范李潔

摘 要：美國外商投資安全審查新規(guī)總體上延續(xù)了原有的規(guī)定，但仍包含了一些可能會影響交易的可行性、時機和成本的重要差異。本文歸納了新規(guī)在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上作出的變更：增加了新定義的術(shù)語，強調(diào)了某些條款的特殊性，更改了某些例外情況的門檻以及包含了說明性示例等。同時，也為外國投資者赴美投資給出了應(yīng)對美國外資安全審查的相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：CFIUS;FIRRMA;投資;審查

2020年1月13日，美國財政部頒布新FIRMMA法案（以下簡稱新規(guī)）來全面實施《2018年外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》，新規(guī)已于2020年2月13日正式生效。盡管自2018年11月11日生效的試點計劃已從2020年2月13日起停止生效，但在相同的 27個敏感行業(yè)中對關(guān)鍵技術(shù)的某些投資進行強制申報的實質(zhì)性要求已歸入最新法規(guī)。

新規(guī)擴大了CFIUS的管轄權(quán)：（1）涵蓋對涉及關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或敏感個人數(shù)據(jù)的美國企業(yè)的非控制性、非被動性投資（以下稱為“TID美國業(yè)務(wù)”）;（2）對于獲取美國公民個人數(shù)據(jù)的敏感交易提供了更大空間;（3）豁免了與英國、加拿大、澳大利亞相關(guān)的“例外投資人”;（4）強制申報與重大利益相關(guān)的交易內(nèi)容;（5）無論自愿或強制的CFIUS報備，均可以采取簡要報備辦法;（6）進一步明確“關(guān)鍵技術(shù)”“基金例外”以及CFIUS對國家安全風(fēng)險的評價方式;（7）對某些特定違規(guī)行為進行額外處罰。此外，新規(guī)頒布了單獨的規(guī)定來涵蓋涉及位于美國政府所在地附近的房地產(chǎn)交易。

1 新FIRRMA的重點內(nèi)容

1.1 “ TID”業(yè)務(wù)中的非控制性和非被動性投資

近些年，隨著長臂管轄的興起，CFIUS被逐年賦予了更大的權(quán)限。新規(guī)對這些權(quán)利的定義指任何非控制性投資，直接或間接地，無論多少，為外國人提供的如下權(quán)利：（1）能夠涉及特定高科技技術(shù);（2）能夠涉及特定機構(gòu)職位的權(quán)利;（3）能夠?qū)μ囟舾袛?shù)據(jù)的實質(zhì)性決策的任何參與（通過投票除外）。

1.2 對涉及關(guān)鍵技術(shù)或外國政府獲得重大利益的交易強制申報

新規(guī)要求在某些交易中應(yīng)向CFIUS提交強制申報。這些交易包括涉及外國政府持有“重大利益”的外國人收購某些涉及NAICS代碼列出的27個敏感行業(yè)的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或美國個人信息等相關(guān)類別的美國企業(yè)，并可能對國家安全造成威脅。FIRRMA授權(quán)CFIUS通過法規(guī)確定其他類別的交易，這些交易也需要強制性申報，但僅適用于涉及關(guān)鍵技術(shù)的投資（即非關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或美國公民的敏感數(shù)據(jù)）?！爸卮罄妗钡亩x為外國投資人持有美國企業(yè)至少25%的投票權(quán)益，并且外國政府持有該外國投資人至少49%的投票權(quán)益。涉及投資基金的情況，強制申報的49%投票權(quán)益門檻僅適用于在普通合伙人中擁有權(quán)益的外國政府（該門檻不會因外國政府僅在有限合伙人中而不在普通合伙人中持有權(quán)益而被觸發(fā)）。

