焦冶 朱譽(yù)

摘要：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》設(shè)定“高空拋物罪”后，引發(fā)理論界的廣泛討論，但對(duì)行為的法律屬性、刑民歸責(zé)等問題仍未形成定論。從刑民設(shè)立高空拋物行為的保護(hù)法益角度出發(fā)，根據(jù)刑法教義學(xué)理論進(jìn)行論證，界定規(guī)制高空拋物的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)為公共安全，由此探討如何界分行為法律屬性為民事不法或刑事犯罪，并嘗試從刑事政策與法益保護(hù)的特殊關(guān)系強(qiáng)化論證。研究表明，討論行為的法律屬性，目的是基于行為致?lián)p法益不同，厘清高空拋物歸責(zé)模式的適用，在明確刑事責(zé)任和民事責(zé)任的歸責(zé)要件后，厘清行為發(fā)展層次，架構(gòu)起更具司法實(shí)務(wù)性和理論合理性的高空拋物行為歸責(zé)機(jī)制，并且要求將這一機(jī)制放置在刑民交叉理論下進(jìn)行動(dòng)態(tài)運(yùn)作，既能促進(jìn)符合法秩序統(tǒng)一原理的部門法之間的交流，又能實(shí)現(xiàn)個(gè)人法益的保護(hù)和良好社會(huì)管理效益的平衡。

關(guān)鍵詞：高空拋物;刑法修正案（十一）;法益保護(hù)主義;刑民交叉;刑事政策

中圖分類號(hào)：D914? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章分類號(hào)：1674 .7089（2021）05 .0095 .13

因司法實(shí)踐中高空拋物行為致?lián)p后果嚴(yán)重，例如：2018年12月中山男子拋擲菜刀案、2019年8月“天降大狗”案、2016年11月“天降鐵球砸死女嬰”案等。在刑法修正案（十一）（草案）開始修訂時(shí)，就增加了對(duì)高空拋物的明確規(guī)定并作為第一次審議稿的第一條。王比學(xué)：《刑法擬從六方面進(jìn)行修改補(bǔ)充高空拋物危及公共安全或?qū)⑷胄獭罚?020年6月29日，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/217d1dbe19654a92ade3a4affc9fcc1c.shtml，2021年3月8日。隨后公布的第二次審議稿中，對(duì)其所屬罪名章節(jié)和刑責(zé)罰條款進(jìn)行修改后便經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)表決通過，刑法修正案（十一）于2021年3月1日起正式施行。同日，江蘇溧陽(yáng)法院審理了全國(guó)首起高空拋物案，認(rèn)定從高處拋擲菜刀的被告人為高空拋物罪。程鵬：《高空拋物罪全國(guó)首案判了》，2021年3月3日，https：//finance.ifeng.com/c/84irwyxiirn，2021年3月 8日。

一、刑法修正案（十一）設(shè)定“高空拋物罪”引起的法律爭(zhēng)議

2020年12月舉辦的全國(guó)刑法年會(huì)專門以“高空拋物墜物行為的刑法防制研究”為一單元，邀請(qǐng)五位學(xué)者從解釋論、立法論、程序論等方面細(xì)致論證了高空拋物墜物的相關(guān)問題。趙秉志、劉憲權(quán)、梅傳強(qiáng)編.2020年全國(guó)刑法學(xué)術(shù)年會(huì)文集：《現(xiàn)代刑事法治視野下的國(guó)家與社會(huì)安全》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2020年，第448-500頁(yè)。高空拋物行為入刑，說(shuō)明刑法修正案（十一）（草案）回應(yīng)民法典的規(guī)定，并且將該行為納入刑事法領(lǐng)域的規(guī)制范疇，符合法秩序統(tǒng)一性原理。對(duì)于“高空拋物罪”的刑罰規(guī)定也體現(xiàn)近幾年我國(guó)刑事立法中傾向的理念——堅(jiān)持積極刑法觀，要求刑法立法修法，建立輕罪體系，賦予刑法參與社會(huì)管理，解決社會(huì)突出矛盾的功能。周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》，2020年第6期，第40頁(yè)。高空拋物入刑是刑法發(fā)揮規(guī)制保障功能的現(xiàn)實(shí)需求，也是我國(guó)當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在著重保護(hù)民眾關(guān)切法益，有效打擊社會(huì)管理犯罪的實(shí)際體現(xiàn)，但也有學(xué)者指出設(shè)立“高空拋物罪”會(huì)導(dǎo)致刑法提前介入民法還未進(jìn)行規(guī)制的行為，傷害民法的獨(dú)立適用空間。劉艷紅：《民法典時(shí)代對(duì)〈刑法修正案（十一）（草案）〉的整體評(píng)價(jià)》，南京：《江蘇省法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)2020年學(xué)術(shù)年會(huì)論文集》，2020年，第12頁(yè)。無(wú)論一次審議稿的“危及公共安全”還是二次審議稿的“情節(jié)嚴(yán)重”，都沒有辦法能做到明確的界定和理解究竟什么樣的行為會(huì)危及公共安全或者屬于情節(jié)嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，高空拋物入刑與十年前刑法修正案（八）的醉駕入刑的規(guī)范目的、入刑路徑與入刑思路具有一致性，也是基于在犯罪控制的社會(huì)系統(tǒng)中的刑事政策考量。高空拋物入刑前，就因發(fā)生頻率高、受害群體廣、行為歸責(zé)難等行為特質(zhì)多次引起社會(huì)關(guān)注，從道德層面的宣傳教育，再到民法侵權(quán)層面的立法規(guī)制，高空拋物行為仍屢禁不止，除了歸責(zé)機(jī)制不完善以及具體行為人認(rèn)定困難等責(zé)任原因，根本原因就在于高空拋物行為違法成本低?！岸Y之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也?！狈稌系染帲骸逗鬂h書》，北京：線裝書局出版社，2010年，第541頁(yè)。道德宣傳教育已經(jīng)無(wú)法抑制潛在行為人的違法心理，加之其他部門法的制裁手段嚴(yán)厲性不足，從而急需刑法的介入。但入刑后引發(fā)的問題需通過相應(yīng)司法解釋，使立法更具司法實(shí)務(wù)可操作性。

增設(shè)新罪時(shí)，立法者不僅需要思考公眾的需求，衡量刑事政策的法益價(jià)值，還需考慮是否契合刑法的謙抑性，防止刑法的過度擴(kuò)張。除了高空拋物行為是否入刑存在爭(zhēng)議以外，高空拋物行為屬于刑事犯罪還是民事不法的界定困難，以及高空拋物在刑法修正案（十一）一次審議稿與二次審議稿的不同規(guī)定也引起了爭(zhēng)議。

