038.html。換言之，性犯罪的欲望并不會(huì)隨著時(shí)間的流逝而淡化。有些國家嘗試用化學(xué)閹割來遏制性侵犯罪增長，但此舉面臨社會(huì)安全防衛(wèi)和基本人權(quán)保障之間的價(jià)值沖突。從防控再犯風(fēng)險(xiǎn)的角度看，筆者建議對(duì)于曾有性侵前科或劣跡的重點(diǎn)人員，一旦再次實(shí)施猥褻兒童的行為，無論前后行為之間間隔多少年，均應(yīng)當(dāng)將再犯情節(jié)作為入罪的充分條件。若猥褻行為已然構(gòu)成基本犯，具有再犯情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)加重處罰；若猥褻行為具備其他加重情形，同時(shí)又系再犯，應(yīng)當(dāng)處以10年以上有期徒刑的重罰。

3．侵犯對(duì)象

猥褻兒童罪的對(duì)象是不滿14周歲的兒童，包括男童和女童，常見爭議集中在是否細(xì)分加重處罰年齡和男女性別平等保護(hù)等。

（1）不宜細(xì)分重罰年齡。《刑法修正案（十一）》對(duì)奸淫幼女的行為，在“以強(qiáng)奸論，從重處罰”的基礎(chǔ)上，增加了“奸淫不滿十周歲的幼女”加重處罰的新規(guī)，從而產(chǎn)生了是否需要對(duì)猥褻兒童罪比照?qǐng)?zhí)行的問題。探究細(xì)分年齡段的初衷，應(yīng)該是考慮到年齡越小則性侵行為對(duì)其造成的身心傷害越嚴(yán)重。但是，處于生長發(fā)育期的兒童有別于成年人，個(gè)體之間的身心發(fā)育狀況差異巨大。一方面，“一刀切”的年齡標(biāo)準(zhǔn)所具有的科學(xué)性與合理性令人生疑；另一方面，該標(biāo)準(zhǔn)也難以回答為什么不選擇推定“明知”幼女的12周歲或者與無民事行為能力相匹配的8周歲。其實(shí)，年齡越小則傷害越大的邏輯只在典型的性侵行為模型中成立，而奸淫幼女的既遂標(biāo)準(zhǔn)依然采用“接觸說”，接觸式的奸淫行為對(duì)已滿10周歲的幼女或者未滿10周歲的幼女，在侵害程度上并無實(shí)質(zhì)性差別。在以往實(shí)踐中，對(duì)幼女實(shí)施接觸式強(qiáng)奸的行為人一般判處4年左右有期徒刑，今后將以被害人是否年滿10周歲為分水嶺，驟升至10年以上有期徒刑。如何調(diào)整罪刑之間的平衡，將是對(duì)司法智慧的考驗(yàn)。猥褻兒童的各種行為方式之間的輕重差異較之強(qiáng)奸更為懸殊，若按照對(duì)象年齡截然劃分刑罰輕重，勢(shì)必帶來更多操作上的困境。依筆者看來，性侵低齡幼童的特殊危害可以通過其他指標(biāo)得以體現(xiàn)，如侵犯方式對(duì)身心造成傷害的結(jié)果或者危險(xiǎn)等。將細(xì)分年齡段作為加重處罰情節(jié)，不僅沒有必要，恐怕還有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。

（2）平等保護(hù)不分性別。筆者始終堅(jiān)持性別中立主義，主張對(duì)遭受性侵的兒童不分性別地予以同等保護(hù)。雖然針對(duì)男童的性侵行為，即使強(qiáng)行實(shí)施性交，也只能以猥褻兒童罪規(guī)制，而男性對(duì)女童實(shí)施性交的則構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但是兩者在施加的刑罰量上可以相對(duì)地保持平衡。正常性交之外的“肛交”“口交”等“進(jìn)入式”猥褻行為，無論是針對(duì)男童還是女童，應(yīng)當(dāng)參照強(qiáng)奸罪科處大致相當(dāng)?shù)男塘P量。

