摘 要：從憲法地位與功能的角度觀察，“禮”在中國(guó)古代無(wú)疑具有“憲法”的地位與作用，中國(guó)古代高度的社會(huì)共識(shí)是以禮為核心形成的。清末民初，西方憲法思想與制度涌入時(shí)，從歷史發(fā)展邏輯上說(shuō)，禮本當(dāng)成為接納憲法并與憲法相次更迭的最佳選擇。然而當(dāng)時(shí)的社會(huì)變革卻背離了這一邏輯。當(dāng)西方憲制傳入時(shí)，主張移植憲法、效法西方的主導(dǎo)者們未能自覺(jué)地將禮與憲法相聯(lián)系。在戊戌變法及清末預(yù)備立憲的過(guò)程中，禮與憲法互為畛域，憲法失去了傳統(tǒng)平臺(tái)的依托，禮失去了自我更新的歷史時(shí)機(jī)。民國(guó)初期“孔教入憲”的爭(zhēng)論不僅沒(méi)有厘清禮與憲法的關(guān)系，反而使禮與憲法的對(duì)立進(jìn)一步加深，從而撕裂了社會(huì)的共識(shí)。反思近代以來(lái)，憲法在傳入過(guò)程中始終未能如人所愿成為價(jià)值理念的追求，而是淪為權(quán)力角逐的工具，禮與憲法關(guān)系的曲折未必不是其中重要的原因。

關(guān)鍵詞：禮;憲法;共識(shí);畛域;對(duì)立

中圖分類號(hào)：DF092 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1001-2397（2021）04-0003-14

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.01

禮是中國(guó)古代社會(huì)的主流價(jià)值觀，是人們甄別善惡的標(biāo)準(zhǔn)，其凝聚著高度的社會(huì)共識(shí)。在近代社會(huì)的變革中，尤其是在清末民初的社會(huì)動(dòng)蕩與政治變革中，禮淡出了核心地位。按照清末民初變革主持者們的設(shè)計(jì)，舶來(lái)的憲法應(yīng)該自然而然地取代禮，成為近代中國(guó)社會(huì)新的共識(shí)。但是，歷史的發(fā)展卻不以人們的意志為轉(zhuǎn)移。清末以至民國(guó)時(shí)期，對(duì)從西方舶來(lái)的憲法，國(guó)人的認(rèn)識(shí)始終處在顢頇狀態(tài)中。就“社會(huì)共識(shí)”的凝聚力來(lái)說(shuō)，憲法與禮相比，甚不相侔。對(duì)憲法在近代中國(guó)的發(fā)展不如人意的原因，學(xué)者們大都從憲法的內(nèi)容上進(jìn)行解釋，認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)文化中缺乏“憲法因素”，比如民主、權(quán)利、權(quán)力制衡等，因此禮與憲法是不能兩立的對(duì)立關(guān)系。這種解釋忽視了從憲法自身形成發(fā)展的規(guī)律方面加以解讀——筆者認(rèn)為，忽視了憲法與禮之間的歷史邏輯關(guān)系才是憲法在近代中國(guó)發(fā)展“南橘北枳”、不如人意的原因所在。

眾所周知，一國(guó)憲法，無(wú)論是成文憲法還是不成文憲法、是剛性憲法還是柔性憲法都必然與其歷史傳統(tǒng)息息相關(guān)。憑藉歷史傳統(tǒng)，憲法得以體現(xiàn)民族的精神，得以產(chǎn)生強(qiáng)大的凝聚力而形成民族及社會(huì)的共識(shí)。這個(gè)共識(shí)，是一切法律，甚至是政權(quán)“合法性”的依據(jù)。正因如此，憲法才被稱為“母法”或“根本大法”。然而近代中國(guó)，在憲法的移植過(guò)程中，最能體現(xiàn)中華傳統(tǒng)核心精神的禮與憲法的關(guān)系卻勢(shì)同冰火，不能相容。由于將禮與憲法視為對(duì)立物，所以原本在憲法的引入過(guò)程中最應(yīng)該發(fā)揮溫床與催生作用的禮反倒成了繼受憲法的絆腳石。失去了傳統(tǒng)支撐的憲法在近代中國(guó)的發(fā)展命運(yùn)多舛，舉步維艱。

本文欲從分析禮在中國(guó)古代社會(huì)中的地位與作用入手，反思近代憲法在移植過(guò)程中，禮被忽視、甚至被視為對(duì)立物所帶來(lái)的后果，論證禮與憲法的關(guān)系原本應(yīng)該是相次更迭而不是非此即彼的歷史發(fā)展邏輯，以就教于方家。

一、禮是中國(guó)古代的“憲法”

（一）憲法是社會(huì)共識(shí)的凝聚

以“憲法”定性中國(guó)古代的“禮”，有情非得已之處。近代西學(xué)東漸的過(guò)程中，禮在不同的法律語(yǔ)境中被釋義為“神權(quán)法”“習(xí)慣法”“自然法”“憲法”“民法”等。應(yīng)該承認(rèn)，這種釋義廣受學(xué)界的質(zhì)疑和詬病。因?yàn)椤岸Y植根于中華文明的土壤，有其獨(dú)特的價(jià)值追求，有其獨(dú)特的體系結(jié)構(gòu)。從這一角度來(lái)說(shuō)，禮就是‘禮。”馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》（修訂本），北京大學(xué)出版社2017年版，第116頁(yè)。但是，盡管質(zhì)疑不斷，這種古今比附的“講述”方式卻也廣為學(xué)界接受。因?yàn)楫?dāng)我們欲以現(xiàn)代法學(xué)研究禮時(shí)，根本就無(wú)法脫離當(dāng)代法律話語(yǔ)的闡釋和分析。正如百年前梁?jiǎn)⒊裕骸吧鐣?huì)日復(fù)雜，應(yīng)治之學(xué)日多，學(xué)者斷不能如清儒之專研古典;而固有之遺產(chǎn)，又不可蔑棄，則將來(lái)必有一派學(xué)者焉，用最新的科學(xué)方法，將舊學(xué)分科整治，擷其粹，存其真，續(xù)清儒未竟之緒，而益加以精嚴(yán)，使后之學(xué)者既節(jié)省精力，而亦不墜其先業(yè);世界人之治‘中華國(guó)學(xué)者，亦得有藉焉?！绷?jiǎn)⒊骸肚宕鷮W(xué)術(shù)概論》，上海古籍出版社1998年版，第107頁(yè)。因此，應(yīng)該說(shuō)明的是，將禮比擬于中國(guó)古代的“憲法”，無(wú)非是今人對(duì)古史的一種“分科整治”，是當(dāng)代學(xué)者對(duì)禮的一種憲法學(xué)角度的解讀，其遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是禮的全部，更不是禮的唯一定性。

論證禮在中國(guó)古代的“憲法”地位，首先必須明確憲法的定義和特征。本文所言憲法的定義與特征是從社會(huì)地位與作用加以考察的，即憲法是民眾心目中至高無(wú)上的“根本法”或“大法”，是社會(huì)共識(shí)所在。也就是盧梭所言的除“政治法”“民法”“刑法”三種法律之外的最重要的那一種法律：“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里;它形成了國(guó)家真正的憲法;它每天都在獲得新的力量;當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個(gè)民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺(jué)地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量?！盵法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1987年版，第73頁(yè)。因?yàn)檫@種根本大法的性質(zhì)，以致有法學(xué)家并不將憲法歸類于普通法律，而認(rèn)為憲法是一國(guó)中具有最高地位的獨(dú)特規(guī)章，是體現(xiàn)并凝聚一個(gè)國(guó)家或民族精神的產(chǎn)物，是植根于民眾內(nèi)心的至上之法，是一個(gè)民族最高價(jià)值觀的體現(xiàn)。因?yàn)樗钤谌藗兊男闹?，所以它有“?fù)制”“創(chuàng)制”的能力，甚至可以替代那些衰亡了的法律。

法律史學(xué)家程樹(shù)德歸納憲法“非法律說(shuō)”的根據(jù)有四：“（甲）憲法之成立，在法律以前。（乙）法律以制裁為以要素，而憲法為無(wú)制裁之法律，是謂要素欠缺。（丙）美洲多數(shù)國(guó)家，其制定憲法，與制定普通法律，其機(jī)關(guān)迥別。（?。┓杀亟?jīng)議會(huì)之議決，而憲法則有未經(jīng)過(guò)此程序者?！背虡?shù)德：《憲法歷史及比較研究》，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第48-49頁(yè)。盡管“憲法這個(gè)名詞，在今人的用語(yǔ)中，卻是一個(gè)含有歧義的名詞”王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書(shū)館1948年版（商務(wù)印書(shū)館2012年重?。?，第9頁(yè)。，但值得注意的是，無(wú)論是持“憲法非法律說(shuō)”的學(xué)者，還是持“憲法法律說(shuō)”的學(xué)者，都不否認(rèn)憲法的效力高于普通法和其在法律體系中具有的至高上位法與母法的性質(zhì)，不否認(rèn)憲法是民族精神的體現(xiàn)。