（一）高空拋物行為的屬性不清

刑法修正案（十一）一次審議稿中，把針對(duì)高空拋物行為的規(guī)定作為第一條，該條內(nèi)容是在刑法第二章關(guān)于危害公共安全罪的條款的基礎(chǔ)上增加了第二款、第三款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”《刑法修正案（十一）歷次審議稿》，2020年12月27日，news.jcrb.com/jsxw/202012/t20201227_2236834.html，2021年5月7日。但第二次審議稿中，比起其他部分只是作內(nèi)容上的修改不同，關(guān)于高空拋物的規(guī)定移至第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中，第二次審議稿第二十七條是在刑法第二百九十一條之一后增加一條，作為第二百九十一條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”《〈刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）〉全文》，2020年10月22日，https：//weibo.com/ttarticle/p/show？id=2309634562636615581715，2021年5月7日。筆者認(rèn)為，如何理解這一變動(dòng)，將直接關(guān)涉司法實(shí)踐中對(duì)高空拋物行為的處理與歸責(zé)。在刑法修正案（十一）第一次審議稿向公眾公開征求意見時(shí)，張明楷教授撰文認(rèn)為絕大多數(shù)高空拋物案件不可能危及公共安全，將其規(guī)定在危害公共安全罪中有損刑法權(quán)威性與有效性，建議應(yīng)規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)，即刑法第二九三條之一：“從高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！薄坝星翱钚袨椋瑫r(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆埫骺骸对鲈O(shè)新罪的原則——對(duì)〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見》，《政法論叢》，2020年第12期，第12頁(yè)?？梢园l(fā)現(xiàn)，刑法修正案（十一）第二次審議稿大致采納了張明楷教授的觀點(diǎn)，刑罰也依據(jù)其觀點(diǎn)進(jìn)行了變更。但也有學(xué)者指出，高空拋物行為與擾亂公共秩序行為差異較大，“將高空拋物犯罪的規(guī)制放在危害公共安全罪中更為妥當(dāng)”。郝川：《高空拋物似應(yīng)歸入危害公共安全犯罪》，《檢察日?qǐng)?bào)》，2020年12月15日。此次變動(dòng)也啟發(fā)思考：高空拋物行為屬于危害公共安全行為還是擾亂公共秩序行為，或者說(shuō)屬于刑事犯罪還是民事不法？對(duì)于此問題的回答應(yīng)從行為的屬性與程度上進(jìn)行理解。

（二）刑法與民法對(duì)高空拋物行為歸責(zé)出現(xiàn)競(jìng)合

回歸高空拋物行為入刑的規(guī)制目的，在對(duì)該行為進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，因?yàn)槊穹ㄒ呀?jīng)預(yù)先規(guī)定高空拋物墜物行為為侵權(quán)行為，并且民法在法理上要求高空拋物者承擔(dān)拋物致?lián)p侵權(quán)責(zé)任必須有實(shí)際損害的發(fā)生。在2021年1月1日開始施行的民法典中，將曾在《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定的“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！薄吨腥A人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》，2009年12月26日，www.gov.cn/flfg/2009-12/26/content_1497435.htm.2021年5月8日。表述為民法典侵權(quán)責(zé)任編第一千二百五十四條“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生;未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人。”《中華人民共和國(guó)民法典》，2020年6月2日，ww.npc.gvw.cn/npc/c30834/202006/75ba648368344591abd07917e/d25cc8.shtml.2021年5月8日。因此，本文從本罪的行為屬性和保護(hù)法益切入，界分高空拋物行為的法律屬性為刑事犯罪還是民事不法行為，以期得出較為完善的行為歸責(zé)機(jī)制。

但在考慮高空拋物行為的歸責(zé)前，首先需要解決的問題便是其行為的法律屬性問題，對(duì)上述因刑法修正案（十一）設(shè)定“高空拋物罪”產(chǎn)生的問題的探討，深究其本質(zhì)，根本上都是因無(wú)法確定高空拋物的法律屬性而引發(fā)的各類爭(zhēng)論。因此，本文從本罪的行為屬性和保護(hù)法益切入，界分高空拋物行為的法律屬性為刑事犯罪還是民事不法行為，以期得出較為完善的行為歸責(zé)機(jī)制。

二、規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益：公共安全還是公共秩序

“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第36頁(yè)。根據(jù)貝卡里亞借鑒社會(huì)契約論提出的觀點(diǎn)，刑罰權(quán)也源于公民一部分權(quán)利的讓渡，所以刑法增設(shè)新罪不是法律者們的狂歡，而是要從公民實(shí)際需求出發(fā)，從設(shè)立刑罰的根本目的出發(fā)來(lái)規(guī)范犯罪防止公民權(quán)益再次被侵犯。因此，認(rèn)定高空拋物的法律屬性，應(yīng)先厘清新增“高空拋物罪”和“高空拋物侵權(quán)責(zé)任”所保護(hù)的法益。

（一）法教義概念上的“公共安全”和“公共秩序”

刑法的制度以刑事政策為依據(jù)，而刑事政策的制定與變動(dòng)應(yīng)以所保護(hù)的社會(huì)法益為基準(zhǔn)。刑法修正案（十一）的兩次審議稿中關(guān)于“高空拋物罪”所在章節(jié)的變動(dòng)已經(jīng)把高空拋物行為的保護(hù)法益問題拋出，雖然最后將其規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪中，但這一變動(dòng)仍存在問題。就現(xiàn)存問題，應(yīng)先區(qū)分公共安全和公共秩序。

首先，需要理解的概念是公共安全和公共秩序中的“公共”。那么，何為刑法教義學(xué)上的“公共”?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)大詞典》中“公共”一詞即“公有的、公眾的、共同的”，阮智富、郭忠新：《現(xiàn)代漢語(yǔ)大詞典》，上海：上海辭書出版社，2009年，第11頁(yè)。由此，“公共”的中文語(yǔ)義強(qiáng)調(diào)多數(shù)人共同或公用。吳貴森：《刑法上“公共”概念之辨析》，《法學(xué)評(píng)論》，2013年第1期，第114頁(yè)。區(qū)別于其他學(xué)者將“公共”限縮解釋為僅指人，對(duì)公共認(rèn)定存在以下四種觀點(diǎn)：（1）“不特定”說(shuō)，公共是指不特定人;（2）“多人”說(shuō)，只要是對(duì)多數(shù)人，不問是特定不特定;（3）“不特定且多人”說(shuō)，公共是指對(duì)不特定，并且多數(shù)人;（4）“不特定或多人”說(shuō)，德國(guó)、日本等國(guó)的通說(shuō)是第四種觀點(diǎn)，我國(guó)刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)是用“多數(shù)人”概念具體化“公共”概念，再用“不特定”修飾多數(shù)人。筆者認(rèn)為刑法概念上“公共”應(yīng)是指不特定的多數(shù)人和供其從事社會(huì)生活的場(chǎng)所。法律上添附供不特定多數(shù)人使用的場(chǎng)所，不僅是考慮財(cái)產(chǎn)法益，更符合設(shè)定初衷。

