鄭瑋洺

[摘要]近年來，借助網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺而廣泛傳播的影評類二次創(chuàng)作短視頻發(fā)展呈井噴之勢，而其創(chuàng)作者未經(jīng)影視著作權(quán)人的許可便將原影視作品通過剪輯等方式進行二次創(chuàng)作并傳播，該行為往往牽涉侵犯著作權(quán)的問題。在此背景下，本文從“合理使用”制度出發(fā)，探討“合理使用”在影評類二次創(chuàng)作短視頻中的適用，并基于利益平衡和域外立法與實踐，對我國“合理使用”制度存在的不足提出相關(guān)建議。

[關(guān)鍵詞]著作權(quán);“合理使用”;二次創(chuàng)作短視頻;利益平衡

隨著我國當今社會信息管理技術(shù)的蓬勃發(fā)展，閱覽短視頻成為人們填補碎片時間不可或缺的娛樂生活方式。雖然短視頻因滿足公眾碎片化時間的休閑需求及其平臺、電商等的支持與推動而擁有良好的商業(yè)前景，但是由于短視頻的創(chuàng)作涉及眾多社會公共領(lǐng)域因素，且我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律對電影作品或類電影作品構(gòu)成要件的規(guī)定仍存在一定的滯后性，使得短視頻創(chuàng)作目前面臨一定的法律問題。

短視頻存在一類二次創(chuàng)作作品，即對現(xiàn)有的影片、音樂、文字等加以改編、引用或發(fā)展而形成的短視頻。這其中通過引用現(xiàn)有影片而制作形成的影評類二次創(chuàng)作短視頻時常伴隨著版權(quán)糾紛問題，導(dǎo)致其成為在法學(xué)界、文藝界都飽受爭議的一種創(chuàng)作類型。

2021年4月9日，以愛奇藝、騰訊視頻、優(yōu)酷視頻為代表的五大視頻網(wǎng)站和53家影視傳媒公司、15家影視行業(yè)協(xié)會共同發(fā)表聯(lián)合聲明，呼吁短視頻平臺及公眾賬號生產(chǎn)運營者切實提升版權(quán)保護意識，真正尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)。2021年4月23日，500多位演藝圈人士集體發(fā)聲，針對出現(xiàn)的短視頻侵權(quán)現(xiàn)象發(fā)布維權(quán)行動建議。由此，長視頻與短視頻的矛盾迅速激化，打破了兩者之間微妙的共生狀態(tài)。對此，判斷影評類二次創(chuàng)作短視頻內(nèi)容是否存在侵權(quán)的關(guān)鍵點在于短視頻在創(chuàng)作發(fā)展過程中對長視頻的引用是否構(gòu)成《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱著作權(quán)法）中的“合理使用”。這需要我們對“合理使用”的認定標準進行探究分析，并根據(jù)我國當前影視行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀對“合理使用”制度進行新的思考，借鑒域外立法與實踐，做出一定的改變以適應(yīng)社會的發(fā)展，防止“合理使用”制度的僵化。

一、“合理使用”制度的理論內(nèi)涵與適用規(guī)則

“表達自由和著作權(quán)保護作為當代立憲精神的具體體現(xiàn)，將兩者協(xié)調(diào)與統(tǒng)一起來的著作權(quán)制度主要就是合理使用制度。”[1]“合理使用”制度是我國著作權(quán)法中的一項重要規(guī)則，其是指“在特定的條件下，法律允許他人自由使用著作權(quán)而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報酬的情形”[2]。“合理使用”制度作為一項世界各國的立法通例，是對著作權(quán)的一種限制，防止因著作權(quán)人權(quán)利而形成文化傳播的壁壘，給社會文化的傳播、公眾表達造成諸多不便，以求達到平衡著作權(quán)人與公眾雙方利益的目的，促進社會科學(xué)與文化發(fā)展的繁榮。