（二）禮規(guī)定了“國(guó)家的根本組織”并具有“創(chuàng)制”作用

中國(guó)古代是否有憲法？如果有的話其究竟是什么？自近代西方憲法學(xué)引入以來(lái)，學(xué)界對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的討論多集中在國(guó)家與憲法的關(guān)系方面。陳茹玄認(rèn)為從廣義的憲法定義而言，“我中國(guó)自有史以來(lái)，未嘗一日無(wú)政府;有政府自有其組織之決定與權(quán)力之分配法，立國(guó)五千年，固無(wú)日不有憲法也?！标惾阈帲骸对鲇喼袊?guó)憲法史》，河南人民出版社2016年版，第1頁(yè)。王世杰、錢端生也認(rèn)為“憲法的特性，在規(guī)定國(guó)家的根本組織?！蓖跏澜堋㈠X端升：《比較憲法》，商務(wù)印書(shū)館1948年版（商務(wù)印書(shū)館2012年重?。?1頁(yè)。從這種實(shí)質(zhì)的特性說(shuō)，“中國(guó)自與其他國(guó)家一樣，歷來(lái)亦自有其憲法;這種憲法并且已久具成文憲法的形式。中國(guó)成文憲法起源于何時(shí)，今雖尚難確定，然自唐以后，確長(zhǎng)有成文形式的憲典——唐開(kāi)元時(shí)代所頒布的《六典》，即此類憲典之最古而至今尚未散佚者?！蓖跏澜?、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書(shū)館1948年版（商務(wù)印書(shū)館2012年重?。?，第22-23頁(yè)。眾所周知，唐玄宗時(shí)期制定的《唐六典》是仿《周禮》之作，而《周禮》則是儒家的經(jīng)典之一，成書(shū)于春秋至漢，是西周官制的追記?！吨芏Y》所記載的內(nèi)容雖不免有許多后人想象附會(huì)的制度，但其所載“天、地、春、夏、秋、冬”六官的設(shè)置與職掌，自秦漢后以至隋唐近千余年間一直為歷代王朝所追求并付諸實(shí)踐，隋唐時(shí)中央行政機(jī)構(gòu)尚書(shū)省下轄的吏、戶、禮、兵、刑、工六部制終于完成了《周禮》中所蘊(yùn)含的對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)職官設(shè)置的理想，自此這一制度一直沿用到清末?！吨芏Y》與《唐六典》以至后來(lái)的《元典章》《大明會(huì)典》《大清會(huì)典》等，無(wú)不是國(guó)家“組織之決定與權(quán)力之分配法”。

從《周禮》到明清“會(huì)典”的歷史發(fā)展，展示了禮起碼具有的三個(gè)特征：一是，禮與典相通，典是由禮發(fā)展而來(lái)的，甚至可以說(shuō)典本身就是禮的一種表現(xiàn)形式。禮與典皆符合憲法不以制裁為要素，而為“無(wú)制裁之法律”的特點(diǎn)。二是，禮在數(shù)千年中國(guó)古代社會(huì)的發(fā)展中不僅在其他法律衰微時(shí)具有“復(fù)制”“代替”那些法律的作用，而且還具有“創(chuàng)制”的能力。三是，從憲法規(guī)定“國(guó)家根本的組織”這一“實(shí)質(zhì)特性”王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書(shū)館1948年版（商務(wù)印書(shū)館2012年重印），第11-15頁(yè)。上來(lái)說(shuō)，毫無(wú)疑問(wèn)，中國(guó)古代的“憲法”就是禮。

（三）禮是植根于人們心中的大法，具有至上的地位

不僅如此，禮所具有的“憲法性”也表現(xiàn)于“形式上的特性”方面，即高于普通法律的效力。盡管這一形式上的特性被憲法學(xué)者視為是“現(xiàn)代憲法的特色”王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書(shū)館1948年版（商務(wù)印書(shū)館2012年重?。?，第9-10頁(yè)。，但在中國(guó)古代社會(huì)中，禮無(wú)疑也具有這樣的特色，任何法律的地位都無(wú)法與禮相埒。就立法而言，禮是法的宗旨;就法的體系而言，禮是法的核心;就司法實(shí)踐而言，與禮相抵觸的法律條文在實(shí)踐中往往會(huì)被擱置、修改，甚至廢除。漢代的“《春秋》決獄”、魏晉南北朝的“引經(jīng)入律”、隋唐律“一準(zhǔn)乎禮”、宋元明清對(duì)《唐律》的延續(xù)等，無(wú)不體現(xiàn)了古人崇禮為至上之法的不二選擇?！岸迨贰敝械摹缎⒂褌鳌贰缎⒘x傳》《列女傳》《游俠傳》等記載了大量的“經(jīng)義斷獄”的司法故事。當(dāng)法律的條文與禮所提倡的忠孝節(jié)義沖突時(shí)，法律往往會(huì)依據(jù)禮而為孝子烈女、忠臣義仆、俠客義士網(wǎng)開(kāi)一面，以弘揚(yáng)禮的精神并彰顯禮所具有的根本大法的地位。

以《明史·孝義傳》為例。其所載為親復(fù)仇的孝子傅楫、何兢、俞孜、張震、孫文等皆被朝廷赦免。其中明孝宗弘治年間（1488—1504）發(fā)生的何兢案頗能體現(xiàn)禮所具有的“根本大法”地位。何兢的父親被知縣所害，何兢率親族數(shù)十人伏于道旁，截?fù)糁h，將知縣打成重傷。其案由刑部、大理寺、巡按御史聯(lián)合多次審理。部民毆官，是犯上作亂的重罪，按律應(yīng)絞。何兢在回答判官“何毆知縣”這個(gè)問(wèn)題時(shí)言：“兢知父仇，不知知縣，但恨未殺之耳?！痹诓榍搴尉楦笍?fù)仇的實(shí)情后，法司擬判“遣戍”，上奏請(qǐng)裁。弘治皇帝批準(zhǔn)了法司的建議，將絞刑改為遣戍?！肚迨犯濉ば⒘x傳》中也記載了一件跨越王朝的復(fù)仇案。明末湖北人李復(fù)新的父親被土匪賈成倫劫殺。當(dāng)時(shí)天下大亂，王法不行，賈成倫又人多勢(shì)眾，李復(fù)新只好佯裝怯懦，使賈成倫無(wú)意再加害于他。清代明祚，社會(huì)安定，李復(fù)新至官府為父伸冤。官府拘押了賈成倫，但又恰逢皇帝頒發(fā)大赦令，賈成倫遇赦出獄。李復(fù)新為父復(fù)仇未果，心有不甘，于是伏于路旁，用石頭砸死了仇人賈成倫，后主動(dòng)到官府自首。知縣憐憫他一片孝心，上書(shū)州府，請(qǐng)赦免李復(fù)新的殺人之罪，并以“孝烈”旌表其門。知縣言：“《禮》言：父母之仇，不共戴天。又言：報(bào)仇者，書(shū)于士，殺之無(wú)罪。赦者，一時(shí)之仁;復(fù)仇者，千古之義。”

將禮置于高于普通法律的地位，也表現(xiàn)在古代社會(huì)的司法官吏選拔考試中?！锻ǖ洹みx舉志》記載了這樣一條唐代銓選官吏的標(biāo)準(zhǔn)：“不習(xí)經(jīng)史無(wú)以立身，不習(xí)法理無(wú)以效職。舉人出身以后當(dāng)宜習(xí)法，其判問(wèn)請(qǐng)皆問(wèn)以時(shí)事、疑獄，令約律文斷決。其有既依律文，又約經(jīng)義，文理弘雅，超然出群，為第一等。其斷以法理，參以經(jīng)史，無(wú)所虧失，粲然可觀，為第二等。判斷依法，有文采，為第三等。頗約法式，直書(shū)可否，言雖不文，其理無(wú)失者，為第四等。此外不收?！贝颂幩缘摹敖?jīng)”就是體現(xiàn)儒家思想的禮;所言的“法理”“理”即為儒家經(jīng)學(xué)中的法律主張。這種官吏銓選的標(biāo)準(zhǔn)顯然是將經(jīng)義（禮）與體現(xiàn)經(jīng)義的法理置于了法條之上。

綜上，無(wú)論是從形式特性，還是從實(shí)質(zhì)特性，禮在中國(guó)古代社會(huì)中都有可以與憲法相比擬的地位，發(fā)揮著可以與憲法相比擬的作用。從何兢只“知父仇，不知知縣”，到官府赦免李復(fù)新而旌表其為“孝烈”，從民到官無(wú)不將禮置于最高上位法的地位。由此而言，在近代西方憲法學(xué)涌入之時(shí)，禮自然應(yīng)成為接納憲法的最佳平臺(tái)。