在確定“公共”的刑法概念基礎(chǔ)上，進(jìn)一步理解“公共安全”和“公共秩序”的概念?！肮舶踩焙汀肮仓刃颉敝械摹肮病备拍?，乃是相對(duì)于國(guó)家利益和個(gè)人利益的社會(huì)利益。曲新久：《論刑法中的“公共安全”》，《人民檢察》，2010年第9期，第17頁(yè)。因此，理解“高空拋物罪”的保護(hù)法益時(shí)，需要首先考慮到法益具有不特定性和廣泛性?！肮舶踩痹诮M合“公共”和“安全”兩個(gè)概念后可以得出概念為不特定的多數(shù)人的安全和供其從事社會(huì)生活的場(chǎng)所的安全，規(guī)范該概念用語(yǔ)即為“公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財(cái)物以及公共生產(chǎn)、生活的安全?！睆埫骺骸缎谭▽W(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第167頁(yè)。由此可見，“公共安全”概念更多涉及人身、財(cái)產(chǎn)等物質(zhì)的完整性狀態(tài)，危害公共安全的行為是對(duì)人身財(cái)產(chǎn)等完整性進(jìn)行破壞。而“公共秩序”概念，“秩序”一詞指有條理、不混亂的狀態(tài)，“公共秩序”在詞典中則被解釋為“大家應(yīng)共同遵守的社會(huì)秩序”?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)大詞典》，第403頁(yè)。從刑法教義學(xué)角度上，公共秩序可以理解為公眾在社會(huì)生活中按照規(guī)定的行為準(zhǔn)則行動(dòng)以求實(shí)現(xiàn)有條不紊的狀態(tài)，體現(xiàn)的是一種穩(wěn)定性、有序性的特質(zhì)。那么，破壞這種秩序的表現(xiàn)則是人們不能正常地在通常的時(shí)間和地點(diǎn)正常生活、工作或者從事科教等活動(dòng)。侯帥：《論刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠行為的規(guī)制——以對(duì)“公共秩序”法益的理解為切入點(diǎn)》，《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014年第10期，第102頁(yè)。所以，“公共秩序”與“公共安全”最大的不同就在于其傾向的是一種規(guī)則狀態(tài)，破壞“公共秩序”則會(huì)破壞這種狀態(tài)，導(dǎo)致公眾的社會(huì)生活陷入無(wú)序和不穩(wěn)定的狀態(tài)。可以說(shuō)，破壞公共安全一定會(huì)導(dǎo)致公共秩序的破壞，破壞公共秩序卻不一定會(huì)導(dǎo)致公共安全被破壞。由此，如果概念理解不清，影響行為的法律屬性判斷，導(dǎo)致適法時(shí)歸責(zé)困難。

（二）規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益應(yīng)是“公共安全”

那么，“高空拋物罪”設(shè)立的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是“公共安全”還是“公共秩序”？刑法修正案（十一）給出的答案是“公共秩序”，但從本文上述分析中可以發(fā)現(xiàn)，如果認(rèn)定“高空拋物罪”為妨害社會(huì)管理秩序罪的話，高空拋物的行為應(yīng)存在僅導(dǎo)致公共秩序被破壞的可能，但是當(dāng)高空拋物行為除非拋擲地點(diǎn)在荒無(wú)人煙的沙漠或者人跡罕至的極地（沒有人身或財(cái)產(chǎn)損害的可能）這便不符合公共性的特征。目前有學(xué)者支持“高空拋物罪”的保護(hù)法益為公共秩序，應(yīng)是僅考慮行為存在公共秩序法益的可能，但是沒有從“公共安全”和“公共秩序”的概念關(guān)系角度進(jìn)行思考。目前對(duì)于“公共秩序”的刑法教義學(xué)概念進(jìn)行較多討論的是網(wǎng)絡(luò)造謠行為。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，該行為存在使公共秩序法益受損害的可能，例如，在網(wǎng)絡(luò)上編造有關(guān)疫情的虛假信息轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到一定數(shù)量，僅造成網(wǎng)絡(luò)秩序的不穩(wěn)定，或者公民內(nèi)心的恐慌，但并不會(huì)造成實(shí)際的人身生命健康權(quán)益或公私財(cái)產(chǎn)的損害。但高空拋物行為，尤其是發(fā)生率最高的居民區(qū)高空拋物，對(duì)樓下的公民和公私財(cái)產(chǎn)都會(huì)產(chǎn)生侵害風(fēng)險(xiǎn)。

因此，筆者認(rèn)為規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是“公共安全”，高空拋物行為為危害公共安全行為，之后才能從行為所造成的危害結(jié)果等方面論證高空拋物行為的法律屬性屬于刑事犯罪還是民事不法。當(dāng)前，學(xué)者們大都反對(duì)高空拋物行為為危害公共安全行為，反對(duì)的理由是認(rèn)定高空拋物行為為危害公共安全行為需將“高空拋物罪”歸入危害公共安全罪中進(jìn)行規(guī)制，要求高空拋物行為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為對(duì)公共安全法益具有相當(dāng)?shù)钠茐男?。但是通常的高空拋物行為，不具有?dǎo)致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)，即使在人員密集的場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于不具有危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大的特點(diǎn)，不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，《法學(xué)評(píng)論》，2020年第3期，第21頁(yè)。如果要認(rèn)定行為所導(dǎo)致的危險(xiǎn)是否有不特定擴(kuò)大的特點(diǎn)的話，會(huì)導(dǎo)致構(gòu)罪要件復(fù)雜，入罪門檻升高，并且將“高空拋物罪”的保護(hù)法益認(rèn)定為“公共安全”不一定要求其歸入刑法分則的第二章第一百一十四條的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中，可以與“危險(xiǎn)駕駛罪”一樣，新增一條，單獨(dú)規(guī)定為“高空拋物罪”。從高空拋物行為的危害性角度來(lái)看，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)目前每年發(fā)生的高空拋物案件已超1000起。張鳳波：《懲治高空拋物、搶奪方向盤，法律當(dāng)亮牙齒》，《中國(guó)應(yīng)急管理報(bào)》，2020年7月4日。有實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)表明，一個(gè)30克的雞蛋從4樓拋下來(lái)就會(huì)讓人起腫包，從8樓拋下來(lái)可讓人頭皮破損，從18樓拋下來(lái)就可砸破行人頭骨，從25樓拋下可致人當(dāng)場(chǎng)死亡。朱珠：《高空拋物后果嚴(yán)重可入罪》，《上海人大月刊》，2016年第4期，第41頁(yè)。該實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)明顯反映高空拋物行為的危害性程度，即使小小一顆雞蛋也會(huì)成為“殺人的利器”，而且我國(guó)目前高空拋物行為發(fā)生率也是居高不下。再次，在刑法修正案（十一）將高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制前，最高人民法院于2019年10月21日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱高空拋物意見）中規(guī)定“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》第二節(jié)第五點(diǎn)第二款。該司法解釋已經(jīng)事先要求司法裁判認(rèn)定高空拋物行為為危害公共安全行為，行為“尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的”認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。最后，高空拋物意見也是從司法實(shí)踐裁判出發(fā)出臺(tái)規(guī)制。在中國(guó)裁判文書網(wǎng)輸入“高空拋物”這一關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，可以得到相關(guān)裁判文書共計(jì)1552件，其中，刑事案有67件，民事案有1445件，行政案有40件。在這67件刑事案由裁判文書中，主要以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”“過失致人死亡罪”“過失致人重傷罪”“故意殺人罪”“故意傷害罪”“故意毀壞公私財(cái)物罪”“重大責(zé)任事故罪”等七個(gè)罪名對(duì)高空拋物行為進(jìn)行定罪量刑。而“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪的數(shù)量最多，達(dá)到34件。認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的裁判文書多早于高空拋物意見出臺(tái)時(shí)間，因此，認(rèn)定高空拋物行為屬于危害公共安全行為具有實(shí)務(wù)基礎(chǔ)。相反，將高空拋物行為認(rèn)定為擾亂公共秩序罪的相關(guān)裁判文書并未能檢索到。