1.3 自愿和強制性申報均可使用五頁標(biāo)準(zhǔn)申報表

向CFIUS提交的所有自愿和強制性申報均可通過簡要報備（而非全面申報）的方式進行。在新規(guī)以前，只有試點計劃要求強制申報的交易可以采用簡要報備。簡要申報采用不超過5頁的標(biāo)準(zhǔn)表格;相比于正式申報，簡要申報的準(zhǔn)備時間更短、總體耗時更少。

1.4 敏感個人數(shù)據(jù)

新規(guī)重新定義了包含的實質(zhì)性類別清單，其中包括個人財務(wù)、常用地理位置、個人健康和家庭遺傳基因測試數(shù)據(jù)等，并增加了會觸發(fā)CFIUS管轄權(quán)的其他三種情形。

1.5 基金例外規(guī)則

對美國企業(yè)的投資是通過由美國人管理并由美國人最終控制的投資基金進行的，前提是基金的咨詢委員會及外國投資者擁有有限的控制權(quán)、決策權(quán)和接觸權(quán)。但是，新規(guī)對“主要營業(yè)地點”進行了新的定義，將其定義為對實體進行管理、控制和協(xié)調(diào)的主要地點，或者就投資基金而言，“由普通合伙人或代表普通合伙人對基金的運營和投資進行指導(dǎo)、控制或協(xié)調(diào)”的主要地點。這明確了如果美國的私募股權(quán)發(fā)起人通過非美國投資工具進行投資，他們不會被自動視為“外國人”，前提是投資決定主要在美國做出，并且沒有跡象表明有任何外國“控制權(quán)”（例如外國共同投資者）或外國人獲取了重大非公開技術(shù)信息。新規(guī)指出實體的普通合伙人將被視為實體的“母公司”。

1.6 例外投資人

新規(guī)規(guī)定了“涵蓋交易”不包括“例外投資人”的非控制性投資。而其中“例外投資人”應(yīng)當(dāng)是一位與澳大利亞、加拿大或英國有實質(zhì)關(guān)系（比如至少要有75%的董事會成員、所有持股10%以上的股東以及持有 80%投票權(quán)益的股東必須是美國或上述某例外國家的居民）的外國投資人。而且對該例外投資人有著嚴格的信譽要求，比如其母公司和旗下的子公司應(yīng)當(dāng)有遵守美國法律、法令和法規(guī)的清晰記錄。并且“例外投資人”必須在交易完成后三年保留其“例外投資人”身份。另外，需注意該例外情形不適用于控制性投資。

1.7 處罰和申報費

新規(guī)做出對違背CFIUS法規(guī)的行為進行特定處罰，涵蓋違反緩解協(xié)議的狀況下的緊急補救措施，以及所有涵蓋交易都要向CFIUS強制申報，并且CFIUS有權(quán)力尋求禁令救濟。新規(guī)尚未確定向CFIUS提交申報的費用。有關(guān)實施CFIUS收費授權(quán)的規(guī)則將在之后發(fā)布。

1.8 值得注意的其他變更

其一，新規(guī)在附錄中對“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”進行了詳細描述。附錄羅列了物理和虛擬基礎(chǔ)設(shè)施的實質(zhì)性清單，包括互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)、電信、服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)交換點、電纜系統(tǒng)、衛(wèi)星和數(shù)據(jù)中心及系統(tǒng)，以及傳統(tǒng)的物理基礎(chǔ)設(shè)施，例如港口、管道和運輸基礎(chǔ)設(shè)施。其二，新規(guī)包含了用于確定美國國家安全風(fēng)險的更明確的規(guī)則。CFIUS將通過評估以下內(nèi)容對交易進行風(fēng)險評估：威脅，指外國人采取行動破壞美國國家安全的意圖和能力;脆弱性，指交易是否對國家安全產(chǎn)生任何敏感性或造成任何損害;以及后果，指外國人利用漏洞可能對國家安全造成的潛在影響。其三，新規(guī)還引入了“白名單”制度，進行國別差異對待，允許對英國、澳大利亞和加拿大等傳統(tǒng)盟友國家進行部分豁免的情況。