二、清末：禮與憲法互為畛域

（一）禮在匆忙的變革中失去了對(duì)接憲法的機(jī)會(huì)

以禮作為接納西來(lái)憲法的平臺(tái)，融合中西，連接古今，使西方的憲法經(jīng)過(guò)本土文化的融合改造在中國(guó)落地生根——中西文化大規(guī)模接觸之初，并非沒(méi)有人如此提倡?？l(fā)于十九世紀(jì)40年代系統(tǒng)介紹世界各國(guó)知識(shí)及狀況的圖書(shū)中，如魏源的《海國(guó)圖志》、梁廷楠的《海國(guó)四說(shuō)》、徐繼畬的《瀛寰志略》等，都較為詳細(xì)地介紹了西方的議會(huì)（議院）制度，如徐繼畬言：“英國(guó)之制，相二人……都城有公會(huì)所，內(nèi)分兩所：一曰爵房，一曰鄉(xiāng)紳房。爵房者，有爵位貴人及西教師處之;鄉(xiāng)紳房者，由庶民推擇有才識(shí)學(xué)術(shù)者處之。”徐繼畬：《瀛寰志略》，臺(tái)北商務(wù)印書(shū)館1986年版，第602-603頁(yè)。這便是中國(guó)對(duì)議會(huì)制度最早的詳細(xì)描述。“爵房”與“鄉(xiāng)紳房”在后來(lái)的翻譯中則被稱為“上議院”與“下議院”。直到1896年戊戌變法前夕，梁?jiǎn)⒊凶鳌豆抛h院考》，從《周易》《尚書(shū)》《周禮》《禮記》《孟子》等儒家經(jīng)典著作中考證中國(guó)古代的議政制度，并認(rèn)為以往的中國(guó)，尤其是漢之前“雖無(wú)議院之名，而有其實(shí)”“法先王者，法其意。議院之名，古雖無(wú)之，若其意在昔哲王所恃以均天下也”。梁?jiǎn)⒊骸讹嫳液霞罚ǖ?冊(cè)），中華書(shū)局1989年版，第94-95頁(yè)。西方的議會(huì)制度之所以被人們首先并格外關(guān)注，原因在于其與中國(guó)古已有之的議政制度十分契合。然而，可惜的是這種對(duì)中西制度融合路徑的探討及對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)與西方制度“相通”之處的細(xì)致發(fā)掘并未持續(xù)多久——如眾所周知的那樣，自1894年中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)社會(huì)要求變革之聲陡漲，社會(huì)變革在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)失敗的刺激下也陡然提速，以致古代的傳統(tǒng)完全成為近人批判的鵠的，中國(guó)士人“重新詮釋古典以回應(yīng)新變的途徑”葛兆光：《中國(guó)思想史》第二卷，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第477頁(yè)。及以傳統(tǒng)為平臺(tái)或基礎(chǔ)而融合西方制度及理念的主張不復(fù)見(jiàn)于主流輿論，傳統(tǒng)之禮失去了改造更新的時(shí)機(jī)。

禮之更新的歷史機(jī)遇痛失，也可以從將“根本法”匆忙譯為“憲法”看出。在說(shuō)到“憲法”起源時(shí)，學(xué)者們一般都會(huì)從中國(guó)古代典籍中尋章摘句，以示中國(guó)古已有之。比如1930年陳漢章作《古有憲法考》，文中輯《墨子》等證明夏王朝已有“憲法”。然而，古籍中的“憲法”字意與西來(lái)憲法的表述不僅在字面上不盡相同，含義也大相徑庭。陳曉楓言：“中國(guó)古代典籍中不乏‘賞善罰奸，國(guó)之憲法之類的表述，其中‘憲法一語(yǔ)并不具有根本法或法源法的含義，也不蘊(yùn)含權(quán)力限制和權(quán)利保障的內(nèi)容。”陳曉楓：《中國(guó)近代憲法史》，商務(wù)印書(shū)館2019年版，第11-12頁(yè)。憲，在中國(guó)古語(yǔ)中雖然有“法”“法度”的含義，但“與今人所謂‘憲法則有分別”王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第9頁(yè)。。民國(guó)時(shí)期程樹(shù)德就對(duì)將英文Constitution譯為“憲法”提出異議。程樹(shù)德認(rèn)為民國(guó)初期將清末的“憲法”改稱“約法”的翻譯與“民約之旨暗合，較憲法為勝”。程樹(shù)德：《憲法歷史及比較研究》，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第48頁(yè)。將Constitution匆忙譯為“憲法”的直接后果是隔膜了禮與憲法的聯(lián)系，因?yàn)樵谥袊?guó)傳統(tǒng)的表述中，“憲法”既沒(méi)有“根本法”之意，更沒(méi)有國(guó)與民“約”之義。人們很難將禮與憲法聯(lián)系起來(lái)，憲法在移植的過(guò)程中由此而失去了作為中國(guó)古代根本法——禮的支持。不僅如此，禮與憲法的隔絕，還將中國(guó)人崇尚了數(shù)千年的主流價(jià)值觀——禮推向了憲法的對(duì)立面而遭到批判，社會(huì)共識(shí)因此而被削弱。

（二）以禮為核心的高度的社會(huì)共識(shí)在戊戌維新中終結(jié)

清末的立憲經(jīng)歷了戊戌維新與清廷主持的“預(yù)備立憲”兩場(chǎng)變法，這兩場(chǎng)變法對(duì)近代中國(guó)的影響可謂深遠(yuǎn)。本文不欲評(píng)騭這兩場(chǎng)變法的成敗得失，只想就其所帶來(lái)的禮與憲法互為畛域的客觀結(jié)果及其原因做一探討。