綜上所述，高空拋物行為為危害公共安全行為，在明晰規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益應(yīng)為公共安全后，能從法益角度更準(zhǔn)確地把握行為的性質(zhì)，有助于司法實(shí)踐中增強(qiáng)判定高空拋物行為是構(gòu)成“高空拋物罪”還是高空拋物侵權(quán)責(zé)任的可操作性。

三、高空拋物行為的屬性界分：刑事犯罪還是民事不法

確定規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益后，高空拋物行為的法律屬性問題尚未得到解決，刑法與民法的雙重規(guī)定是法秩序統(tǒng)一性原理的體現(xiàn)，但因目前法律規(guī)定的不完善，刑民歸責(zé)存在競(jìng)合，何種程度高空拋物行為屬于刑事犯罪，何種屬于民事不法，是本文論證的核心，也是理解高空拋物行為的第一層次問題。

（一）“高空拋物罪”的危險(xiǎn)犯認(rèn)定對(duì)行為法律屬性界分并無(wú)意義

刑法修正案（十一）對(duì)“高空拋物罪”的罪狀描述為“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的”，即從建筑物等類似的高空中拋擲物品，必須存在情節(jié)嚴(yán)重的行為程度要求，才構(gòu)成高空拋物罪的犯罪要件。因情節(jié)嚴(yán)重的實(shí)務(wù)難以認(rèn)定，那么在行為已經(jīng)致?lián)p構(gòu)成民事不法行為的基礎(chǔ)上，行為是否可再成為刑事犯罪行為，抑或在尚未導(dǎo)致法益受損的前提下，構(gòu)成刑事犯罪行為，造成違反刑法謙抑性的可能?！缎谭ㄍㄕ摗氛J(rèn)為，“抽象危險(xiǎn)犯是指符合構(gòu)成要件中所預(yù)定之抽象危險(xiǎn)之危險(xiǎn)犯，行為只要符合構(gòu)成要件所描述之事實(shí)，即可認(rèn)定具有此等抽象危險(xiǎn)犯?！绷稚教铮骸缎谭ㄍㄕ摚ㄉ蟽?cè)）》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第127頁(yè)。根據(jù)這一理論可以得出刑法修正案（十一）關(guān)于“高空拋物罪”的規(guī)定不屬于抽象危險(xiǎn)犯，而是具體危險(xiǎn)犯的結(jié)論，因此對(duì)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)不僅僅要求行為符合在高空拋擲物品，還需依據(jù)情節(jié)是否嚴(yán)重進(jìn)行衡量。但刑法理論界對(duì)“高空拋物罪”是否屬于具體危險(xiǎn)犯，仍有爭(zhēng)議。有學(xué)者在刑法修正案（十一）第一次審議稿發(fā)布期間提出如果按照刑法修正案（十一）一稿認(rèn)定高空拋物行為為危害公共安全行為，那么“危及公共安全”不是具體危險(xiǎn)犯的立法標(biāo)識(shí)，而是對(duì)高空拋物罪屬于抽象危險(xiǎn)犯的提示，具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的界分不應(yīng)該堅(jiān)持是否需要司法者獨(dú)立審查的形式標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即以危險(xiǎn)狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)害后果的緊急程度為根據(jù)予以界分。曹波：《高空拋物“入刑”的正當(dāng)根據(jù)及其體系性詮釋》，《河北法學(xué)》，2021年第2期，第166頁(yè)。討論“高空拋物罪”屬于抽象危險(xiǎn)犯還是具體危險(xiǎn)犯，僅從刑法條文進(jìn)行思考是無(wú)意義的，且屬于何種抽象犯的討論價(jià)值也不大。

目前，高空拋物行為首要的問題是由于刑法與民法因?qū)Ω呖諕佄镄袨榻杂幸?guī)定，但兩者對(duì)行為的認(rèn)定存在不一致，沒有呈現(xiàn)一個(gè)違法程度遞進(jìn)認(rèn)定的過程。高空拋物行為屬于民事不法還是刑事犯罪，抑或兼之，會(huì)導(dǎo)致行為屬性存在認(rèn)定爭(zhēng)議，并因刑民銜接不暢而歸責(zé)不清。

（二）刑法和民法對(duì)高空拋物行為的保護(hù)范圍不同

對(duì)比刑法修正案（十一）和民法典對(duì)高空拋物行為的規(guī)制，可以發(fā)現(xiàn)，兩法對(duì)高空拋物行為的法律屬性認(rèn)定在行為特征和歸責(zé)原則上有相同之處，又有截然不同之處，產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的刑事犯罪與民事不法的認(rèn)定沖突困境，而社會(huì)法益保護(hù)的優(yōu)先性，往往使個(gè)體私益無(wú)法獲得保障。首先，民法典第一千二百五十四條規(guī)制的是“從建筑物中拋擲物品”的行為，而刑法修正案（十一）（草案）一稿規(guī)制的是“從高空拋擲物品”的行為，后二稿改動(dòng)為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，雖然有所變動(dòng)，突出拋擲地點(diǎn)為“建筑物”，但兩者對(duì)拋擲物品的區(qū)域規(guī)定仍存在不一致?？梢哉J(rèn)為“從建筑物中拋擲物品”是包含在“從高空拋擲物品”中的，并且，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑物作廣義理解，也值得界定。如作廣義理解的話，建筑物不能單純指房屋，而是人工建筑而成的所有東西。因此，從非建筑物中拋擲物品的行為不屬于民事不法行為，例如從大樹上、巨石上拋擲物品。第二、三款規(guī)定為公平責(zé)任的適用，由群體進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)，從而限縮建筑物的概念為用于公眾社會(huì)生活。

但按照刑法修正案（十一）的規(guī)定來(lái)看，刑法則是對(duì)所有從“高空”中，無(wú)論人工建筑的還是自然形成的使行為人處于高處的區(qū)域，在該“高空”進(jìn)行物品拋擲，只要行為條件和行為程度達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，都構(gòu)成犯罪。顯然，刑法越過了民法的規(guī)定，提前介入行為規(guī)制，看似實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理效能，但對(duì)民法的規(guī)定失去規(guī)范價(jià)值，極有可能造成司法實(shí)踐中高空拋物行為一律被認(rèn)定為刑事犯罪行為。此外，按照文本解釋，刑法對(duì)低空拋擲物品行為的法律屬性是不認(rèn)定為刑事犯罪的，但從低層建筑物中拋擲物品，如果造成實(shí)質(zhì)上人身和財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)是屬于民事不法行為，是適用民法典第一二五四條的。由此可知，高空拋物的行為屬性認(rèn)定存在困難，刑民之間的兼容性也不足。