上述針對(duì)行為自身要素和行為外部要素所作的單個(gè)猥褻行為的違法評(píng)價(jià)，僅僅是實(shí)踐中在通常情況下的考量，無法囊括所有影響因素。在進(jìn)行具體評(píng)價(jià)時(shí)，行為自身要素是每一個(gè)猥褻行為的必備要素，也是評(píng)價(jià)的基本要素，對(duì)于違法性質(zhì)的判斷具有決定性作用。行為外部要素屬于選擇性要素，在特定情形下對(duì)猥褻行為的違法評(píng)價(jià)具有加持作用，如“當(dāng)眾猥褻”“猥褻再犯”等。單個(gè)猥褻行為的違法性質(zhì)，在遵從罪刑均衡原則的前提下，最終取決于行為自身要素和行為外部要素的疊加作用。需要說明的是，筆者未將“社會(huì)惡劣影響”納入評(píng)價(jià)，是出于以下兩方面的考慮：一方面，若惡劣影響緣于行為人實(shí)施猥褻的方式、造成的結(jié)果或者自身的職責(zé)等案件事實(shí)要素，可以通過對(duì)這些要素的嚴(yán)厲評(píng)價(jià)從而折射出社會(huì)影響；另一方面，若是與案情無關(guān)的社會(huì)情緒宣泄，不應(yīng)成為對(duì)行為人的譴責(zé)事由。司法者通過合理評(píng)估涉案要素，無須“社會(huì)影響”指標(biāo)項(xiàng)，足以使裁判效果達(dá)到政治效果、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

三、猥褻兒童行為違法評(píng)價(jià)要素的實(shí)踐運(yùn)用

（一）“當(dāng)眾猥褻”的法律適用溯及力

《刑法修正案（十一）》對(duì)猥褻兒童罪一改以往參照強(qiáng)制猥褻罪從重處罰的立法模式，規(guī)定了專有的兩檔刑罰并列舉了4項(xiàng)加重處罰情形。其中，第2項(xiàng)加重情形“聚眾猥褻兒童的，或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的”，脫胎于舊法“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪（強(qiáng)制猥褻罪）的”，變化之處是“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童”之后，加上了“情節(jié)惡劣的”后綴語，由此引發(fā)對(duì)新法溯及力的討論。有論者認(rèn)為該處“情節(jié)惡劣的”是新增加的對(duì)加重情節(jié)的限制適用條件，〔12〕參見李琳：《《刑法修正案(十一)》中猥褻兒童罪加重情節(jié)的理解與適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第4期，第199—200頁。意即新法輕于舊法。筆者對(duì)此持不同意見。誠如參與法律修訂的專家解讀，《刑法修正案（十一）》列舉的4種加重情形，旨在發(fā)揮立法規(guī)范指引、行為評(píng)價(jià)的功能，可用舊法“有其他惡劣情節(jié)的”加重情形予以涵蓋。〔13〕參見張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ弧担┑闹饕?guī)定及對(duì)刑事立法的發(fā)展》，載《中國法律評(píng)論》2021年第1期，第52頁?！坝衅渌麗毫忧楣?jié)的”加重情形由《刑法修正案（九）》增設(shè)，是與“聚眾”猥褻、“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”猥褻等加重情形并列的兜底性規(guī)定，同屬《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第237條第2款。根據(jù)同類解釋規(guī)則，并列的情形之間應(yīng)當(dāng)危害程度相當(dāng)，“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”猥褻在作為加重處罰情形時(shí)，達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度是不言而喻的。因此，對(duì)于《刑法修正案（十一）》在“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童”后面追加的“情節(jié)惡劣的”表述，只能視作提示性規(guī)定，在修正案生效前發(fā)生此類情形的，按照“從舊兼從輕”原則，應(yīng)當(dāng)適用舊法。