以確立君主立憲制為目標(biāo)的戊戌變法，其領(lǐng)袖人物康有為既未能準(zhǔn)確地理解西學(xué)（新學(xué)），而對(duì)傳統(tǒng)之學(xué)（舊學(xué)）更是缺乏應(yīng)有的尊重。先說(shuō)其西學(xué)之不足。康有為對(duì)西學(xué)與君主立憲的了解，幾乎全部來(lái)自于“道聽(tīng)途說(shuō)”，這就注定了其變法理論不可避免地先天不足，這種不足反映在對(duì)憲法的理解上。在對(duì)憲法的解釋上，康有為牽強(qiáng)地將孔子奉為制憲的始祖，將《春秋》奉為“天下后世”的憲法。他以為：“今各國(guó)之憲法，眾人修之?！洞呵铩分畱椃ǎ皇バ拗?。今各國(guó)之為憲法，限于其一國(guó)，及其一時(shí)?！洞呵铩分疄閼椃ǎ瑒t及于天下后世?！笔捁珯?quán)：《中國(guó)政治思想史》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館2018年版，第672頁(yè)。這一段附會(huì)證明了康有為憲法基礎(chǔ)知識(shí)的匱乏，其不知憲法乃眾人心中之法，須“眾人修之”?？涤袨橛盅裕骸翱鬃右云シ蛑茟椃?，貶天子，刺諸侯，故不能著之書(shū)而口授弟子。師師相傳，以待后世。故待口授以傳。今董仲舒、何休之傳口說(shuō)，所謂不成文憲法焉?！笔捁珯?quán)：《中國(guó)政治思想史》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館2018年版，第673頁(yè)。對(duì)此，蕭公權(quán)直接批評(píng)道：“此康氏不知西政實(shí)況，牽強(qiáng)附會(huì)之一例。不成文憲法，學(xué)者以稱英國(guó)憲法。其體用與《春秋》微言分毫無(wú)涉?！笔捁珯?quán)：《中國(guó)政治思想史》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館2018年版，第673頁(yè)。梁?jiǎn)⒊诳偨Y(jié)清末西方思想輸入的教訓(xùn)時(shí)說(shuō)道：“晚清西洋思想之運(yùn)動(dòng)，最大不幸者一事焉，蓋西洋留學(xué)生，殆全體未嘗參與此運(yùn)動(dòng)。運(yùn)動(dòng)之原動(dòng)力及其中堅(jiān)，乃在不通西洋語(yǔ)言文字之人。坐此為能力所限，而稗販、破碎、籠統(tǒng)、膚淺、錯(cuò)誤諸弊，皆不能免。故運(yùn)動(dòng)垂二十年，卒不能得一健實(shí)之基礎(chǔ)，旋起旋落，為社會(huì)所輕?！绷?jiǎn)⒊骸肚宕鷮W(xué)術(shù)史概論》，上海古籍出版社1998年版，第98頁(yè)。再說(shuō)康有為對(duì)傳統(tǒng)之學(xué)的不尊重?？涤袨橐浴巴泄鸥闹啤钡男问綄?duì)中國(guó)傳統(tǒng)進(jìn)行了有史以來(lái)最尖銳的批判。他作《新學(xué)偽經(jīng)考》，大聲疾呼二千年來(lái)所傳儒家經(jīng)典為“偽經(jīng)”，認(rèn)為東漢自劉歆以來(lái)所傳承的儒家經(jīng)典“真?zhèn)坞s糅”不足為據(jù);孔子之道自東漢以來(lái)也早已是“變亂喪失”，不足為憑?？涤袨椋骸缎聦W(xué)偽經(jīng)考》，中華書(shū)局1956年版，“重刻偽經(jīng)考后序”。又作《孔子改制考》康氏之《孔子改制考》付梓于1897年，是其變法維新的理論根據(jù)。參見(jiàn)康有為：《孔子改制考》中華書(shū)局1958年版。，將孔子裝扮成改制變法的先驅(qū)，并言：“孔子卒后二千三百七十六年，康有為讀其（孔子）遺言，淵淵然思，凄凄然悲?！笨涤袨椋骸犊鬃痈闹瓶肌罚腥A書(shū)局1958年版，第1頁(yè)。由此否定了孔子之后的學(xué)術(shù)傳承。康有為打出儒家及孔子的旗幟，目的不是要“恢復(fù)”舊學(xué)傳統(tǒng)，恰恰相反，其意在從根本上否定中國(guó)的傳統(tǒng)之學(xué)，為全盤效法西方的變法維新鳴鑼開(kāi)道。當(dāng)時(shí)保守派代表人物葉德輝一針見(jiàn)血地指出：康有為“先作《偽經(jīng)考》，欲攪亂朝政，而又作《改制考》，其貌則孔（子）也，其心則夷也?！碧K輿匯編：《翼教叢編》，上海書(shū)店出版社2002年版，第165頁(yè)?？涤袨閷?duì)孔子改制，尤其對(duì)經(jīng)學(xué)的考據(jù)，因?yàn)槠湔蔚哪康亩哂袠O大的隨意性，其故意曲解儒家經(jīng)典以為現(xiàn)實(shí)的變法服務(wù)，時(shí)人以為“異學(xué)”，幾次遭到朝廷的“降旨?xì)О妗?。參?jiàn)錢玄同：《重論經(jīng)今古文問(wèn)題》，載《新學(xué)偽經(jīng)考》，中華書(shū)局1956年版，第383頁(yè)。康有為本人也不諱言自己倡導(dǎo)的這場(chǎng)維新變法的目的是要“全變”舊制，以建“君主立憲”之國(guó)?？涤袨檎J(rèn)為，變法是救國(guó)的唯一途徑，“不變”則亡，“小變”亦亡：“觀萬(wàn)國(guó)之勢(shì)，能變則全，不變則亡。全變則強(qiáng)，小變?nèi)酝觥！笨涤袨椋骸渡锨宓鄣诹鶗?shū)》，載《康有為政論集》（上冊(cè)），中華書(shū)局1981年版，第211頁(yè)。在康有為“全變”的方案中，沒(méi)有傳統(tǒng)與舊學(xué)的立足之地，孔子與儒家經(jīng)典不過(guò)是被利用的政治工具。難怪錢穆在《中國(guó)近三百年學(xué)術(shù)史》中評(píng)價(jià)戊戌時(shí)期康有為的“尊孔”完全是一場(chǎng)“假戲”：“近人（民國(guó)初期）所主‘打倒孔家店者，與長(zhǎng)素（康有為）之尊孔，實(shí)同一見(jiàn)解，無(wú)大異也?！卞X穆：《中國(guó)近三百年學(xué)術(shù)史》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館1997年版，第781頁(yè)。戊戌變法雖然打著孔子的旗號(hào)，但客觀上卻背離了傳統(tǒng)，分裂了傳統(tǒng)社會(huì)的共識(shí)，而康有為們熱切希望形成的“立憲”共識(shí)亦未能形成。

經(jīng)過(guò)戊戌變法，“憲法”“立憲”“憲制”“國(guó)會(huì)”“權(quán)利”等成為社會(huì)的時(shí)髦詞，然而禮則依恃傳統(tǒng)強(qiáng)大的慣性，影響也依然廣泛。在戊戌變法的同一年，也就是1898年，光緒皇帝“詳加披覽”了朝廷重臣、洋務(wù)派首領(lǐng)張之洞為反對(duì)康有為維新變法、君主立憲而撰寫的《勸學(xué)篇》，并大加贊賞，認(rèn)為張之洞“持論平正通達(dá)”張之洞《勸學(xué)篇》，馮天瑜、姜海龍譯注，中華書(shū)局2018年版，第1頁(yè)。，令總理衙門排印300部下發(fā)各省官紳，《勸學(xué)篇》因此刊行天下，備受推崇。邢超：《戊戌變法真相》，中國(guó)青年出版社2015年版，第222頁(yè)。張之洞在《勸學(xué)篇》中將傳統(tǒng)禮教的核心“三綱”與康有為君主立憲所倡導(dǎo)的民權(quán)、平等思想直接對(duì)立。他認(rèn)為：“圣人之所以為圣人，中國(guó)之所以為中國(guó)，實(shí)在于此（三綱）。故知君臣之綱，則民權(quán)之說(shuō)不可行也;知父子之綱，則父子問(wèn)罪免喪廢祀之說(shuō)不可行也;知夫婦之綱，則男女平等之說(shuō)不可行也。”張之洞：《勸學(xué)篇》，馮天瑜、姜海龍譯注，中華書(shū)局2018年版，第72-73頁(yè)。張之洞的主張即使在維新立憲成為時(shí)尚之時(shí)也不孤單。也是在1898年，大儒王先謙的門生、湖南士子蘇輿將當(dāng)時(shí)反對(duì)維新變法的論章摘錄匯為一書(shū)，名為《翼教叢編》。此處之“教”，所指當(dāng)然是傳統(tǒng)的禮教。蘇輿在該書(shū)的“序”中對(duì)康有為提倡的君主立憲說(shuō)痛加貶斥。他直指康有為的學(xué)說(shuō)為“邪說(shuō)”，認(rèn)為康有為作為“變法依據(jù)”的《新學(xué)偽經(jīng)考》是“偽六籍，滅圣經(jīng)也”;《孔子改制考》是“托改制，亂成憲也”。

除變法的反對(duì)者旗幟鮮明地維護(hù)禮教外，學(xué)界還存在著另一種方式抗拒立憲思想的傳入與普及，即“一心只讀圣賢書(shū)”，對(duì)蜂擁而入的西學(xué)視若無(wú)睹。美國(guó)學(xué)者張灝在研究梁?jiǎn)⒊枷霑r(shí)驚訝地發(fā)現(xiàn)了這一現(xiàn)象：“19世紀(jì)末中國(guó)的一些重要思想人物，如陳灃、朱次琦、朱一新和王闿運(yùn)的思想，很少顯示出西方影響的跡象。對(duì)于這些人來(lái)說(shuō)，如同1840年之后50年里的大部分士紳一樣，核心關(guān)切的仍然是那些有關(guān)儒家學(xué)說(shuō)的傳統(tǒng)問(wèn)題?！盵美]張灝：《梁?jiǎn)⒊c中國(guó)思想的過(guò)渡》，崔志海、葛夫平譯，江蘇人民出版社1995年版，第3頁(yè)。

（三）“預(yù)備立憲”未能承擔(dān)起歷史的使命

君主立憲的主張?jiān)谖煨缱兎ㄊ『蟛⑽赐顺鰵v史舞臺(tái)，在鎮(zhèn)壓了戊戌變法后，以慈禧為首的清廷卻接過(guò)了戊戌變法的旗幟，自上而下地推行以“立憲”為目標(biāo)的變法。不幸的是，由朝廷主導(dǎo)的這場(chǎng)變法高度重視的是憲法對(duì)君權(quán)的維護(hù)而不是制約，而對(duì)一國(guó)憲法與一國(guó)歷史文化傳統(tǒng)的關(guān)系更是無(wú)暇觸及。具有“創(chuàng)制”與“復(fù)制”能力的禮在這場(chǎng)朝廷主持的變法中被忽視，幾乎完全缺位。