（三）高空拋物行為的屬性認(rèn)定要呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)化

從行為要求造成的危害結(jié)果來(lái)看，刑法修正案（十一）（草案）二稿修改要求行為的危害結(jié)果是情節(jié)嚴(yán)重，并未強(qiáng)調(diào)是否造成實(shí)質(zhì)損害，而將其規(guī)定在第二百九十一條中，即危害公共安全情節(jié)嚴(yán)重。但是民法典第一千二百五十四條規(guī)定和民法侵權(quán)理論要求必須是拋擲物品行為造成實(shí)質(zhì)損害發(fā)生。顯然，認(rèn)定高空拋物行為屬于民事不法需要從建筑物中拋擲物品“造成他人損害”，即實(shí)質(zhì)上發(fā)生人身和財(cái)產(chǎn)的損害，呈現(xiàn)物理狀態(tài)上的法益缺失。而認(rèn)定為刑事犯罪，因?yàn)橄嚓P(guān)司法解釋還未出臺(tái)，單從刑法條文角度進(jìn)行思考，也存在未造成實(shí)質(zhì)的人身和公私財(cái)產(chǎn)的損害，但嚴(yán)重危及公共安全，從而符合“情節(jié)嚴(yán)重”的可能。增設(shè)“高空拋物罪”有提前介入民法未規(guī)制的范疇而擴(kuò)大刑法謙抑性之嫌，由此，如何認(rèn)定行為法律屬性，會(huì)因行為致?lián)p程度而有順序，這不僅是定性問題，更是歸責(zé)問題。

按照邊沁的功利主義法學(xué)原理，刑罰只是一種最后不得已而采用的手段，是一種必要的惡。陳興良：《刑法的啟蒙》，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第120頁(yè)。那么在高空拋物行為尚未認(rèn)定為民事不法行為時(shí)即認(rèn)定其構(gòu)成刑事犯罪行為，以功利主義的觀點(diǎn)，這樣的法律屬性認(rèn)定應(yīng)是不合理的。所以，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的界定和解釋，就非常重要和關(guān)鍵?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)?！盵美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，上海：三聯(lián)書店出版社，1991年，第28頁(yè)。刑法修正案（十一）已經(jīng)通過審議，已于2021年3月1日開始施行，對(duì)于“木已成舟”的現(xiàn)狀，能使“高空拋物罪”更符合司法實(shí)務(wù)操作的就是對(duì)“高空拋物罪”法律條文的罪狀描述進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕忉?。刑法所擁有的刑罰權(quán)應(yīng)當(dāng)作為面對(duì)不法行為的最后武器，但抽象危險(xiǎn)犯理論的出現(xiàn)，要求刑法對(duì)尚未造成危害結(jié)果的危險(xiǎn)行為進(jìn)行規(guī)制，雖然刑法理論界對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法的前置規(guī)制頗有微詞，“即使當(dāng)今社會(huì)存在大量風(fēng)險(xiǎn)，需要以刑法規(guī)制，也是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)是對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性，刑法規(guī)制的目的依然是為了保護(hù)法益”，張明楷：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》，2011年第5期，第85頁(yè)。但是不能忽視積極刑法觀影響下進(jìn)行的立法，對(duì)社會(huì)的管控效果是明顯的。隨著當(dāng)前社會(huì)工業(yè)化和現(xiàn)代化進(jìn)程的深入推進(jìn)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，人人自危，為降低人民群眾的不安全感，更好地進(jìn)行社會(huì)生活，刑法必須要將對(duì)法益具有威脅的風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行規(guī)制。但動(dòng)用刑法進(jìn)行規(guī)制的尚未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)法益侵害的行為必須要進(jìn)行準(zhǔn)確的定義，不可以隨意擴(kuò)大其范疇。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例，行為必須類同于放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等，對(duì)公共安全具有大范圍的破壞性，行為所侵害的法益應(yīng)當(dāng)是不特定且多數(shù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。顯然，能越過民事歸責(zé)的“高空拋物罪”的“情節(jié)嚴(yán)重的”，必須是存在潛在的或者實(shí)質(zhì)的造成不特定且多數(shù)人的人身和財(cái)產(chǎn)法益遭受侵害的。刑法可提前于民法，那么認(rèn)定高空拋物行為，無(wú)論實(shí)體或程序，都不應(yīng)存在順序，應(yīng)更動(dòng)態(tài)化地依據(jù)行為性質(zhì)和保護(hù)法益。

（四）高空拋物行為法律屬性的認(rèn)定

因法律規(guī)定的不完善，行為屬性認(rèn)定存在困難。本文結(jié)合學(xué)界理論、法律規(guī)范以及司法裁判，得出本文特有的認(rèn)定步驟。

高空拋物的法律屬性界分需從行為是否造成危害，造成危害后的危害結(jié)果和危害程度方面進(jìn)行認(rèn)定。在首先衡量高空拋物行為是否造成危害結(jié)果時(shí)，應(yīng)從行為是否侵犯規(guī)范高空拋物行為的保護(hù)法益——從公共安全的角度著手。如果行為人拋擲物品的地點(diǎn)不具備公共性，即其高空拋物行為未侵犯到公共安全法益，也未侵犯其他法益，造成實(shí)質(zhì)損害，即使造成實(shí)質(zhì)損害也不屬于刑民對(duì)高空拋物行為規(guī)制的討論范疇。因此，界分高空拋物行為需確定行為致?lián)p的法益必須包括公共安全，再由此進(jìn)行分類討論：

1.致?lián)p法益僅為公共安全

如果高空拋物行為僅造成公共安全法益受損，未造成實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)或人身法益受損的危害結(jié)果，那么就要從其行為的危害程度考量是否屬于情節(jié)嚴(yán)重?！拔覈?guó)刑法中的情節(jié)按照輕重程度可以分為顯著輕微、輕微、一般、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重5 個(gè)檔次，對(duì)應(yīng)的刑度依此遞增，形成嚴(yán)密的情節(jié)體系?！眲⑵G紅：《刑事入罪實(shí)質(zhì)出罪：無(wú)罪判決樣本的刑事出罪機(jī)制研究》，《政治與法律》，2020年第8期，第128頁(yè)。顯然，高空拋物行為如果要界定為刑事犯罪行為，行為嚴(yán)重程度應(yīng)符合情節(jié)“嚴(yán)重”的檔次。從全國(guó)首例高空拋物判刑案中，可以了解到行為人拋擲的地點(diǎn)為“公共租賃房附近”，物品為“菜刀”。程鵬：《高空拋物罪全國(guó)首案判了》，2021年3月3日，https：//finance.ifeng.com/c/84irwyxiirn，2021年5月14日。這一地點(diǎn)和物品符合學(xué)者歸納的兩個(gè)要素：第一，行為人拋擲物品時(shí)的地點(diǎn)存在不特定的多數(shù)人和財(cái)物。例如早高峰的道路、人群密集的廣場(chǎng)、停有車輛的停車場(chǎng)以及存放貨物的露天倉(cāng)庫(kù)。第二，行為人拋擲的物品本身有造成不特定的多數(shù)人或特定多數(shù)人人身和財(cái)產(chǎn)損害的危險(xiǎn)。曹波、文小麗：《高空拋物危及公共安全的司法認(rèn)定規(guī)則——兼評(píng)〈最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見〉》，《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2020年第3期，第98頁(yè)。例如拋擲硫酸等危險(xiǎn)物、多次拋擲、拋擲數(shù)量大。因此，行為人高空拋物的行為如果符合這兩個(gè)要素則屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事犯罪行為。