（二）“多人或者多次”的加重處罰條件

“猥褻兒童多人或者多次”是《刑法修正案（十一）》在猥褻兒童罪中列舉的4種加重情形之一，如前文所述，可由舊法“有其他惡劣情節(jié)”所涵蓋，在作為加重處罰情形時(shí)，同樣要達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度。若單純按照人次計(jì)量，各種猥褻行為的危害輕重懸殊，輕微危害行為縱然多次累加，也難以匹配法定刑升格的嚴(yán)厲性。筆者認(rèn)為“多人或者多次”的情形要達(dá)到“情節(jié)惡劣”應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件：其一，“每一人”或者“每一次”均單獨(dú)成立猥褻兒童罪的基本犯。參照《刑法》其他類似規(guī)定，在將多次行為作為“多次犯”的基本犯構(gòu)成時(shí)，不要求每次行為都構(gòu)成違法，但是在將多次行為作為加重處罰情節(jié)時(shí)，卻要求每次行為單獨(dú)構(gòu)成基本犯。例如，2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，“對(duì)于‘多次’的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提”。其二，至少有“一人”或者“一次”系完全基于行為自身要素而構(gòu)成猥褻兒童罪。如果允許行為外部的要素不受限制地疊加評(píng)價(jià)，可能導(dǎo)致本身違法性質(zhì)輕微的行為被過度評(píng)價(jià)而壘高刑罰。

（三）對(duì)三起泳池猥褻兒童案的個(gè)見檢視

將三起泳池猥褻兒童案置于筆者所設(shè)定的違法評(píng)價(jià)體系中，逐一分析如下：

關(guān)于案例一。被告人李某某伺機(jī)觸摸被害人方某下身私密處，采用的侵犯方式是體表式行為，且系間接接觸，方式的違法程度一般；下身私密處指陰道，作為性器官具有最強(qiáng)烈的性象征意義，直接接觸的構(gòu)成犯罪，間接接觸屬于違法，故從行為自身要素考察，被告人李某某的猥褻行為只是違反《治安管理處罰法》。再考察行為外部要素，從“被害人掙脫后在同學(xué)陪同下離開”的表述推斷，被告人李某某在猥褻行為被拒絕后，當(dāng)著第三人仍繼續(xù)糾纏，主觀上并不排斥被他人看見，符合公然的特征，屬于“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”猥褻的情形，從而導(dǎo)致違法性質(zhì)升格。所以，對(duì)被告人李某某的行為應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)為猥褻兒童罪的基本犯。法院判決對(duì)其適用加重處罰，未免過度評(píng)價(jià)違法程度。

關(guān)于案例二。被告人朱某一次將手伸進(jìn)泳褲撫摸被害人趙某的生殖器，系采用體表式行為直接接觸性器官，僅憑行為自身要素已然構(gòu)成猥褻兒童罪的基本犯；另一次隔著泳褲間接接觸被害人性器官，屬于猥褻違法行為。同時(shí)，被告人作為游泳教練利用教學(xué)期間的職責(zé)便利猥褻學(xué)員，行為外部要素的主體要素具有從重處罰情形。即使不考慮環(huán)境要素是否屬于“當(dāng)眾猥褻”，或者對(duì)象要素是否對(duì)男童同等保護(hù)，法院判決對(duì)被告人朱某僅處以有期徒刑1年8個(gè)月兼從業(yè)禁止，處罰明顯偏輕。

關(guān)于案例三。被告人陳某某隔著泳衣分別觸摸三名兒童的陰部、臀部、腹部，系采用體表式行為間接接觸性器官、性敏感部位和性爭議部位。從行為自身要素考察，前兩個(gè)行為屬于猥褻違法行為，摸腹部屬于性騷擾行為。再考慮行為外部要素，被告人陳某某在有人近距離旁觀的情況下偷摸女童陰部，又在有家長警告之后猥褻其他兒童，證明其主觀上不排斥被人發(fā)現(xiàn)，可以成立“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”猥褻的情形，因而三個(gè)行為的違法性質(zhì)升格；但“摸腹部”的行為升格之后仍不構(gòu)成基本犯，“摸陰部”“摸臀部”是將“當(dāng)眾”的環(huán)境要素納入評(píng)價(jià)才構(gòu)罪，“摸陰部”的“多次”中沒有一次是基于行為自身要素達(dá)到犯罪程度，所以本案并不符合“多人或者多次”作為加重情形時(shí)的“情節(jié)惡劣的”要求，在基本犯的刑罰幅度中從重處罰足以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，法院對(duì)被告人陳某某適用加重處罰的判決值得商榷。