盡管“預(yù)備立憲”是在清廷掌權(quán)者的推動(dòng)下進(jìn)行的，盡管立憲似乎已然成為社會(huì)追逐的時(shí)髦，但以憲法為基礎(chǔ)的社會(huì)共識(shí)遠(yuǎn)未達(dá)成，相反，“預(yù)備立憲”引發(fā)了社會(huì)共識(shí)的撕裂。被清廷鎮(zhèn)壓了的戊戌維新派，在肯定清廷“預(yù)備立憲”的同時(shí)，也“不滿意清政府在實(shí)行立憲的步驟上拖延時(shí)日，蹣跚而行”《辛亥革命前十年間時(shí)論選集》（第二卷上冊(cè)），三聯(lián)書(shū)店1977年版，第3頁(yè)。。而以孫中山為首的民主共和派則將清廷的“預(yù)備立憲”視為一場(chǎng)對(duì)民眾的欺騙。反映民主共和思想的《民報(bào)》揭示清政府的立憲是“假借立憲之空名，以涂飾天下之耳目”?！缎梁ジ锩笆觊g時(shí)論選集》（第三卷），三聯(lián)書(shū)店1977年版，第36頁(yè)。著名歷史學(xué)家蔣廷黻在其力著《中國(guó)近代史》中評(píng)論道：1908年“清政府頒布憲法大綱，并規(guī)定九年為預(yù)備時(shí)期。如果要真立憲，九年的預(yù)備期實(shí)在還不夠，但是因?yàn)楫?dāng)時(shí)國(guó)人對(duì)清政府全不信任，故反對(duì)九年的預(yù)備，說(shuō)清政府不過(guò)借預(yù)備之名以擱置立憲”。蔣廷黻：《中國(guó)近代史》，中國(guó)出版集團(tuán)現(xiàn)代出版社2017年版，第90頁(yè)。該著作于1938年，被譽(yù)為中國(guó)近代史的開(kāi)山之作。可見(jiàn)，清廷在當(dāng)時(shí)的孤立。這種對(duì)清廷的不信任與質(zhì)疑甚至一直影響到今人對(duì)清廷預(yù)備立憲的認(rèn)識(shí)：“清廷的預(yù)備立憲是一場(chǎng)騙局”是各種版本的高等院?！吨袊?guó)法制史》教材對(duì)預(yù)備立憲的評(píng)價(jià)。在高放等著的《清末立憲史》這樣經(jīng)典的研究著作中，也斷言：“五大臣出洋考察政治，企圖為清政府的立憲騙局部署一個(gè)要著，即對(duì)外，表示出清政府不甘墨守成規(guī)，決心要學(xué)習(xí)西法以適應(yīng)列強(qiáng)的要求;對(duì)內(nèi)，則表示要變法圖強(qiáng)，力求振作，借以安撫人心，拉攏立憲派以抵制革命?！备叻诺龋骸肚迥┝検贰?，中國(guó)出版集團(tuán)華文出版社2012年版，第108頁(yè)。

在清廷、戊戌維新派、民主共和派相互角力的同時(shí)，清廷統(tǒng)治者內(nèi)部對(duì)立憲亦未能形成共識(shí)。關(guān)于“預(yù)備立憲”的爭(zhēng)論，參見(jiàn)高放等著的《清末立憲史》，中國(guó)出版集團(tuán)華文出版社2012年版，第四章“清政府預(yù)備立憲的出籠”。《清末籌備立憲檔案史料》匯集摘選了自光緒三十一年（1905）十二月至宣統(tǒng)三年（1911）九月不足六年間朝廷中有關(guān)“預(yù)備立憲”的奏折63篇，言立憲之弊者達(dá)10余篇。比如“御史劉汝驥奏請(qǐng)張君權(quán)折”“內(nèi)閣學(xué)士文海奏立憲有六大錯(cuò)請(qǐng)查核五大臣所考政治并即裁撤厘定官制館”“內(nèi)閣中書(shū)王寶田等條陳立憲更改官制之弊呈”“章京鮑心增條陳護(hù)惜三綱、振興吏治等項(xiàng)不必泥言立憲呈”“檢選知縣舉人褚子臨等條陳憲政八大錯(cuò)十可慮呈”等。反對(duì)立憲者大都強(qiáng)調(diào)中西傳統(tǒng)不同，抑君權(quán)申民權(quán)的立憲不得行于中國(guó)。如御史劉汝驥言：“歐洲百年前，其君暴戾恣睢，殘民以逞，其病蓋中于專制，以立憲醫(yī)之當(dāng)也。而我則官驕吏窳，兵疲民困，百孔千瘡。其病總由于君權(quán)之不振，何有于專，更何有于制？”“且夫立憲之說(shuō)行之彼國(guó)，猶利害相兼者也，施之我國(guó)，則有百害而無(wú)一利。”故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（上冊(cè)），中華書(shū)局1979年版，第107-108頁(yè)。

（四）清末社會(huì)共識(shí)的分化

讓我們總結(jié)一下清末禮與憲法關(guān)系在復(fù)雜的社會(huì)變革中的演變：

首先，主導(dǎo)戊戌變法的維新派康有為以“孔子改制”作為變法的理論與歷史依據(jù)，主張全面改制。雖然在戊戌變法伊始，康有為就上折“請(qǐng)尊孔圣為國(guó)教”;湯志鈞編：《康有為政論集》（上冊(cè)），中華書(shū)局1981年版，第279-284頁(yè)。變法中，又上“請(qǐng)定立憲開(kāi)國(guó)會(huì)折”，懇請(qǐng)皇帝“上師堯、舜、三代，外采東西強(qiáng)國(guó)，立行憲法，大開(kāi)國(guó)會(huì)”。湯志鈞編：《康有為政論集》（上冊(cè)），中華書(shū)局1981年版，第339頁(yè)。但是，因?yàn)檫@是一場(chǎng)地道的形“中”而實(shí)“西”的變革，所以禮對(duì)憲法不但沒(méi)有起到應(yīng)有的“接引”作用，反而由于康有為等對(duì)傳統(tǒng)舊學(xué)的隨意批判，折損了孔子與儒家所具有的權(quán)威，破壞了禮固有的凝聚力。錢穆曾言：“長(zhǎng)素何以必奉孔子為教主？以西人有教主故?！薄伴L(zhǎng)素貌為尊孔，實(shí)則尊西俗。”錢穆：《中國(guó)近三百年學(xué)術(shù)史》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館1997年版，第780頁(yè)。

其次，推行變法的朝廷當(dāng)權(quán)者并未關(guān)注到禮與憲法兩者的可比與嬗變關(guān)系。戊戌變法時(shí)的光緒皇帝將禮與憲法作為兩條平行線，一方面支持君主立憲，另一方面也企圖堅(jiān)守禮教。他肯定張之洞的《勸學(xué)篇》，目的在于“俾得廣為刊布，實(shí)力勸導(dǎo)，以重名教”。張之洞：《勸學(xué)篇》，馮天瑜、姜海龍譯注，中華書(shū)局2016年版，第1頁(yè)。其結(jié)果是立憲難行，禮教難保。而主持“預(yù)備立憲”的清廷當(dāng)權(quán)者更是沒(méi)有想到禮對(duì)憲法的接引功能，無(wú)視憲法的基本宗旨，而過(guò)于關(guān)注憲法對(duì)君權(quán)的維護(hù)。加之預(yù)備立憲是清廷在鎮(zhèn)壓了戊戌變法后反而接過(guò)了變法者的主張而進(jìn)行的，這種出爾反爾的舉措使民眾對(duì)預(yù)備立憲充滿疑惑。預(yù)備立憲的成果《欽定憲法大綱》也由于民眾的不信任，不僅沒(méi)有起到凝聚社會(huì)共識(shí)的作用，反而激起社會(huì)輿論對(duì)清廷的不滿與批判。

再次，清廷及社會(huì)的保守勢(shì)力在禮與憲法關(guān)系的認(rèn)識(shí)上同樣乏善可陳，他們對(duì)禮與憲法關(guān)系的認(rèn)識(shí)未出“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的窠臼。在戊戌維新與預(yù)備立憲中，他們關(guān)注到憲法對(duì)禮教的沖擊與凝聚于禮的社會(huì)共識(shí)的分裂，但他們將禮與憲法對(duì)立起來(lái)，欲以禮抵御憲法學(xué)說(shuō)的浸入。

綜上所述，清末之時(shí)，立憲在輿論上雖然成為主流，但由于不能厘清禮與憲法的關(guān)系，憲法在中國(guó)落地后沒(méi)有傳統(tǒng)平臺(tái)的接納，故難以取代禮而發(fā)揮根本大法及凝聚共識(shí)的作用。禮與憲法的對(duì)立直接導(dǎo)致了民國(guó)初期禮的崩潰及憲法淪為權(quán)力的工具。

三、民初：禮教的崩潰與憲法的虛設(shè)

