李琳

摘 要：《刑法修正案（十一）》通過設(shè)置獨(dú)立適用的加重情節(jié)、增設(shè)加重情節(jié)具體類型、限制加重情節(jié)擴(kuò)張適用，明確和完善了猥褻兒童罪的加重情節(jié)。對(duì)“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童”情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)把握公共場(chǎng)所的相對(duì)公開性，是否“情節(jié)惡劣”應(yīng)以兒童身心健康法益遭受侵害的程度作為判斷依據(jù);在人數(shù)較多的公共場(chǎng)所或者兒童聚集活動(dòng)的場(chǎng)所猥褻兒童屬于“情節(jié)惡劣”，猥褻兒童被在場(chǎng)他人實(shí)際感知到或者被感知到的可能性較大亦屬于“情節(jié)惡劣”。在涉網(wǎng)絡(luò)的猥褻兒童罪中，網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻和網(wǎng)絡(luò)直播猥褻均可能構(gòu)成“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”實(shí)施。在猥褻兒童罪新增加重情節(jié)的認(rèn)定方面，應(yīng)以造成輕微傷作為認(rèn)定“造成兒童傷害”的底線，侵入型猥褻手段和具有較大人身傷害可能性的暴力、脅迫手段屬于“手段惡劣”的典型類型，負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)者猥褻兒童的屬于“其他惡劣情節(jié)”。

關(guān)鍵詞：猥褻兒童罪;加重情節(jié);公共場(chǎng)所當(dāng)眾;傷害;手段惡劣

中圖分類號(hào)：DF624 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1001-2397（2021）04-0197-12

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.16

“國家與法律的任務(wù)，就是支持與促進(jìn)人類尊嚴(yán)與人類的自由發(fā)展”①，對(duì)兒童的保護(hù)是實(shí)現(xiàn)這一宏大目標(biāo)的重要內(nèi)容。保障未成年人權(quán)益既是我國立法的價(jià)值共識(shí)，也是國際社會(huì)的共同價(jià)值觀。②嚴(yán)厲打擊猥褻兒童等侵害未成年人的犯罪行為是我國乃至世界各國的通行做法。近十年來，我國通過修正立法、出臺(tái)規(guī)范性文件、發(fā)布指導(dǎo)案例等舉措，不斷拓寬猥褻兒童罪加重情節(jié)的適用范圍，以增大對(duì)此類案件的打擊力度。這是我國刑法踐行兒童利益最大化原則，實(shí)現(xiàn)對(duì)兒童利益特殊、優(yōu)先保護(hù)的具體舉措。鑒于猥褻兒童罪中“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”等加重情節(jié)的認(rèn)定存在諸多爭(zhēng)議，司法機(jī)關(guān)適用加重情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)不一導(dǎo)致量刑畸輕或者畸重的情況，《刑法修正案（十一）》對(duì)猥褻兒童罪的加重情節(jié)做了較大修正，進(jìn)一步補(bǔ)充了加重情節(jié)的具體類型。這一修正有益于改善猥褻兒童罪加重情節(jié)的適用困境，但新立法帶來的新問題也亟待研究。

一、《刑法修正案（十一）》對(duì)猥褻兒童罪加重情節(jié)的修正

《刑法》第237條前兩款分別規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的基本犯和情節(jié)加重犯，猥褻兒童罪被規(guī)定在該條第3款。與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪不同，猥褻兒童罪的成立不要求行為人采用暴力、脅迫等強(qiáng)制方法。只要嚴(yán)重猥褻兒童的事實(shí)存在即構(gòu)成犯罪，不論兒童是否表達(dá)過同意。立法認(rèn)為兒童對(duì)與性相關(guān)的事項(xiàng)缺乏足夠認(rèn)知，在不具備同意能力的情況下其所做的任何同意表示都被視為無效?；趯?duì)兒童的特殊保護(hù)，此前《刑法》第237條第3款規(guī)定：“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。

根據(jù)該款規(guī)定，猥褻兒童罪的構(gòu)成要件與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪不同，但升格法定刑的加重情節(jié)卻要完全依照強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的規(guī)定，即《刑法》第237條第2款“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑”。對(duì)此，有學(xué)者指出：“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”的加重情節(jié)對(duì)猥褻兒童而言并不具有典型性，這種規(guī)定模式使猥褻兒童罪附隨或依從于強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的規(guī)定，忽視了猥褻兒童罪的自身特點(diǎn)。阮齊林：《猥褻兒童罪基本問題再研究》，載《人民檢察》2015年第22期，第23頁。因此，《刑法修正案（十一）》對(duì)猥褻兒童罪的修正聚焦于加重情節(jié)，修改后的《刑法》第237條第3款為：“猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑;有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：（一）猥褻兒童多人或者多次的;（二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的;（三）造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的;（四）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的?！睂?duì)于此次修正的內(nèi)容和意義，下文將從三個(gè)方面予以分析。

（一）設(shè)置獨(dú)立適用的加重情節(jié)