“合理使用”制度是對著作權(quán)的有限限制，其關(guān)鍵在于制訂“合理使用”的認定標準，既保護著作權(quán)人利益不受損害，又能促進公眾對文化的使用和傳播。在互聯(lián)網(wǎng)日趨發(fā)達的當今，如何認定“合理使用”的界限越來越復(fù)雜，各國對“合理使用”標準的認定也不盡一致。現(xiàn)有兩種世界各國公認的，判定一部作品是否構(gòu)成“合理使用”的方法，其分別為“三步檢驗標準法”和“四要素檢驗法”。“三步檢驗標準法”在1841年Folsom訴Marsh一案的判決中首次出現(xiàn)，其具體是指“合理使用”必須在特別規(guī)定的情況下，不得與原作品的正常利用相沖突，不得損害權(quán)利人的合法權(quán)益[3]?！八囊貦z驗法”主要從四個層面來綜合判斷一個作品是否能夠構(gòu)成“合理使用”，這四個層面包括二次創(chuàng)作作品使用原作品的數(shù)量與原作品整體的對比、受版權(quán)保護的性質(zhì)、使用的目的、具體的使用對作品著作權(quán)價值的影響。

而我國著作權(quán)法第二十四條規(guī)定了“合理使用”規(guī)則適用的情況及兜底條款，并指出“合理使用”的適用條件為“應(yīng)當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。雖然我國著作權(quán)法中現(xiàn)有的規(guī)定給了法官一定的參考判斷標準，但在司法實踐中，現(xiàn)有的規(guī)定則顯得過于籠統(tǒng)，并且存在滯后性。所以，法官在認定一個作品是否構(gòu)成“合理使用”時，需要具體結(jié)合案件的實際情況，考量多方面因素，從而做出判決。

二、判斷影評類二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成“合理使用”的考量

關(guān)于影評類二次創(chuàng)作短視頻所涉及的“合理使用”在我國著作權(quán)法第二十四條第二款中亦有相關(guān)規(guī)定，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。由此可知，影評類二次創(chuàng)作短視頻要構(gòu)成“合理使用”，既要明確其介紹、說明的目的，又要明確其所引用對象是已經(jīng)發(fā)表的作品。但對影評類二次創(chuàng)作短視頻的法律限制并不完善，除了本條中的“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的表述，并無更加深入的闡明。故筆者認為司法實踐需要從以下方面對影評類二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成“合理使用”進行考量。

（一）所引用影片來源是否合法

影評類二次創(chuàng)作短視頻適用“合理使用”的前提條件之一應(yīng)是創(chuàng)作者從合法途徑獲取原影片，如果創(chuàng)作者從非法渠道獲得原影片，則其行為肯定會影響原影片所有人的經(jīng)濟權(quán)益，其二次創(chuàng)作的作品也會構(gòu)成侵權(quán)。因此，對此種侵權(quán)作品我們不能認定為“合理使用”。

筆者認為非法獲取原影片的途徑可分為下列三類。一為原影片已經(jīng)發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，二次創(chuàng)作者并沒有從正規(guī)渠道獲取原影片而是下載盜版影片。二為原影片并沒有在網(wǎng)絡(luò)上正式發(fā)布，二次創(chuàng)作者取得原影片的方式存疑。三為在影院放映影片期間，創(chuàng)作者進行盜拍，并利用盜拍得到的影片進行二次創(chuàng)作。上述做法均對原影片造成經(jīng)濟損害，且盜拍等行為本身就被法律所禁止，故其不能認定為“合理使用”。

（二）引用視頻的目的

以介紹、評論影片為目的而引用原影片是我國著作權(quán)法所允許的。在視頻創(chuàng)作者介紹、評論某一影片時，引用原影片片段并不是二次創(chuàng)作短視頻的核心，其只是作為一種輔助手段，讓觀眾最直觀地了解影片，以幫助創(chuàng)作者進行介紹與評論。換言之，影評類二次創(chuàng)作短視頻的核心是創(chuàng)作者獨立的觀點與解讀。但如果其創(chuàng)作者的目的超出了介紹、評論影片范圍而且具有商業(yè)性質(zhì)，即超出了法律對“合理使用”目的的規(guī)定，那么其二次創(chuàng)作作品便不能夠構(gòu)成“合理使用”。例如，網(wǎng)絡(luò)博主谷阿莫經(jīng)常在其二次創(chuàng)作的解說視頻中加入廣告并以此獲利。他在《老九門》的解說短視頻中，就提到“此影片由喜歡幫你預(yù)防上火的金冠加多寶協(xié)助制作播出”，為加多寶進行了商業(yè)廣告的宣傳。谷阿莫在未經(jīng)他人授權(quán)而制作形成的影評類二次創(chuàng)作短視頻中插入商業(yè)廣告，這是在利用他人作品牟利，涉嫌侵犯著作權(quán)。