不同文化間的交流與融合自有其規(guī)律，高旭晨認(rèn)為“法系融合的基本前提有兩個(gè)”，一是有融合的必要;二是“雙方應(yīng)該是同質(zhì)的、互相了解的，或可以互相理解的”。即有“傳統(tǒng)上的互相認(rèn)可”方可進(jìn)行。高旭晨：《傳統(tǒng)——法系融合之基礎(chǔ)》，載《中國(guó)法律近代化論集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第36-37頁(yè)。從這一規(guī)律來(lái)說(shuō)，中國(guó)古代的禮與西方的憲法在戊戌維新之前，尚具備融合的條件，即禮與憲法有著相同或相通之處。比如相同之處有：禮與憲法在各自社會(huì)中都有至上的地位、都有凝聚共識(shí)的作用、都有穩(wěn)定性的特征。在具體的內(nèi)容方面，禮與憲法也有著相通之處，比如：中國(guó)古代雖然沒(méi)有現(xiàn)代意義上的權(quán)力限制，但對(duì)帝王與官吏的道德要求、官僚機(jī)構(gòu)間的職能分工與制約并不缺位;雖然沒(méi)有現(xiàn)代民主思想，但卻有著與當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展相匹配的民本主義;雖然沒(méi)有現(xiàn)代的權(quán)利意識(shí)，但也有著全社會(huì)一直認(rèn)可的“議政”標(biāo)準(zhǔn)。戊戌維新與預(yù)備立憲之后，我們中斷了自身的傳統(tǒng)，解體了數(shù)千年以禮為核心的法系，“不再在過(guò)去數(shù)千年間的舊典成憲內(nèi)求其出路”。陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)法制史概要》，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第335頁(yè)。而在效法西方憲法時(shí)又迷失了自我，反倒喪失了與西來(lái)憲法融合的資本與能力。

（一）禮與憲法在“傳統(tǒng)上的互相認(rèn)可”

從憲法的地位與作用的角度加以考察，禮無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是接納舶來(lái)憲法的平臺(tái)。憲法在西方是民族精神和情感的展現(xiàn)，是為傳統(tǒng)文化所肯定的主流價(jià)值觀的發(fā)展，這一點(diǎn)與禮在中國(guó)的地位和作用極為相似。禮在中國(guó)古代的“憲法”地位已如前所述，《禮記·禮運(yùn)》引孔子言：“故壞國(guó)、喪家、亡人，必先去其禮?！闭f(shuō)的就是禮的這種至上地位。因此，憲法移植的最好媒介非禮莫屬。禮與憲法在清末民初的變革中按歷史邏輯發(fā)展本當(dāng)兩者并存，相次更迭，以逐漸完成社會(huì)共識(shí)由禮向憲法的轉(zhuǎn)移。

禮在中國(guó)古代的憲法作用，在西方一些思想家的論述中也可以得到佐證。這就是許多西方思想巨擘徑直以“憲法”詮釋中國(guó)的“禮”。被譽(yù)為“歐洲孔子”的法國(guó)重農(nóng)學(xué)派弗朗斯瓦·魁奈，將禮的規(guī)范及所體現(xiàn)的價(jià)值觀視為中國(guó)的“基本法”（憲法），并認(rèn)為其對(duì)正在發(fā)展的西方啟蒙運(yùn)動(dòng)不無(wú)啟發(fā)。在其所著的《中華帝國(guó)的專制制度》中，魁奈專設(shè)兩章敘述中國(guó)古代的“基本法”與“實(shí)在法”，闡釋禮義的儒家著作甚至被魁奈稱為“圣書(shū)”“經(jīng)書(shū)”[法]弗朗瓦斯·魁奈：《中華帝國(guó)的專制制度》，談敏譯，商務(wù)印書(shū)館1992年版，第49-77頁(yè)。?？沃赋觯骸斑@些記載著國(guó)家基本法的書(shū)籍，很容易得到，連皇帝也必須遵守這些法規(guī)?！盵法]弗朗瓦斯·魁奈：《中華帝國(guó)的專制制度》，談敏譯，商務(wù)印書(shū)館1992年版，第63頁(yè)。“中國(guó)的基本法完全不受皇帝的支配?！盵法]弗朗瓦斯·魁奈：《中華帝國(guó)的專制制度》，談敏譯，商務(wù)印書(shū)館1992年版，第74頁(yè)。與贊賞中國(guó)的魁奈不同，對(duì)中國(guó)持有批判態(tài)度的孟德斯鳩，也同樣明確地指出禮是“銘刻在中國(guó)人的心中和精神里”的大法。他指出：“中國(guó)政體大獲成功，原因就在于一絲不茍地遵守禮儀。中國(guó)人在年輕時(shí)學(xué)習(xí)禮儀，此后又把一生都用來(lái)實(shí)踐禮儀。文人教授禮儀，官員宣揚(yáng)禮儀。事無(wú)巨細(xì)，禮儀無(wú)所不在。”[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上卷），許明龍譯，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第365頁(yè)。西方學(xué)界對(duì)中國(guó)古代禮所具有的“憲法性”的揭示一直持續(xù)到當(dāng)下。美國(guó)著名中國(guó)問(wèn)題專家費(fèi)正清言：孔子“重視朝廷禮儀、國(guó)家大典以及對(duì)祖先和五倫關(guān)系中的正當(dāng)行為。這套準(zhǔn)則的中心原則之一是‘舉措按名分（禮）。君子依于禮，而禮的教導(dǎo)是寫在典籍里的”。[美]費(fèi)正清：《美國(guó)與中國(guó)》（第四版），張理京譯，世界知識(shí)出版社2002年版，第57頁(yè)。我國(guó)香港學(xué)者科大衛(wèi)對(duì)禮中的“家廟”設(shè)置由上而下、最終成為全社會(huì)的共同準(zhǔn)則也做了細(xì)致地描述?？拼笮l(wèi)：《皇帝和祖宗：華南的國(guó)家與宗族》，卜永堅(jiān)譯，江蘇人民出版社2010年版，第11頁(yè)。他指出，明代“修建祠堂，蔚然成風(fēng)，因?yàn)槌⒁残薷牧寺衫杂侠习傩辗抡展俜健覐R形制修建祠堂的熱情”，“首先是富裕人家仿照官方‘家廟形制修建祠堂，后來(lái)連貧窮人家也照學(xué)如儀”?？拼笮l(wèi)：《皇帝和祖宗：華南的國(guó)家與宗族》，卜永堅(jiān)譯，江蘇人民出版社2010年版，第12頁(yè)。禮已然深入到了古代中國(guó)的基層社會(huì)。

也許是“不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中”的緣故，與西方學(xué)界不同，清末民初西方憲法學(xué)說(shuō)大規(guī)模涌入時(shí)學(xué)界卻鮮有人將禮與“憲法”相提并論，更遑論以禮作為接納憲法的平臺(tái)了。相反，人們過(guò)于注重禮與憲法的“不兩立”或風(fēng)馬牛不相及。禮由此失去了改造更新成為憲法并成為新的社會(huì)共識(shí)的歷史機(jī)會(huì)。

（二）禮的崩潰

民初政治局勢(shì)紛擾，學(xué)派主張繁雜，社會(huì)共識(shí)撕裂，民初有主張恢復(fù)清室的復(fù)辟派，如劉廷琛、勞乃宣等;有主張?jiān)绖P稱帝的君憲派，如楊度、嚴(yán)復(fù)等;有獨(dú)樹(shù)一幟的聯(lián)邦論者;有孫中山等的三民主義、民主共和等。參見(jiàn)楊幼炯：《中國(guó)政治思想史》，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第342-360頁(yè)。不同的思想家對(duì)傳統(tǒng)之禮在民國(guó)初期的狀況有著迥然不同的評(píng)價(jià)。如：“章太炎哀嘆‘降及今茲，三綱九法無(wú)不催破……然后知陽(yáng)明所謂洪水猛獸者，宋明間實(shí)未至此，而今卒見(jiàn)之也‘世衰道微未有如今之甚也?！辈躺兴迹骸吨袊?guó)思想研究法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2015年版，第308頁(yè)。而蔡尚思的看法則截然相反，他認(rèn)為1912年至1915年“《新青年》雜志創(chuàng)刊前，關(guān)于尊孔讀經(jīng)忠君問(wèn)題，除了大總統(tǒng)袁世凱多次下令，軍閥官僚張勛、趙戴文、徐世昌等，文人康有為、陳煥章、梁?jiǎn)⒊?、?yán)復(fù)……還有宗圣會(huì)、孔道會(huì)、孔教會(huì)、尊孔崇道會(huì)、孔社、寰球尊孔總教會(huì)、經(jīng)學(xué)會(huì)等如雨后春筍地紛紛出現(xiàn)，恍惚仍然是封建社會(huì)時(shí)代”。蔡尚思：《中國(guó)思想研究法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2015年版，第326頁(yè)。

