朱輝強

摘 要：作為政治與法的界碑的制憲權有著特定的內涵與外延，制憲權不等于憲定權與主權。簡單而言，制憲權的思想脈絡是從盧梭的“公意論”，“進化”到西耶斯的制憲權學說，再發(fā)展到施米特的“決斷論”的。以制憲權為基礎的政治憲法學無疑是挑戰(zhàn)規(guī)范憲法學的另一種憲法分析進路，但如果從規(guī)范的角度“透視”制憲權“事實決定論”本質，同時結合德國和我國的歷史教訓，無法“馴化”的制憲權理論的確是一種需要警惕的理論。

關鍵詞：制憲權;公意;決斷論;界碑

中圖分類號：D911.01 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2021）04 — 0082 — 03

政法關系自古以來就有著天然的聯(lián)系，在一些政治性較強的法科中（如憲法、行政法）尤為明顯。在很多政治家眼中，法甚至是為政治服務的。即便如此，政治和法還是可以涇渭分明的，在法學研究當中，厘清政治與法的關系更顯得關鍵。純粹法學派的代表人物凱爾森曾經把憲法中的“基礎規(guī)范”作為政治與法的界碑，并在其著作展開了影響后世的系統(tǒng)論述。然而，隨著純粹法學派在20世紀的式微，越來越多的學者認為，制憲權也許比這個“基礎規(guī)范”更適合充當政治與法的界碑，尤其在政治性最濃的憲法學領域。

一、制憲權的內涵與外延

（一）制憲權的內涵

制憲權，簡單來說就是制定憲法的權力。被譽為“20世紀霍布斯”的德國憲法大師卡爾·施米特對制憲權的定義堪稱經典，“制憲權是一種政治意志，憑借其權力或權威，制憲權主體能夠對自身政治存在的類型和形式作出具體的總決斷，也就是說，能夠決定整個政治統(tǒng)一體的存在。”①顯然，施米特是認為制憲權歸根到底就是一種作出“總決斷”的“政治意志”。也就是說，在施米特眼中，制憲權的本質是政治意志，而能夠行使這種的“政治意志”的主體，也即制憲權的主體，可以是上帝、君主，也可以是人民或者民族。

（二）制憲權的外延

制憲權是一個充滿理論爭議的概念，而制憲權理論也是一個有著千絲萬縷關系的學術理論，故此，要充分研究制憲權理論，就必須厘清制憲權與相關概念的的界限，為進一步研究劃定范圍。

1.制憲權與主權

我們通常在兩個意義上使用“主權”這一概念：一是在討論民族國家的獨立主體地位時使用，二是在討論國內制定秩序權力歸屬時使用。本文只在第二個意義上討論主權與制憲權的關系?！爸鳈嘣诿瘛被蛘哒f“國民主權”原則是現(xiàn)代憲法最普遍的原則之一，也是判斷憲法乃至國家之屬性的原則。如我國現(xiàn)行憲法第二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，這直接表明了我國是一個人民主權的國家，國家的權力來源于人民，人民是國家權力的來源。無論是自由主義國家學說，還是馬克思主義國家學說，都認為國家是歷史的產物，是在人民之后產生的。而自由主義國家學說更會直接指出人民是在國家之上的，是超越國家的，故此人民主權是自然法的應有之意。正是從這一意義上來看，人民締結國家的主權則必然和制憲權有千絲萬縷的關系。按照16世紀法國著名政治學大師博丹的理論，主權事實上是一個權力束，包括許多特權，而立法權是諸多特權中最核心的一個，故此，博丹的主權學說又被稱為立法主權學說。和差不多同時期的霍布斯等人一樣，博丹是絕對君主制的擁護者和倡導者，在其眼中，根本沒有必要考慮制憲權的問題，若真的要考慮，制憲權只不過是主權的一個不起眼的權能而已，因為君主擁有絕對的權力。隨著“人民主權”等民主思想的發(fā)展與流行，制憲權逐漸“逃離”了主權的“掌控”，進入了人們的視野，一躍而為主權學說中最重要的一環(huán)，甚至可以說，制憲權反過來“掌控”了主權，因為制憲權的行使直接決定了主權的歸屬，如君主單獨掌握制憲權，則是“主權在君主”的絕對君主制;若人民掌握制憲權，則是“主權在民”的共和制;若人民和君主共同掌握制憲權，則是立憲君主制。可見，制憲權和主權在不同時期有著不同的關系，總體而言，兩者是一個有一定重合性的交叉包含關系。