（三）引用比例及是否構(gòu)成實質(zhì)性使用

要判斷二次創(chuàng)作的影評類短視頻是否構(gòu)成“合理使用”，還需要從“量”和“質(zhì)”兩方面來分析。從“量”來看，即要考量短視頻所引用的原影片內(nèi)容的篇幅占原影片篇幅長度的比例。如果二次創(chuàng)作短視頻大量引用原影片片段以致可以完全替代原影片，那么無論創(chuàng)作者加以怎樣獨特的解說，該作品都不能認為是“合理使用”。但考慮到短視頻的時長一般不超過十五分鐘，創(chuàng)作者要在十五分鐘內(nèi)引用大量原影片來達到侵權(quán)的程度是難以實現(xiàn)的。并且在筆者看來，引用原影片篇幅長度比例也不是判斷二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)的決定因素。例如，對詩詞進行賞析評價，難免會引用詩詞全文，但這并不妨礙其構(gòu)成“合理使用”。因此，所引用原影片的篇幅比例只是一個影響因素，而“質(zhì)”才是判斷其是否構(gòu)成實質(zhì)性使用的決定性因素。

從“質(zhì)”來看，對原影片的實質(zhì)性使用并不是簡單地指引用原影片的關(guān)鍵劇情，而是指觀眾在觀看二次創(chuàng)作的影評類短視頻后能夠產(chǎn)生與觀看原影片相同的體驗與感受，以致二次創(chuàng)作的影評類短視頻能夠完全滿足觀眾的觀影需求并替代原影片。例如引用恐怖驚悚類影片而形成的二次創(chuàng)作短視頻，如果創(chuàng)作者的評論只是對情節(jié)做簡單的梳理以銜接各大驚悚畫面，那么此種二次創(chuàng)作的短視頻給觀眾帶來的驚悚觀影體驗便與原影片一致，達到了替代原影片的程度，在筆者看來，其不能構(gòu)成“合理使用”。

（四）對原影片市場影響的程度

有學(xué)者提出，衡量引用影片是否會造成其市場的實質(zhì)替代，關(guān)鍵不在于二次創(chuàng)作作品是否抑制或破壞了原作品或其衍生品的市場，而在于這種二次創(chuàng)作是否會產(chǎn)生市場替代效果。即使是可能會使整個原創(chuàng)作品的名聲毀于一旦的尖刻評論，只要其二次創(chuàng)作作品沒有產(chǎn)生市場替代效果，就不會形成版權(quán)法中所認定的“損害”[4]。評論性質(zhì)的影評類二次創(chuàng)作短視頻是無法滿足所有觀眾的觀影需求的，想以此類性質(zhì)的短視頻去篡奪原影片的市場地位的可能性很低。所以，如果影評類二次創(chuàng)作短視頻無法達到替代原影片的程度而僅對原影片造成輕微的市場影響，那么其是可以認定為創(chuàng)作者的“合理使用”。當然，考慮到利益平衡原則，避免過度保護，如果某些二次創(chuàng)作短視頻不屬于“合理使用”的范疇，既沒有取得電影版權(quán)人的授權(quán)，也沒有對原影片市場造成大的沖擊，那么可以考慮讓創(chuàng)作者進行選擇，要么停止使用，要么支付一定的使用費用，這使得這些未構(gòu)成“合理使用”又涉嫌侵權(quán)的二次創(chuàng)作短視頻因得到權(quán)利人的追認而具備合法性，得到法律的認可。

三、對“合理使用”制度的思考

（一）“合理使用”制度平衡各方利益的博弈

利益平衡原則是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神，其要求我們在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，又不能過分地對知識產(chǎn)權(quán)進行保護，避免形成社會科學(xué)文化傳播的壟斷。因此，我們應(yīng)在著作權(quán)人與公眾的雙方利益中尋找到合適的平衡點。“合理使用”制度在確立時，其目的在于明晰權(quán)利范圍，擴大控制范圍。但隨著社會的發(fā)展變化，“合理使用”制度試圖在著作權(quán)人與社會公眾之間尋找一種新的平衡。