在諸多的學(xué)派中，康有為等人在經(jīng)歷了戊戌維新與預(yù)備立憲的失敗后，開(kāi)始對(duì)清末立憲進(jìn)行反思，一批戊戌維新者紛紛回歸傳統(tǒng)?？涤袨樵谧约簞?chuàng)辦的專門刊載康氏一人文章的《不忍》雜志上發(fā)文，抨擊民初政治與社會(huì)的亂象，提倡將孔子的學(xué)說(shuō)奉為“孔教”，并以之為“國(guó)教”。此時(shí)的康有為發(fā)出了對(duì)戊戌變法的懺悔，以期警醒社會(huì)：“追思戊戌時(shí)，鄙人創(chuàng)議立憲，實(shí)鄙人不察國(guó)情之巨謬也。程度未至而超越為之，猶小兒未能行而學(xué)逾墻飛瓦也?！笨涤袨椋骸秶?guó)會(huì)嘆》，載《不忍雜志匯編》（二），廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第604頁(yè)。梁?jiǎn)⒊m然反對(duì)康有為將孔子學(xué)說(shuō)稱為“孔教”梁?jiǎn)⒊裕骸皢⒊匀院螅呀^口不談‘偽經(jīng)，亦不甚談‘改制。而其師康有為大倡設(shè)孔教會(huì)、定國(guó)教、祀天配孔諸義，國(guó)中附和不乏。啟超不謂然，屢起而駁之?！眳⒁?jiàn)梁?jiǎn)⒊骸肚宕鷮W(xué)術(shù)概論》，上海古籍出版社1998年版，第86頁(yè)。，但他對(duì)戊戌維新時(shí)思想界的“粗率淺薄”也有深刻的反思，他自責(zé)到：“啟超之在思想界，其破壞力確不小，而建設(shè)則未有聞。晚清思想界之粗率淺薄，啟超與有罪焉。”梁?jiǎn)⒊骸肚宕鷮W(xué)術(shù)概論》，上海古籍出版社1998年版，第89頁(yè)。民初的康有為不僅將戊戌維新時(shí)提倡的“尊孔”假戲真做，而且在維護(hù)國(guó)學(xué)方面更是有過(guò)之無(wú)不及。蕭公權(quán)認(rèn)為：康有為此時(shí)的主張已經(jīng)與戊戌時(shí)期反對(duì)變法的洋務(wù)派并無(wú)二致，其“多行歐美一新法，則增中國(guó)一大害”之論：“實(shí)與張之洞輩‘中學(xué)為體，西學(xué)為用之主張相呼應(yīng)。以視戊戌，不僅判若兩人，且有每下愈況之嘆?！笔捁珯?quán)：《中國(guó)政治思想史》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館2011年版，第702頁(yè)。錢穆亦認(rèn)為：康有為“自維新一變而為頑固，又各趨極端”。錢穆：《中國(guó)近三百年學(xué)術(shù)史》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館1997年版，第763頁(yè)。在康有為等人的鼓噪下，民國(guó)初年尊孔組織紛紛成立。正是在這種背景下，1913年修訂《中華民國(guó)憲法草案》時(shí)，發(fā)生了“國(guó)教案”。即在憲法起草委員會(huì)二十一次會(huì)議上，議員陳銘鑒提出“以孔教為國(guó)教”及“孔教入憲”的動(dòng)議，引起爭(zhēng)論。關(guān)于1913年立憲過(guò)程中，“孔教入憲”的爭(zhēng)論，參見(jiàn)馬賽：《民國(guó)立憲活動(dòng)中的孔教問(wèn)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。陳茹玄記道：“聞當(dāng)日憲法起草委員會(huì)中屬進(jìn)步黨之委員，主張以孔子為國(guó)教;而屬國(guó)民黨之委員則極力反對(duì)之，結(jié)果兩方互讓，遂有此句之加入?！标惾阈帲骸对鲇喼袊?guó)憲法史》，河南人民出版社2016年版，第51頁(yè)。陳茹玄所說(shuō)的“此句”，即1913年《中華民國(guó)憲法草案》中的第十九條：“國(guó)民教育，以孔子之道為修身大本?！?916年的“憲法修正案”中“議決刪除”此條，而改為第十一條規(guī)定：“中華民國(guó)人民，有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律，不受限制。”

“國(guó)教案”是民國(guó)初期傳統(tǒng)之禮的回光返照。孔教，如陳獨(dú)秀所言，其“精華曰禮教，為吾國(guó)倫理政治之根本”。陳獨(dú)秀：《獨(dú)秀文存》，安徽人民出版社1987年版，第73頁(yè)。民國(guó)之初，禮教雖然未能在憲法中取得“國(guó)教”的地位，但“尊孔”條款的入憲總算是使傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)有了聯(lián)系。但令人不解的是，在頻繁的憲法廢立過(guò)程中，“尊孔”條款不僅時(shí)有時(shí)無(wú)，而且即使有所規(guī)定，其條款也猶如具文，其并未能阻止甚至延緩禮的崩潰。1917年，康有為在重新刊刻舊著《新學(xué)偽經(jīng)考》時(shí)言“尊孔”頗受時(shí)論及來(lái)自官方的否定和攻擊：“至于今也，并二千年教主之孔子而攻之，何有于所作之經(jīng)！即未攻孔子，而政府布令于學(xué)官，已廢讀經(jīng)，何有于經(jīng)說(shuō)！蓋孔教廢，人道廢，固由政俗致之?！薄爸乜虃谓?jīng)考后序”，載康有為：《新學(xué)偽經(jīng)考》，中華書(shū)局1956年版，第378頁(yè)。憲法中規(guī)定了“尊孔”條文，而現(xiàn)實(shí)中對(duì)孔子與禮教的批判卻愈演愈烈，經(jīng)學(xué)不僅從主流意識(shí)形態(tài)中退出，而且政府亦“布令于學(xué)官，已廢讀經(jīng)”。民國(guó)初年對(duì)禮的維護(hù)與批判，參見(jiàn)蔡尚思：《中國(guó)思想研究法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2015年版，第288-382頁(yè)。

憲法中的“尊孔”條款成為虛文及終被廢止，原因是多方面的：首先，民國(guó)初期，經(jīng)過(guò)清末戊戌維新與預(yù)備立憲，禮在人們的批判反思中，早已退出主導(dǎo)地位，習(xí)經(jīng)者寥寥無(wú)幾，精通經(jīng)學(xué)者更是凋零。胡適曾在1922年的日記中感嘆：“現(xiàn)今的中國(guó)學(xué)術(shù)界真凋敝零落了。舊式學(xué)者只剩王國(guó)維、羅振玉、葉德輝、章炳麟四人，其次則半新半舊的過(guò)渡學(xué)者，也只有梁?jiǎn)⒊臀覀儙讉€(gè)人?！鞭D(zhuǎn)引自劉夢(mèng)溪主編：《中國(guó)現(xiàn)代學(xué)術(shù)經(jīng)典》，河北教育出版社1996年版，第53頁(yè)。其次，主張“奉孔教為國(guó)教”的主要人物康有為雖然被一些人譽(yù)為“國(guó)學(xué)大師”，但在葉德輝等真正經(jīng)學(xué)家的眼中不過(guò)是“自以為是”“不足與言學(xué)問(wèn)”的人;而被胡適稱為“半新半舊”過(guò)渡人物的梁?jiǎn)⒊诮?jīng)學(xué)家的眼中竟然連讀《通典》的資格都不具備。參見(jiàn)章太炎：《國(guó)學(xué)講演錄》，華東師范大學(xué)出版社1995年版，第156頁(yè)。章太炎說(shuō)：“民國(guó)以還，在官多寡學(xué)之徒。葉德輝嘗告余：康氏自以為是，不足與言學(xué)問(wèn)。梁氏之徒，尚知謙抑，嘗問(wèn)欲明典章制度，宜讀何書(shū)？則告知以可讀《通考》。余問(wèn)何以不舉《通典》？葉笑曰：尚不配讀《通典》也。”可見(jiàn)民國(guó)時(shí)期，經(jīng)學(xué)的衰敗。在經(jīng)學(xué)如此衰敗，幾成絕學(xué)的狀況下，憲法的“尊孔”條款難以有堅(jiān)實(shí)的理論學(xué)術(shù)支撐和社會(huì)基礎(chǔ)。此外，戊戌時(shí)，康有為打著孔子的旗號(hào)變法，而初衷卻是維新立憲。此時(shí)的康有為又打著孔教的旗號(hào)，目的卻是為了復(fù)辟君主制。蕭公權(quán)認(rèn)為：“在康氏的心曲中，?；蕿榈谝涣x，而愛(ài)護(hù)孔教、國(guó)魂尚為第二義。?；什坏?，復(fù)辟不成，乃專注其情意于保教一事?！笔捁珯?quán)：《中國(guó)政治思想史》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館2018年版，第703頁(yè)。陳獨(dú)秀對(duì)與復(fù)辟捆綁在一起的“尊孔”更是表達(dá)了憤怒之情：“以與復(fù)辟論相依為命之尊孔論，依舊盛行于國(guó)中也?？捉膛c共和乃絕對(duì)兩不相容之物，存其一必廢其一，此義愚屢言之?！标惇?dú)秀：《獨(dú)秀文存》，安徽人民出版社1987年版，第112頁(yè)。人們對(duì)康有為前后變化的質(zhì)疑，對(duì)與袁世凱復(fù)辟捆綁在一起而興起的“孔教”的反感，使禮教與“開(kāi)歷史倒車”相聯(lián)系，失去了原有的凝聚力。再次，1913年在《天壇憲草》的制定過(guò)程中，提出“以孔教為國(guó)教”動(dòng)議的陳銘鑒等人、在“五·四”運(yùn)動(dòng)中向國(guó)會(huì)提出尊孔法案的陳煥章等人，沿用了康有為戊戌變法時(shí)的方法，將孔子裝扮成共和的始祖，而且以孔子之學(xué)附會(huì)民主、平等、共和等現(xiàn)代價(jià)值理念，蔡尚思：《中國(guó)思想研究法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2015年版，第324-325頁(yè)。明顯曲解了孔子的思想與儒家學(xué)說(shuō)，無(wú)法得到社會(huì)的認(rèn)同。陳茹玄等人更是從憲法學(xué)的角度對(duì)憲法中的“尊孔”條款不合時(shí)宜進(jìn)行了言簡(jiǎn)意賅的歸納：“其實(shí)，‘孔子之道為修身大本一語(yǔ)，詞泛而義晦暗，此種條文，不獨(dú)為憲法之贅物，抑且為憲法之大忌。且法律可以制裁人之為惡，不能強(qiáng)迫人為善;道德信條，未聞?dòng)幸詰椃ㄒ?guī)定者也。且孔子乃兩千余年前之哲人，其理想不能盡求適合于現(xiàn)在之時(shí)勢(shì)?！标惾阈帲骸对鲇喼袊?guó)憲法史》，河南人民出版社2016年版，第51頁(yè)。

