王嘉成

摘要：隨著我國(guó)同人作品數(shù)量的增多， 著作權(quán)侵權(quán)問題備受關(guān)注， 作為著作權(quán)侵權(quán)判定的基本原則“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”原則的運(yùn)用也至關(guān)重要。本文分析“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”原則的法律本質(zhì)， 并對(duì)實(shí)質(zhì)性相似判斷的“三段論方法”進(jìn)行闡述， 來判斷作品間是否實(shí)質(zhì)性相似;并進(jìn)而應(yīng)當(dāng)將此種行為認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)行為，更好地保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：著作權(quán);實(shí)質(zhì)性相似;同人作品;不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

一、實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定

（一）實(shí)質(zhì)性相似的法律本質(zhì)

我國(guó)《著作權(quán)法》第五十一條、第五十二條對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為方式作了簡(jiǎn)述，在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，逐漸形成了“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則。這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)給我國(guó)審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件帶來了更便捷和更加科學(xué)的判斷方式，但同時(shí)該標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定在司法實(shí)踐中所體現(xiàn)的復(fù)雜性也凸顯出來。

根據(jù)普遍認(rèn)為，“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則，顧名思義是指著作權(quán)人有證據(jù)表明被告在此前有接觸過原作品的機(jī)會(huì)或者已經(jīng)接觸過原作品，并且侵權(quán)作品與受著作權(quán)保護(hù)的作品在表達(dá)上被人民法院判定具有實(shí)質(zhì)性相似，就可認(rèn)定涉嫌侵權(quán)作品的被告實(shí)施了著作權(quán)侵權(quán)行為。雖然這種判斷方式目前看來較為優(yōu)選，但是也大量體現(xiàn)了法官的自由心證，因?yàn)橛兄T多證據(jù)要素。

在我國(guó)， 關(guān)于著作權(quán)上的實(shí)質(zhì)性相似并沒有法律明文規(guī)定，實(shí)質(zhì)性相似的判斷與認(rèn)定在司法實(shí)踐中尤為重要，是決定案件結(jié)果的重要因素，而這往往取決于人民法院的自由裁量。判斷涉嫌侵權(quán)作品與原作品間是否存在內(nèi)容上的實(shí)質(zhì)性相似， 則要先判斷出作品中可作為實(shí)質(zhì)性相似對(duì)比的內(nèi)容。從行為層面考察實(shí)質(zhì)性相似會(huì)發(fā)現(xiàn)， 法律意義上的實(shí)質(zhì)性相似是指被告的作品與原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)相同或相似。所以， 作品的實(shí)質(zhì)部分就是原告的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分。

（二）實(shí)質(zhì)性相似的判斷方法

著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)并不必然排除著作權(quán)人的思想與感性，當(dāng)這些思想被作者用作品的重要內(nèi)容加以表達(dá)之后，就也屬于與文字等符號(hào)等同的最終表達(dá)形式，而這種形式是在司法實(shí)踐中最難以辨別與判斷的，因此需要法官的自由心證來加以判斷。

而目前有兩種方法標(biāo)準(zhǔn)來判斷實(shí)質(zhì)性相似，抽象、過濾與比較三步法通過抽象、過濾將著作權(quán)所保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)作出限定，進(jìn)而與復(fù)制作品、借鑒作品或其他作品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的比較更加科學(xué)與被認(rèn)可，即三段論認(rèn)定方法。有學(xué)者認(rèn)為，一部完整的作品是因?yàn)楦髟氐挠袡C(jī)結(jié)合才構(gòu)成的， 對(duì)作品進(jìn)行分解， 把不受著作權(quán)法保護(hù)的部分分離出， 這樣可能會(huì)忽略著作權(quán)人的正當(dāng)利益。

人物、情節(jié)在以小說、散文為主要的文學(xué)作品領(lǐng)域是重要內(nèi)容。二者相輔相成，人物設(shè)置和人物關(guān)系來推進(jìn)情節(jié)發(fā)展，情節(jié)又進(jìn)而完善人物的特征。若在創(chuàng)作之前即已接觸原告作品，故判斷被告作品是否侵害原告著作權(quán)，需要認(rèn)定被告作品與原告作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

