鐘新霞

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條的規(guī)定，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者，未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。與此同時(shí)，根據(jù)《職業(yè)病防治法》第三十五條的規(guī)定，對(duì)未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者，不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。

實(shí)操中，在員工離崗前，HR面臨的常見問題主要有兩個(gè)：一是沒有依法安排離職員工進(jìn)行離崗體檢；二是安排了離崗體檢，員工卻不愿意配合或者干脆放棄了離職健康檢查。

【案例】

2011年5月，田某某到放馬峪鐵礦工作。2012年12月至2016年4月期間崗位為鉆機(jī)工，2016年5月之后擔(dān)任加油工。在由鉆機(jī)工調(diào)整到加油工時(shí)，放馬峪鐵礦未對(duì)田某某進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查。

2018年12月3日，因工廠關(guān)閉原因，雙方協(xié)商一致簽訂《解除勞動(dòng)合同協(xié)議書》以及《不是職業(yè)危害因素崗位，不用職業(yè)健康體檢確認(rèn)書》，具體內(nèi)容為：本人田某某，2018年11月30日自愿與放馬峪鐵礦協(xié)商一致解除（終止）勞動(dòng)合同離崗時(shí)，確認(rèn)工作崗位不是職業(yè)危害因素崗位，解除（終止）勞動(dòng)合同離崗時(shí)不用放馬峪鐵礦對(duì)本人進(jìn)行職業(yè)健康體檢。落款日期為2018年12月3日，落款處有田某某簽名及指紋確認(rèn)。

不久，田某某提起仲裁主張公司未安排離崗體檢行為違法導(dǎo)致協(xié)商解除勞動(dòng)合同無效，并主張違法解除賠償金和離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金差額。

上述案例有兩個(gè)焦點(diǎn)問題需要引起HR的注意：一是勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，是否需要對(duì)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查；二是在勞動(dòng)者確認(rèn)解除（終止）勞動(dòng)合同離崗時(shí)，在不需要用人單位進(jìn)行職業(yè)健康體檢的情況下，能否免除用人單位的法定義務(wù)。

焦點(diǎn)一

《勞動(dòng)合同法》第四十二條明確，員工沒有進(jìn)行離職體檢的，不得由用人單位進(jìn)行單方解除，但是對(duì)于協(xié)商解除行為是否亦必須進(jìn)行離崗體檢，該條沒有明確。與此同時(shí)，《職業(yè)病防治法》第三十條也明確了所有情形的解除行為均需履行離崗體檢流程。

因此，用人單位安排從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查是其法定義務(wù)，該項(xiàng)義務(wù)并不因勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同而免除。

焦點(diǎn)二

上述案例中，放馬峪鐵礦提交田某某簽字確認(rèn)的《解除勞動(dòng)合同協(xié)議書》以及《不是職業(yè)危害因素崗位，不用職業(yè)健康體檢確認(rèn)書》是否合法有效。

離崗健康體檢沒有員工的配合，企業(yè)是無法完成的，而實(shí)操中恰恰存在員工不愿意或不配合離崗健康體檢，這對(duì)企業(yè)而言就成了很難完成的法定義務(wù)。

針對(duì)前述情形，建議企業(yè)考慮讓不愿意或不同意配合的員工簽署放棄離崗體檢申請(qǐng)書或在協(xié)商解除協(xié)議中明確放棄離崗體檢行為，以避免員工后續(xù)以企業(yè)未安排離崗體檢為由主張公司解除行為違法。如果員工不同意簽署放棄離崗體檢申請(qǐng)書且不進(jìn)行離崗體檢，也可以考慮由企業(yè)單方發(fā)出通知明確告知逾期不進(jìn)行離崗體檢的法律后果視為員工自動(dòng)放棄離崗體檢，以最大化避免因無法安排離崗體檢影響解除行為的合法性。

同時(shí)，對(duì)于曾經(jīng)從事職業(yè)病危害作業(yè)的員工，如果離職時(shí)依法進(jìn)行了離崗健康檢查，當(dāng)時(shí)沒發(fā)現(xiàn)任何問題，企業(yè)是否就沒有任何“后顧之憂”？根據(jù)《人力資源和社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號(hào)）第八條的規(guī)定：辦理退休手續(xù)后，未再從事解除職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員。同時(shí)，勞動(dòng)或聘用合同期滿后或者本人提出而解除勞動(dòng)或聘用合同后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的人員，員工也可以自診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)申請(qǐng)工傷認(rèn)定，前述員工離職后的工傷賠付責(zé)任如果依法繳納工傷保險(xiǎn)的，分別由工傷保險(xiǎn)基金和用人單位承擔(dān)；如果沒有繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，則由用人單位承擔(dān)全部責(zé)任。

對(duì)于職業(yè)病危害崗位的工傷賠付責(zé)任不因勞動(dòng)關(guān)系解除而終止，這一點(diǎn)是職業(yè)病作為工傷和其他工傷的不同之處，而且對(duì)于因職業(yè)病導(dǎo)致的工傷責(zé)任，企業(yè)恐怕無法通過約定、規(guī)定等形式予以排除，只能在勞動(dòng)用工過程中制訂職業(yè)病防治計(jì)劃和實(shí)施方案，建立健全職業(yè)衛(wèi)生管理規(guī)定，按照要求設(shè)置警示標(biāo)識(shí)及說明，并對(duì)防護(hù)材料定期維護(hù)、保養(yǎng)，從根本上減少或避免職業(yè)病的發(fā)生。

作者單位 上海江三角（北京）律師事務(wù)所