終上所述，民國(guó)初年有限度的孔教復(fù)興，不僅未能將傳統(tǒng)的儒學(xué)復(fù)興并發(fā)揚(yáng)光大，禮也未能如主張“孔教”復(fù)興者之愿，重新成為社會(huì)的共識(shí)，其反而將孔子及所創(chuàng)立的儒學(xué)推向了絕境。

（三）憲法的虛設(shè)

禮未能重新成為社會(huì)共識(shí)，而憲法更是未能承擔(dān)起歷史的使命。與古代的禮相比，其遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到社會(huì)“共識(shí)”的境界?？梢哉f(shuō)，民國(guó)初年是一個(gè)禮治崩潰、憲法虛設(shè)、共識(shí)分裂的社會(huì)。

梁?jiǎn)⒊裕骸皯椃ㄕ撸挝镆?？立萬(wàn)世不易之憲典，而一國(guó)之人，無(wú)論為君主，為官吏，為人民，皆共守之者也。為國(guó)家一切法度之根源。此后無(wú)論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也。”梁?jiǎn)⒊骸读椃ㄗh》，載《飲冰室合集》（第1冊(cè)），中華書(shū)局1989年版，第1頁(yè)。民國(guó)初期，憲法虛設(shè)表現(xiàn)于其廢立的頻繁。而廢立頻繁的原因在于北洋政府的權(quán)力隨著不同軍閥實(shí)力的消長(zhǎng)而不斷易手，憲法幾乎就成了宣示權(quán)力“合法”轉(zhuǎn)移的工具。如前所述，將憲法作為權(quán)力的工具是清末預(yù)備立憲遺留的弊病。民國(guó)初年，這一弊病不僅沒(méi)有得到糾正，反而愈演愈烈。自1912年至1925年，十三年的時(shí)間中，民國(guó)政府所立約法、憲法竟達(dá)6部之多，全無(wú)作為國(guó)家根本大法所應(yīng)具有的穩(wěn)定性。首先，這種維護(hù)而不是制約權(quán)力的憲法，脫離民眾生活，無(wú)法喚起民眾的共同情感。陳獨(dú)秀尖銳地指出，十九世紀(jì)的立憲雖然時(shí)髦，但其終究“不過(guò)做了一班政客先生們爭(zhēng)奪權(quán)力的武器?！标惇?dú)秀：《獨(dú)秀文集》，安徽人民出版社1987年版，第534頁(yè)。其次，更為甚者，這種為粉飾軍閥專權(quán)合法的憲法，常常與戰(zhàn)火相伴而生，自然而然引起人們的反感和不滿，其不僅無(wú)法凝聚人們的共識(shí)，反而加速了社會(huì)的分化。陳獨(dú)秀言：“從前舊人罵約法，現(xiàn)在新人也罵約法，這約法合該要倒運(yùn)了。舊人罵約法，是罵他束縛政府太過(guò);新人罵約法，是罵他束縛人民太過(guò)?！薄凹s法，約法，你豈不是一個(gè)有罪無(wú)功的厭物嗎？”陳獨(dú)秀：《獨(dú)秀文集》，安徽人民出版社1987年版，第578頁(yè)。

經(jīng)過(guò)清末與民國(guó)初期的立憲，憲法的價(jià)值觀并沒(méi)有像古代的禮那樣深入到中國(guó)基層社會(huì)，憲法的規(guī)則也遠(yuǎn)沒(méi)有像“禮不遠(yuǎn)人”那樣成為人們生活中必須遵循的規(guī)則。因此，1913年，康有為在《擬中華民國(guó)憲法草按》中開(kāi)篇即言：“中國(guó)危迫甚矣。非空文之憲法所能救也?！笨涤袨椋骸稊M中華民國(guó)憲法草按》，廣智書(shū)局1916年版，第1頁(yè)。對(duì)民國(guó)社會(huì)發(fā)展持有肯定態(tài)度的胡適，在1934年總結(jié)“最近二十年”時(shí)，雖然認(rèn)為這一期間是“中國(guó)進(jìn)步最速的時(shí)代”，但對(duì)憲法似乎并未關(guān)注。他列舉的社會(huì)進(jìn)步有推翻帝制、教育的革新、家庭的變化、社會(huì)風(fēng)俗的改革、政府組織的新試驗(yàn)等方面的成績(jī)。胡適：《胡適文存》（第四集），黃山書(shū)社1996年版，第359-360頁(yè)。就法律方面，胡適提到：“但就最近幾年來(lái)頒行的新民法一項(xiàng)而論，其中含有無(wú)數(shù)超越古昔的優(yōu)點(diǎn)，已可說(shuō)是一個(gè)不流血的絕大社會(huì)革命了。”胡適：《胡適文存》（第四集），黃山書(shū)社1996年版，第360頁(yè)。對(duì)于立憲、憲法，胡適卻只字未提。

民國(guó)初，憲法不能代禮而發(fā)揮應(yīng)有的凝聚“共識(shí)”的作用，深層次的原因有二：一是，憲法不是應(yīng)中國(guó)社會(huì)內(nèi)部的發(fā)展需求而產(chǎn)生的，其是一種迫于外界壓力的強(qiáng)制輸入，其在中國(guó)，缺少禮那樣自下而上的形成過(guò)程，缺少?gòu)V泛的社會(huì)認(rèn)可。二是，清末民初的人們更多地將憲法作為一種工具，統(tǒng)治者欲以其鞏固自己的權(quán)力，持維新、共和思想者亦將其視為救亡圖存的工具，他們無(wú)法像古人對(duì)待禮那樣的從容且尊崇，“‘為經(jīng)學(xué)而治經(jīng)學(xué)之精神者，渺不可得?！绷?jiǎn)⒊骸肚宕鷮W(xué)術(shù)概論》，上海古籍出版社1998年版，第98頁(yè)。憲法從未像古代社會(huì)的禮那樣被人們視為最終的價(jià)值追求，這也是其無(wú)法凝聚人們共識(shí)的原因之所在。

綜上所述，反思清末民初禮與憲法關(guān)系的演進(jìn)，我們不能不為傳統(tǒng)在憲法引入過(guò)程中的失落而痛惜，不能不為憲法難以成為近代中國(guó)社會(huì)的共識(shí)而焦慮。

清末民初禮與憲法關(guān)系的不如人意，也許可以從歷史學(xué)研究的成果中尋求到答案：“與西方法治形成明顯對(duì)照者，乃中國(guó)的禮治?！薄皻W美社會(huì)對(duì)法治的歷史演進(jìn)、制度運(yùn)作、思想構(gòu)成等均已經(jīng)進(jìn)行過(guò)長(zhǎng)足的探索，取得了豐碩的成果。而中國(guó)（乃至東亞）對(duì)禮治傳統(tǒng)的研究卻相當(dāng)薄弱，至今未能對(duì)其歷史流變形成一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)?！鳖櫇骸稘h唐禮制因革譜》，上海書(shū)店出版社2018年版，第2頁(yè)。

本文責(zé)任編輯：龍大軒