二、同人作品著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定

（一）改編行為的判斷

在同人作品著作權(quán)侵權(quán)案件中，多為改編權(quán)被侵犯，而著作權(quán)法通過賦予著作權(quán)人專有權(quán)的方式，來體現(xiàn)對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)，對(duì)于侵犯改編權(quán)行為的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中普遍遵循前述所提到的“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定規(guī)則。

改編權(quán)所指向的改編行為是一種將他人作品用于自己作品的行為，但這種使用行為不同于復(fù)制行為和借鑒行為。 復(fù)制行為可以理解為簡(jiǎn)單的拷貝、復(fù)印等機(jī)械復(fù)制，而改編行為是在原作品基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作，具有獨(dú)創(chuàng)性。那與此對(duì)應(yīng)在借鑒行為中，借鑒者所創(chuàng)作的新作品是在借鑒原作中的情感等屬于“思想”內(nèi)容的基礎(chǔ)上進(jìn)行自己的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，也就是說這種表達(dá)已經(jīng)可以理解為與原作品中的表達(dá)具有實(shí)質(zhì)性差異，即該表達(dá)不同于或脫離于被借鑒作品中的具體表達(dá)。

（二）著作權(quán)侵權(quán)行為與不正當(dāng)行為的界定區(qū)別

關(guān)于“同人作品”構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)包含以下兩個(gè)重要方面：第一個(gè)是“同人”作者的主觀意圖，“同人”作者的主觀惡意是是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)鍵;第二個(gè)是“同人”作者與原作作者是否形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，雖然在判斷一行為是否屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，都傾向于將重點(diǎn)落在“不正當(dāng)”上，但是因?yàn)闊o法適用具體發(fā)條而適用原則性條款，所以兩者之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系也是考量重點(diǎn);其次還有遭受損失與因果關(guān)系等。我認(rèn)為，將同一種行為認(rèn)定為兩種行為性質(zhì)并不矛盾，《著作權(quán)法》保護(hù)的是著作權(quán)人的合法權(quán)益，二者不管在理論中還是實(shí)踐當(dāng)中都具有交叉性，只是此時(shí)我們應(yīng)該選擇對(duì)被侵權(quán)人更有利的判定方式和結(jié)果。

對(duì)于侵犯改編權(quán)的行為，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體案例具體分析，以營(yíng)利為目的的同人作品，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格受到改編權(quán)的限制。非以營(yíng)利為目的的同人作品，應(yīng)按照該作品有沒有給原著作者造成損害來認(rèn)定是否存在侵權(quán)責(zé)任。如果該同人作品并未對(duì)原作者造成任何損害，應(yīng)將其歸入合理使用范疇，這樣更利于同人作品的發(fā)展，更利于文化的多元發(fā)展。 在司法實(shí)踐中，法院已經(jīng)形成了一種成熟的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，即實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)比兩方有爭(zhēng)議的作品內(nèi)容，在注重故事情節(jié)相似性的前提下，進(jìn)行綜合、整體的判斷。這種方式體現(xiàn)的更加科學(xué)，在保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益時(shí)，也能更好地保護(hù)侵權(quán)人的合法權(quán)益，防止法院肆意枉裁。這一合理有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)為我國(guó)司法實(shí)踐公認(rèn)的權(quán)威，被各個(gè)審理法院廣泛應(yīng)用。

結(jié)語

判斷同人作品是否侵犯著作權(quán)中的改編權(quán)，應(yīng)該從人物設(shè)置、人物關(guān)系和情節(jié)設(shè)計(jì)等角度出發(fā)，采用三段論侵權(quán)認(rèn)定方法，通過過濾篩選出人物、情節(jié)等表達(dá)方式來判斷其是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似;并以此成熟的“實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則判定改編行為在構(gòu)成要件中不同于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，為了更好地保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益，體現(xiàn)司法的權(quán)威。

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