2.致?lián)p法益不止公共安全

如果高空拋物行為除公共安全法益致?lián)p外，還造成實(shí)質(zhì)上財(cái)產(chǎn)或人身法益受損的危害結(jié)果，根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果行為尚未達(dá)到符合刑事犯罪行為的情節(jié)嚴(yán)重兩個(gè)要素，但造成財(cái)產(chǎn)或人身法益受損且受損程度尚未達(dá)到刑法規(guī)制的范疇，則行為人的行為符合民事不法行為。

（五）刑事政策視域下規(guī)制高空拋物法益的特殊性

作為近代刑事政策的提出者，貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》中提出了罪行法定、罪刑相適應(yīng)和刑罰人道主義三大刑法原則，被近現(xiàn)代國(guó)家采納后形成刑事政策，可以發(fā)現(xiàn)，“將刑法理論中出現(xiàn)的‘法益一詞全部替換為‘利益‘價(jià)值等詞語(yǔ)，在刑事政策機(jī)能方面并不會(huì)有任何貶損，在信息傳遞方面也不會(huì)有任何減耗?！比~良芳：《法益概念的刑事政策機(jī)能之批判》，《浙江社會(huì)科學(xué)》，2020年第4期，第61頁(yè)。因此，根據(jù)刑事政策與刑法保護(hù)法益的特殊關(guān)系，高空拋物行為是否屬于刑事犯罪行為，是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，也可從刑事政策視域下進(jìn)行探討。

“最好的社會(huì)政策也就是最好的刑事政策?！眲跂|燕：《刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，《政法論壇》，2012年第4期，第30頁(yè)。刑事政策作為國(guó)家依據(jù)犯罪態(tài)勢(shì)，對(duì)犯罪行為和犯罪人運(yùn)用刑罰等有關(guān)措施，以期有效地實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪之目的的方略，對(duì)一個(gè)社會(huì)當(dāng)前的刑事立法具有指導(dǎo)作用。根據(jù)我國(guó)目前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，為突出刑法在社會(huì)管理中的效能，對(duì)高空拋物的規(guī)制必然會(huì)呈現(xiàn)一種嚴(yán)格樣態(tài)，對(duì)這一樣態(tài)的思考，可以溯及十年前危險(xiǎn)駕駛罪的入罪規(guī)范思路。時(shí)逢危險(xiǎn)駕駛罪依法量刑實(shí)施十周年，可以發(fā)現(xiàn)，面對(duì)社會(huì)突出管理問題時(shí)，刑法所采取的態(tài)度是降低入罪門檻，弱化刑罰裁量，來(lái)達(dá)到入刑但罪輕的狀態(tài)。顯然，十年后的高空拋物罪，既然是為治理屢禁不止且危害巨大的高空拋物行為，只要行為存在危害公共安全法益，乃至危及公共安全可能時(shí)，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定行為的法律屬性為刑事犯罪行為，達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。在適當(dāng)弱化“情節(jié)嚴(yán)重”要素的同時(shí)，達(dá)到對(duì)行為的規(guī)范，雖然在一定程度上傷害民法的適用并擴(kuò)張刑法謙抑性，但符合我國(guó)刑事政策的合理、平衡和法治原則。

四、高空拋物的歸責(zé)機(jī)制厘清：刑民銜接還是刑民交叉

自1997年刑法施行以來(lái)的24年里，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革步伐加快，社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷迅速，為了滿足國(guó)家管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良好穩(wěn)態(tài)發(fā)展，不僅需要民商經(jīng)濟(jì)部門法約束交易當(dāng)事人，也需要刑法的威懾與懲處。從歷次刑法修正案來(lái)看，刑民交叉類的法律問題一直是刑法修改的重點(diǎn)。2021年3月1日開始施行的刑法修正案（十一），修改與新增共十八個(gè)涉及刑民交叉的條文，占刑法修正案（十一）共三十八個(gè)條文的近一半。盡管張明楷教授認(rèn)為“刑民交叉”不具有特定的機(jī)能與作用，但還是認(rèn)可其存在于司法實(shí)踐中。張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用于創(chuàng)制》，《法商研究》，2021年第1期，第17頁(yè)?！靶堂窠徊妗睆淖置嫔峡?，如上文所述，刑法與民法所管轄的法律關(guān)系存在競(jìng)合，刑事訴訟法和民事訴訟法的程序需銜接，因此，需要考慮實(shí)體法和程序法。而刑民交叉案件是指刑事犯罪與民事不法存在競(jìng)合的案件。陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，《法律科學(xué)》，2019年第2期，第161頁(yè)。同樣高空拋物行為也涉及刑民規(guī)制競(jìng)合情形，但放置在刑民交叉還是刑民銜接中進(jìn)行分析，需要結(jié)合行為的法律屬性，厘清高空拋物的歸責(zé)機(jī)制才是關(guān)鍵。

（一）以法益確定適用歸責(zé)模式

“目的刑論認(rèn)為，刑罰本身并沒有什么意義，只有在為了實(shí)現(xiàn)一定目的即預(yù)防犯罪的意義上才具有價(jià)值;因此，在預(yù)防犯罪所必要而且有效的限度內(nèi)，刑罰才是正當(dāng)?shù)??！睆埫骺骸缎谭ǖ幕玖?chǎng)》，北京：商務(wù)印書館，2019年，第468頁(yè)。正如上文所述，規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益是公共安全，即不特定且多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)的安全。高空拋物行為的歸責(zé)模式是適用民法還是刑法，適用此罪還是彼罪，應(yīng)以侵害法益種類為確定標(biāo)準(zhǔn)。