“合理使用制度的價值目標，在于協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者的利益關(guān)系，通過均衡保護的途徑，促進文化、科學(xué)事業(yè)的發(fā)展?！盵2]“合理使用”制度既不可過分限制著作權(quán)人的權(quán)利，從而打擊著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性，滋長使用者的惰性，也不可過分保護著作權(quán)人的權(quán)利，以致形成文化壟斷。只有能夠協(xié)調(diào)各方利益的“合理使用”制度才能推動我國版權(quán)制度的良好發(fā)展。

（二）“合理使用”制度的發(fā)展思考

我國著作權(quán)法中關(guān)于“合理使用”制度的相關(guān)立法采用的是封閉式立法模式，存在較為僵化的弊端，如在影評類二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成“合理使用”的探討中，“合理使用”的立法較為籠統(tǒng)，認定標準不夠清晰。為解決這一弊端，筆者認為可以將美國立法中的“轉(zhuǎn)換性使用”的相關(guān)理念引入“合理使用”的立法中。

“轉(zhuǎn)換性使用”理論由美國勒瓦爾法官根據(jù)自己的司法審判經(jīng)驗而提出。其指對原作品的二次創(chuàng)作是在原作品的基礎(chǔ)上增添了新的美感、價值、意義和認識，不關(guān)注對原作品內(nèi)容使用的多少，而是關(guān)注其獨創(chuàng)性價值是否增加，以及原作品在新作品中的功能是否發(fā)生了轉(zhuǎn)變。具體到影評類二次創(chuàng)作短視頻的應(yīng)用中，其則體現(xiàn)為介紹、評論或說明的內(nèi)容不是為了展現(xiàn)原作品本身的價值，而是提高創(chuàng)作者對某一或某些問題看法的說服力。筆者認為，“轉(zhuǎn)換性使用”在影評類二次創(chuàng)作短視頻的應(yīng)用是目的的“轉(zhuǎn)換性使用”，即引用原影片的目的不能與原影片的目的相同，而是將原影片作為創(chuàng)作者評論、介紹的對象，表達創(chuàng)作者自己的觀點與看法，令其二次創(chuàng)作作品產(chǎn)生新的與原影片不同的意義與價值。

在我國封閉式立法的情況下，我國的“合理使用”制度相關(guān)立法可以結(jié)合“轉(zhuǎn)換性使用”理論與我國版權(quán)環(huán)境，并可參考“轉(zhuǎn)換性使用”的核心內(nèi)涵，以更加適應(yīng)我國社會的發(fā)展。

四、結(jié)語

“合理使用”制度是立法者為了平衡各方利益而產(chǎn)生的策略，以求保護各方利益，并推動社會文化的繁榮與交流。影評類二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成“合理使用”是一個復(fù)雜的問題，除了在現(xiàn)有的認定標準下進行判斷，裁判者還需要考慮許多其他因素從而進行綜合判斷。我們要對著作權(quán)合理限制，明辨二次創(chuàng)作的合法性，才能保障影視行業(yè)的正常發(fā)展，使著作權(quán)人和公眾的利益處在一個平衡的位置。

同時，為了當今短視頻行業(yè)的健康發(fā)展，我們需要建立健全短視頻版權(quán)規(guī)范與保護體系，規(guī)范二次創(chuàng)作者的創(chuàng)作行為與影評類二次創(chuàng)作短視頻市場;也需要相關(guān)視頻網(wǎng)站和平臺建立對視頻內(nèi)容的事先審查機制和實時信息共享監(jiān)管平臺。此外，視頻網(wǎng)站與平臺的審核人員也應(yīng)加強培訓(xùn)，提高自身辨別二次創(chuàng)作短視頻是否屬于“合理使用”范疇的能力，提高專業(yè)性與實效性。最后，相關(guān)配套機制建設(shè)也應(yīng)適應(yīng)發(fā)展需求，通過完善相關(guān)立法來保護新興領(lǐng)域的版權(quán)利益。

[參考文獻]

[1]梁志文.作品不是禁忌—評《一個饅頭引發(fā)的血案》引發(fā)的著作權(quán)糾紛[J].比較法研究，2007（01）：118-125.

[2]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究（修訂版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

[3]張曼.論TRIPS協(xié)議中“三步檢驗法”存廢之爭和解決途徑[J].暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016（11）：103-108.

[4]張婉清，阮開欣.二次創(chuàng)作的視頻是否構(gòu)成合理使用？[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2017-10-27.