2.制憲權與憲定權

作為第一次提出“制憲權”的法國大革命時期的思想家西耶斯，他同時是第一位對制憲權和憲定權（也作“憲制權”）作出明確的區(qū)分的思想家。西耶斯在其代表作《第三等級是什么？》中指出，“這類法律稱為根本法，這并非指它們可以獨立于國民意志之外，而是因為依據(jù)根本法而存在和行動的那些機構，決不能與國民意志相抵觸。憲法的每一部分都不是由憲法所設立的權力機構去制定，而是由立憲權力機構去制定。任何一種受委托的權力都不得對這種委托的條件作絲毫更動。正是在這個意義上，憲法性法律才是根本的?！雹傥饕闺m然沒有給制憲權和憲定權作出明確的定義，但從其論述來看，西耶斯是明確區(qū)分兩者的地位的。在其后的論述當中，也可以看出，制憲權是由人民委托的“特別代表”行使的“原始性權力”，是“國民意志”的化身，制憲權沒有任何限制的。而憲定權則是依據(jù)憲法而制定的權力，確切地說，是人民委托的“普通代表”根據(jù)憲法制定的權力，故此，憲定權決不能與“國民意志”相抵觸，是受制于憲法和制憲權的派生性權力。

二、制憲權之法哲學基礎

（一）制憲權所應蘊含的法哲學價值

如上所述，從本質上來講，制憲權是人民的一種“政治意志”，是直接決定主權歸屬的權力。故此，制憲權理應蘊含著諸如公正、平等、自由等法哲學價值。首先，制憲權必須是符合公正的，因為制憲權是人民共同意志——也就是盧梭所說的“公意”——之體現(xiàn)，制憲權天然就包含了公正的價值。很難想象，作為主權者的人民的共同意志是不公正的，正如盧梭指出的“公意始終是公正的，永遠以公共的福祉為宗旨，”一樣，作為人民“公意”的化身的制憲權始終蘊含著公正的價值。或者說，如果去除了公正的制憲權就不再是代表公意的制憲權了。其次，制憲權應包含了平等的法哲學價值，因為制憲權的行使主體——人民——理應是平等，也只有平等的人民才能形成真正的“公意”并行使制憲權，也正是基于這一法哲學思考角度，西耶斯把特權階級排除在制憲權主體以外，西耶斯一針見血地指出，“因此某人之所有權選舉代表和被選為代表，并非由于他是特權者，而是由于他是公民?！瓕τ诿镆暪餐w權利、杜撰與國民毫不相干的共同權利的那些人應當作何處理？這些人的存在本身經常與人民這個大團體為敵。顯然，這些人已經擯棄了公民性，當然不應享有選舉權與被選舉權?！雹诖送?，制憲權還包含自由的法哲學價值。自由不僅應該包含在制憲權之內，自由甚至是制憲權之目的所在。根據(jù)社會契約的理論，人民之所以要形成公意，進而行使制憲權，從根本上來講，目的就是為了擺脫“自然狀態(tài)”，而保護自由。