為支持本文這一觀點(diǎn)，需要借鑒法益保護(hù)主義的觀點(diǎn)。“法益保護(hù)主義認(rèn)為，刑法的任務(wù)或目的是保護(hù)法益，犯罪應(yīng)當(dāng)被限定為對(duì)法益的加害行為（侵害法益或者具有侵害法益危險(xiǎn)的行為）?！睆埫骺骸锻鈬?guó)刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，2007年，第34頁(yè)。因此，站在法益保護(hù)主義理論的立場(chǎng)來(lái)看，法益可以區(qū)分刑法規(guī)制的不同，判斷行為是否達(dá)到需要刑法進(jìn)行規(guī)制的程度從而區(qū)分是管控哪一部門法。顯然，要適用刑事歸責(zé)模式，高空拋物行為必須對(duì)不特定且多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，這才符合“高空拋物罪”所要求的“情節(jié)嚴(yán)重的”。如果高空拋物行為僅符合“不特定”或“多數(shù)人”要件，或者行為的危害不足，沒有造成類似于放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的廣泛性，應(yīng)當(dāng)排除適用刑事歸責(zé)模式。

根據(jù)民法典一千二百五十四條的條文描述，在高空拋物侵權(quán)案件中，行為人證明自己是否為侵權(quán)人并不是對(duì)其主觀上是否存在過錯(cuò)的推定，而是對(duì)于高空拋物行為的侵權(quán)行為本身和損害結(jié)果之間因果關(guān)系的推定，因此，高空拋物應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任原理下的無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則。無(wú)論在哪種歸責(zé)原則下，都需要行為、損害結(jié)果以及二者之間的因果關(guān)系這三個(gè)構(gòu)成要件。魏振瀛：《民法》（第六版），北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第656頁(yè)。因此，高空拋物行為如果要適用民事歸責(zé)模式，必須有實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生，即不特定的或者多數(shù)人的人身或者財(cái)產(chǎn)法益的損害。如果高空拋物行為并沒有導(dǎo)致實(shí)際損害結(jié)果的發(fā)生，也沒有達(dá)到對(duì)不特定且多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，那么就不能適用刑法或者民法的歸責(zé)模式。

（二）高空拋物行為的歸責(zé)模式適用過程

對(duì)不同法益的分析，從而可以推導(dǎo)出高空拋物行為的歸責(zé)模式應(yīng)當(dāng)如何適用的過程。不考慮其他復(fù)雜因素，如果行為達(dá)到對(duì)不特定且多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，那么應(yīng)當(dāng)適用刑事歸責(zé)模式。

從行為人高空拋擲物品產(chǎn)生具有刑法意義上的危害結(jié)果，到行為人最后定罪量刑的過程中，高空拋物刑事歸責(zé)首要基礎(chǔ)在于對(duì)其行為的危害性和違法性進(jìn)行認(rèn)定。我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，犯罪概念是社會(huì)危害性與刑事違法性的統(tǒng)一。莫洪憲、彭文華：《社會(huì)危害性與刑事違法性：統(tǒng)一還是對(duì)立》，《刑法論叢》，2007年第1期，第18頁(yè)。社會(huì)危害性即危害性，是從高空拋物行為所造成危害結(jié)果上認(rèn)定行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。在衡量是否造成危害結(jié)果時(shí)，應(yīng)從行為是否侵犯法益的角度著手，判斷行為人高空拋物的行為是否具備主觀惡害和客觀實(shí)害。違法性，亦即刑事違法性，是指行為違反刑法規(guī)范的屬性。趙秉志、陳志軍：《社會(huì)危害性與刑事違法性的矛盾及其解決》，《法學(xué)研究》，2003年第6期，第107頁(yè)。行為違反刑法規(guī)范，反過來(lái)可以理解是行為符合犯罪的構(gòu)成要件。顯然，高空拋物行為應(yīng)當(dāng)符合刑法修正案（十一）（草案）規(guī)定的內(nèi)容。在拆分高空拋物行為時(shí)，應(yīng)綜合認(rèn)定行為主體、行為、結(jié)果、因果關(guān)系等各個(gè)要件，且缺一不可，否則不應(yīng)適用刑事司法規(guī)范。

行為人是否有進(jìn)行高空拋物侵害法益的主觀惡害是衡量行為危害性的首要條件，要求行為人主觀上是存在法益過錯(cuò)的。具體而言，高空拋物行為，并不要求行為人具備實(shí)際指向法益的故意主觀要件，即不對(duì)危害結(jié)果具有故意心理，但要求行為人實(shí)施高空拋擲物品行為時(shí)具備拋擲的故意，即可認(rèn)定是存在危害性。考慮行為的客觀實(shí)害也應(yīng)從法益角度著手，認(rèn)定行為造成法益侵害是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的另一要件。高空拋物行為損害公共安全的社會(huì)法益和公民個(gè)體生命健康權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的個(gè)人法益。“社會(huì)法益并不高于個(gè)人法益，只是個(gè)人法益的集合，保護(hù)好每一個(gè)人的法益，是保護(hù)社會(huì)法益的最佳途徑;個(gè)人的一切法益都得到法律的承認(rèn)并受法律保護(hù)，而社會(huì)法益的保護(hù)則受到限制?！睆埫骺骸缎谭▽W(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第846頁(yè)。顯然，根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，個(gè)人法益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于社會(huì)法益得到保護(hù)，那么針對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人法益的危害結(jié)果也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于侵犯社會(huì)法益的危害結(jié)果，優(yōu)先歸責(zé)于行為人。因此，當(dāng)行為單獨(dú)侵犯單一法益時(shí)，需單獨(dú)認(rèn)定造成社會(huì)法益或個(gè)人法益被侵害的客觀實(shí)害，認(rèn)定承擔(dān)刑事責(zé)任。但當(dāng)行為同時(shí)侵犯雙重法益時(shí)，除侵犯的個(gè)人法益遠(yuǎn)低于社會(huì)法益時(shí)，個(gè)人法益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于社會(huì)法益，即認(rèn)定行為對(duì)個(gè)人法益具有優(yōu)先危害性。這可優(yōu)先適用民事歸責(zé)模式，由此可見，高空拋物并非單純刑民銜接問題，而存在法益分析過程。

綜上，認(rèn)定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是高空拋物行為同時(shí)符合危害性和違法性兩個(gè)特征，這是高空拋物刑事歸責(zé)路徑的第一階段。

高空拋物行為的行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的第二階段，是對(duì)高空拋物行為從行為主體到行為再到結(jié)果的認(rèn)定。由于刑法和民法兩個(gè)部門法都對(duì)高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，刑法與民法對(duì)法益的保護(hù)具有一致性，在高空拋物行為的規(guī)定中，兩者雖在構(gòu)成要件上存在不同，但從建筑物中高空拋擲物品造成實(shí)質(zhì)危害的結(jié)果上看，兩者所規(guī)制的內(nèi)容是高度吻合的。進(jìn)行刑事歸責(zé)時(shí)，需注意與民事責(zé)任的區(qū)分，并結(jié)合法益角度，考慮高空拋物行為是否僅有“不特定”或“多數(shù)人”要件，或行為危害不足，未有類似于放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的廣泛性。