（二）制憲權的法哲學根據(jù)的思想史脈絡梳理

如果要梳理制憲權的思想史脈絡，盧梭永遠是梳理的起點。盧梭雖然沒有正式提過制憲權的概念，但其“人民制憲理論”卻是制憲權的起點，之所以這么認為，是因為盧梭在社會契約論的基礎之上創(chuàng)立了“公意”的概念。在盧梭看來，公意并不等于眾意，公意也不是個別意志之總和，公意側重的是共同的利益，顯然，在方法論上，盧梭在論證公意與個別意志時是持“整體主義”進路的，也就是說，盧梭認為的公意是可以超越所有個別意志而存在的，對比起個人意志，公意具有絕對的正確性，而建立在公意基礎上的“公共利益”也同樣具有無可比擬的優(yōu)先性，同樣是超脫于任何個人利益的。正是由于存在如此超脫的公意，人民才能締結真正的社會契約，也就是說，公意是人民締結社會契約的基礎，也是人民創(chuàng)建以社會契約為基礎之政治共同體的基礎。盧梭指出，“創(chuàng)建一種能以全部共同的力量來維護和保障每個結合著的人身和財產的結合形式，……我們每一個人都把我們自身和我們的全部力量置于公意的最高指導之下，而且把共同體中的每個成員都接納為全體不可分割的一部分?！雹廴欢R梭認為，公意是不能分割，不能轉讓，同時也不能被代表的，故此，依據(jù)人民的公意而締結的社會契約，也只有人民親自登場方可完成。在盧梭看來，既然主權是公意運用，那么，公意就永遠是不可轉讓的。主權者既然是一個集體存在，就只有它自己才能代表它自己。這是因為，權力可以委托他人行使，意志卻不能聽由他人支配。盧梭舉例，以維護社會契約為目的之集會，從一開始就應當提出兩個不應取消且必須投票表決的提案：主權者是否同意維持現(xiàn)狀的政府形式？人民是否贊成讓現(xiàn)任的主政者繼續(xù)主政？④可以看出，反對代議制民主的盧梭認為，作為主權者的人民構建政府的基礎只能是公意，也正是從這一意義上來看，盧梭如此構建社會契約的思路才會被后來的西耶斯發(fā)展出“制憲權”的概念。

與盧梭不一樣，西耶斯不反對代議制民主。那么，西耶斯是如何克服公意的不可被代表的基礎呢？機智的西耶斯區(qū)分了公意或者共同意志的“所有權”和“行使權”。一方面，西耶斯和盧梭一樣，堅持認為公意的所有權是絕對不能轉讓的，而另一方面，西耶斯則提出，公意的行使權卻是可以委托出去的。西耶斯指出，“共同體表達意志的權利絲毫未被剝奪。這是共同體的不得轉讓的所有權。它只能將行使權委托出去?！雹偃绱艘粊?，公意便一分為二地和代議制民主結合了起來，在人民委托“特別代表”按照公意完成了制憲權后，人民委托的“普通代表”既可以利用憲定權來守護憲法，從而使盧梭的理論中無法“安頓”下來的公意通過如此的方式“安頓”下來了。同時，與盧梭認為的無任何限制的公意有所不同的是，西耶斯認為的制憲權至少是受到自然法限制的。西耶斯試圖用其構建的制憲權理論去消解或取代革命理論，從這一層面上講，相比較而言，西耶斯的思想較為溫和，同時也較為容易切合18世紀的法國社會的現(xiàn)實。然而，不幸的是，激進的法國人在“革命論”和“不受限制的制憲論”橫行的19世紀初的法國并沒有逃過制憲頻繁的動蕩不安。

如果順著盧梭——西耶斯——施米特的思路去梳理，不難發(fā)現(xiàn)，盧梭在社會契約論的基礎上發(fā)展出公意的概念，而西耶斯根據(jù)盧梭的公意理論和社會契約理論，提出了制憲權的理論，并使之與代議制相結合，施米特可以是集盧梭和西耶斯的理論于一體，發(fā)展出“政治決斷論”。施米特認為，實定憲法是通過制憲權產生出來的。制憲行為并不包含任何個別規(guī)范，而是通過一次性的決斷以及針對政治統(tǒng)一體的特殊存在形式規(guī)定了整體結構。②同樣地，在施米特看來，憲法之所以有效，并不在于“規(guī)范的正當性”，而在于“政治決斷”實然性。如前文所述，在施米特看來，制憲權在本質上是一種政治意志，而正是基于這一本質的認識，施米特和盧梭的一樣，認為這個政治意志是不可代表的。故此，在施米特看來，代議制是反民主的，所謂的代議制民主是自相矛盾的。故此，不能靠議會來守護憲法，而應當靠國家元首來守護憲法，這也就是施米特政治憲法學說最具爭議的“領袖護憲論”。盡管施米特是一個相當具爭議性的學者，甚至被美國人稱為“邪惡的天才”，但不容否認的是，施米特在制憲權理論方面的確是集大成者，其政治憲法學說中的制憲權理論可以說是將制憲權推向了頂峰。