認(rèn)定高空拋物行為的歸責(zé)主體，是作為刑事歸責(zé)機(jī)制第二階段的第一步。首先，需要認(rèn)識(shí)到歸責(zé)主體應(yīng)當(dāng)符合“高空拋物罪”和其他因高空拋物行為構(gòu)成的犯罪的不法構(gòu)成要件之一，即行為主體是具有刑事責(zé)任能力的自然人。值得注意的是，在民法典第一千二百五十四條的規(guī)定中，刑事歸責(zé)時(shí)需要與民事歸責(zé)相銜接，適用公平責(zé)任原則，在高空拋物行為發(fā)生實(shí)質(zhì)損害達(dá)到刑事犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，經(jīng)公安等機(jī)關(guān)及時(shí)調(diào)查，仍無(wú)法查清行為人，除能夠證明自己不是高空拋物行為人外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。這一原則的適用，并不是將可能加害的建筑物使用人認(rèn)定為高空拋物犯罪的歸責(zé)主體，而是考慮到高空拋物的作案隱蔽和查證困難等因素導(dǎo)致難以確定具體行為人時(shí)，公平責(zé)任將可能因?yàn)榍謾?quán)人的主體存在的可能性而合理分配社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和受害人的損害。最后需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，如果行為單純只符合故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪等侵犯?jìng)€(gè)人法益的行為條件，要求行為人實(shí)施的行為只針對(duì)特定主體或特定財(cái)產(chǎn)，且行為地點(diǎn)和實(shí)施行為的方法都不應(yīng)該具有公共性。

行為所造成的危害結(jié)果是認(rèn)定的最后一步，即是否存在刑法意義上的法益侵害。因?yàn)椤案呖諕佄镒铩睂儆诰唧w危險(xiǎn)犯，因此，根據(jù)刑法修正案（十一）（草案），認(rèn)定行為人符合“高空拋物罪”時(shí)，危害結(jié)果根據(jù)其他犯罪要求實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，才能認(rèn)定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。但是如果造成他人人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損害的法益損害時(shí)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其承擔(dān)“高空拋物罪”的刑事責(zé)任，而是根據(jù)上文所說(shuō)其實(shí)質(zhì)發(fā)生的危害結(jié)果的不同，來(lái)區(qū)別認(rèn)定。值得思考的是，如果行為人對(duì)高空拋物行為具有過失的責(zé)任要素，造成受害人重傷以下和財(cái)產(chǎn)損失的實(shí)害結(jié)果，因?yàn)樾袨槿说闹饔^惡性和社會(huì)危害性小，受害人可否單獨(dú)對(duì)行為人提起民事侵權(quán)之訴，進(jìn)行民事歸責(zé)而完全排除公權(quán)力的介入進(jìn)行刑事歸責(zé)。過于自信的過失的責(zé)任要素應(yīng)是當(dāng)事人已具有違法性認(rèn)知，但不具備規(guī)避結(jié)果發(fā)生的能力，所以其對(duì)高空拋物行為仍是持故意態(tài)度的，主觀惡性較大，符合這一責(zé)任要素的行為應(yīng)當(dāng)適用刑事歸責(zé)，但可以考慮區(qū)分人身和財(cái)產(chǎn)損害，來(lái)適用民事歸責(zé)。疏忽大意的過失的責(zé)任要素，當(dāng)事人對(duì)拋物行為的認(rèn)知可以分為兩類：一類是認(rèn)識(shí)到自己的拋物行為，但是沒有認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果，所以仍具備主觀惡性，造成實(shí)害結(jié)果的，仍需要刑事歸責(zé)，但可以考慮民事歸責(zé)，即保護(hù)個(gè)人法益優(yōu)先;另一類是對(duì)自己的拋物行為都欠缺認(rèn)識(shí)可能，即認(rèn)為自己的行為不會(huì)產(chǎn)生高空拋物的效果，且實(shí)行了拋物行為，這一類行為人的主觀惡性是最低的，可以完全考慮適用且僅適用民事歸責(zé)，而排除刑事歸責(zé)。

（三）高空拋物歸責(zé)機(jī)制應(yīng)基于刑民交叉視閾進(jìn)行運(yùn)作

“所謂的‘刑民交叉案件，特指某種行為究竟應(yīng)當(dāng)被作為犯罪處理，還是認(rèn)定為民事違法性性質(zhì)不明、‘難辦的情形?！睆埫骺骸缎谭▽W(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，《法商研究》，2021年第1期，第17頁(yè)。在面對(duì)高空拋物行為時(shí)，也需要進(jìn)行一個(gè)動(dòng)態(tài)適用、區(qū)分法益的過程，行為屬于民事不法還是刑事犯罪也無(wú)法進(jìn)行立刻判斷，需要結(jié)合具體的行為情節(jié)進(jìn)行考慮。刑民銜接，則更多是從程序法的角度，在刑法對(duì)某一行為完成歸責(zé)或者無(wú)法完成歸責(zé)，再傳遞給民法，以被害人的法益補(bǔ)救完成為終，反之亦然?？梢哉f(shuō)刑民交叉的概念范疇是包含刑民銜接的，因?yàn)槠渲幸残枰淌略V訟法和民事訴訟法的互動(dòng)。因此，高空拋物歸責(zé)機(jī)制應(yīng)在刑民交叉視域下實(shí)施，具有可操作性，從實(shí)際出發(fā)，彌補(bǔ)被害人的損失。

對(duì)高空拋物行為從行為人到行為再到結(jié)果的路徑進(jìn)行刑事歸責(zé)時(shí)，要注重主觀歸責(zé)和客觀歸責(zé)、行為歸責(zé)和結(jié)果歸責(zé)的統(tǒng)一，考慮行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。既要防止將民事侵權(quán)擴(kuò)大到刑事司法領(lǐng)域，又要避免對(duì)刑事犯罪進(jìn)行非法的無(wú)罪化處理，平衡社會(huì)法益和個(gè)人法益。

五、結(jié) 語(yǔ)

對(duì)高空拋物行為的刑法規(guī)制并非舶來(lái)品，也不是曇花一現(xiàn)，是刑法負(fù)擔(dān)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)管理職責(zé)后，對(duì)社會(huì)和公眾反映突出現(xiàn)象的回應(yīng)。在刑法教義學(xué)理論支持論證下確定高空拋物的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)為公共安全后，再借助行為構(gòu)成要件界分不同性質(zhì)高空拋物行為的責(zé)任歸屬，形成特有的歸責(zé)機(jī)制，對(duì)我國(guó)有效治理高空拋物亂象是有助益的。當(dāng)前對(duì)高空拋物行為的研究也逐漸變成對(duì)高空拋物罪的研究，但法律不是一成不變的。法律不動(dòng)，解釋先動(dòng)。

在高空拋物罪出現(xiàn)新場(chǎng)景時(shí)，對(duì)其保護(hù)法益的明確理解，將有利于行為的認(rèn)定。動(dòng)態(tài)穩(wěn)定的高空拋物行為歸責(zé)機(jī)制的形成，將有利于包括高空拋物在內(nèi)的刑民交叉問題中更多法律困境的解決，滿足我國(guó)全面推進(jìn)依法治國(guó)戰(zhàn)略進(jìn)一步發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要和價(jià)值導(dǎo)向?！藏?zé)任編輯：李海中〕