三、代結論：制憲權的現(xiàn)代流變與中國話語

如果要討論西方制憲權思想對中國憲法學界乃至于中國的影響，盧梭和西耶斯自不在話下。然而，近年來，最具影響力的恐怕要數(shù)施米特了。對中國憲法學界而言，施米特的政治憲法學說似乎有著魔幻般的魅力，自其代表作《憲法學說》在2005年被翻譯成中文傳入我國以后，施米特的憲法學說更是受到了學術界的熱捧。毫不夸張地說，施米特的政治憲法學思想在某種程度上直接成為了陳端洪教授在2008年開創(chuàng)的政治憲法學派的理論源頭。陳端洪教授認為，制憲權理論是憲法學不可回避的理論支點，結合中國的實際，陳教授提出了中國憲法內含五大根本法。而憲法實施，具體地說就是五個根本法的實施。③

有追捧，當然就會有批判。面對來勢洶洶的施米特政治憲法學說，批判的聲音主要來自規(guī)范憲法學派，林來梵教授是代表之一。林來梵教授甚至還告誡年青學者千萬不要輕易去觸碰施米特的思想，尤其是還沒有奠定一定理論基礎和形成自己在“理論定力”之前。林來梵指出，施米特的政治憲法學說，實質上是一種“誰有能力對政治統(tǒng)一體的體制作出全盤決斷，誰就擁有制憲權”的“全憑實力說話”的“事實決定論”④。不容否認的是，如此的事實論的確是相當危險的。之所以說施米特的政治憲法學說危險，不僅是學術理論的考慮，更是有歷史事實為證的。施米特的“領袖護憲論”等政治憲法學說直接淪為了納粹政權乃至于希特勒的“理論依據(jù)”和“合法性依據(jù)”，施米特本人是在納粹時期的德國的“桂冠法學家”。因此，有學者批評道，施密特似乎真的接受了庸俗版的“存在即合理”的黑格爾信條。因此，施米特理論的內在本質必然決定了它不僅不會批判納粹政權，反而完全可能助紂為虐。⑤

由此可見，制憲權不僅是政治與憲法的界碑，而且是一個危險的界碑。如果我們完全拋棄規(guī)范憲法學，而完全轉向政治憲法學，將制憲權理論直接運用到我國的憲法實踐，甚至以制憲權主導憲法學說體系，那極有可能導致“人民的再次登場”甚至“反復登場”的危險。除了納粹德國的慘痛歷史教訓，如果放眼當今世界，我們會發(fā)現(xiàn)，“制憲權的幽靈”仍然活躍在世界上每一個角落⑥。故此，在筆者看來，制憲權理論，尤其是毫無限制的制憲權根本不適合我國，作為憲法學界的同仁，與其在過度政治化的憲法學領域再“火上澆油”式去討論以制憲權為支撐點的政治憲法學，倒不如“雪中送炭”式地去研究和發(fā)展規(guī)范憲法學在我國構建問題。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕〔法〕盧梭.社會契約論〔M〕.李平漚，譯.商務印書館，2011.

〔2〕〔法〕西耶斯.論特權 第三等級是什么〔M〕.馮棠，譯.北京：商務印書館，2004.

〔3〕〔德〕卡爾·施米特.憲法學說（修訂譯本）〔M〕.劉鋒，譯.上海：上海人民出版社，2016.

〔4〕林來梵.憲法學講義〔M〕.北京：法律出版社，2015.

〔5〕張千帆.整體主義的陷阱——制憲權和公意理論檢討〔J〕.中外法學，2018，（02）.

〔責任編輯：張 港〕