猥褻兒童罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的典型加重情節(jié)并非完全一致。強(qiáng)制猥褻、侮辱罪是從1979年《刑法》流氓罪中分解而來的犯罪類型。1984年11月2日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》將“用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數(shù)雖少，后果嚴(yán)重的，以及在公共場(chǎng)所公開猥褻婦女引起公憤的”作為情節(jié)惡劣、應(yīng)當(dāng)成立流氓罪的典型類型之一。作為妨害社會(huì)管理秩序罪中的一個(gè)罪名，流氓罪最本質(zhì)的特征是破壞公共秩序，犯罪人的重要特征是藐視國家法紀(jì)和社會(huì)公德，以追求荒淫腐朽的生活為“樂趣”，以敢于擾亂社會(huì)治安為“英雄”。高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第139頁?！缎谭ā返?37條第2款的加重情節(jié)顯然受到上述規(guī)定影響。與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪不同，猥褻兒童罪的犯罪人通常力求行為的隱秘性，以便長期多次實(shí)施猥褻行為。即使是在公共場(chǎng)所猥褻兒童的犯罪人，也通常抱有兒童不敢聲張或者自己動(dòng)作隱蔽不會(huì)被人發(fā)現(xiàn)的心理。刑法針對(duì)猥褻兒童罪的犯罪特征設(shè)置獨(dú)立的加重情節(jié)有助于更好地打擊和預(yù)防犯罪。

《刑法修正案（十一）》使猥褻兒童罪完全獨(dú)立于強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，無論基本犯抑或情節(jié)加重犯皆不再依附其規(guī)定，原有法條中“依照前兩款的規(guī)定從重處罰”自然也隨之刪去。但是，這并不意味著刑法立法不再強(qiáng)調(diào)對(duì)猥褻兒童罪的從重打擊。與成年人相比，兒童欠缺自我保護(hù)意識(shí)和自我保護(hù)能力，對(duì)猥褻行為的性質(zhì)缺乏充分認(rèn)知。這既導(dǎo)致兒童容易成為猥褻行為的侵害對(duì)象，也導(dǎo)致兒童在受到侵害之后往往無法及時(shí)披露被侵害的事實(shí)。所以，在該類案件逐年攀升的案發(fā)數(shù)據(jù)之下還隱藏著更為龐大的被侵害兒童群體。基于一般預(yù)防的需要，對(duì)猥褻兒童罪應(yīng)當(dāng)比之強(qiáng)制猥褻、侮辱罪從嚴(yán)懲處，《刑法修正案（十一）》對(duì)猥褻兒童罪基本犯的刑罰幅度修正即體現(xiàn)了這一點(diǎn)。此前猥褻兒童罪依照強(qiáng)制猥褻、侮辱罪規(guī)定適用的基本犯刑罰為五年以下有期徒刑或者拘役，修正后猥褻兒童罪基本犯的刑罰調(diào)整為五年以下有期徒刑，不再適用拘役。

（二）增設(shè)加重情節(jié)的具體類型

強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的加重情節(jié)在《刑法修正案（九）》之前只有“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”這兩種類型，“導(dǎo)致一些猥褻人數(shù)特別多、手段特別惡劣的猥褻行為，只能在5年以下有期徒刑幅度內(nèi)處罰，無法做到罪刑相適應(yīng)”。趙俊甫：《猥褻犯罪審判實(shí)踐中若干爭(zhēng)議問題探究》，載《法律適用》2016年第7期，第82頁。雖然《刑法修正案（九）》增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”的兜底規(guī)定，但由于猥褻兒童罪在罪與非罪、加重情節(jié)是否具備的認(rèn)定上存在較大的模糊空間，司法機(jī)關(guān)對(duì)該抽象加重情節(jié)的適用極為審慎。

2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《性侵意見》），其中第25條規(guī)定了針對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處的七種情形。在2018年最高人民檢察院發(fā)布的第十一批指導(dǎo)性案例中（以下簡(jiǎn)稱“指導(dǎo)案例”），最高人民檢察院針對(duì)“齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案”指出，實(shí)踐中奸淫幼女具有《性侵意見》規(guī)定的從嚴(yán)懲處情形，社會(huì)危害性與刑法第236條第2款第3至4項(xiàng)相當(dāng)?shù)模梢哉J(rèn)為屬于該款第1項(xiàng)規(guī)定的“情節(jié)惡劣”。這一指導(dǎo)意見為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的抽象加重情節(jié)提供了司法認(rèn)定上的關(guān)鍵指引，《性侵意見》中規(guī)定的七種從嚴(yán)懲處情形實(shí)現(xiàn)了與法定刑升格條件“情節(jié)惡劣”的參照評(píng)價(jià)。王永茜：《論猥褻兒童罪中的“其他惡劣情節(jié)”》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第4期，第15頁?！缎郧忠庖姟返?5條也適用于猥褻兒童案件，所以對(duì)猥褻兒童罪的抽象加重情節(jié)同樣可以參照其規(guī)定予以認(rèn)定。只要單獨(dú)或者疊加的從嚴(yán)懲處情形的社會(huì)危害性達(dá)到了與“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施”相當(dāng)?shù)某潭龋敲凑J(rèn)定其構(gòu)成“其他惡劣情節(jié)”是完全符合罪刑均衡原則的。但在司法實(shí)踐中，將“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”以外的情形認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”卻常常引發(fā)爭(zhēng)議。在2019年發(fā)生的“楊某猥褻兒童案”中，被告人楊某采用拍打臀部、敲擊頭部、言語威脅等手段，在電動(dòng)車上以摳摸陰部等方式對(duì)其8歲的繼女曹某進(jìn)行猥褻。一審法院認(rèn)為被告人楊某具有“采用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段”“與受害兒童有共同家庭生活關(guān)系”“受害兒童為不滿12周歲的幼女”等多個(gè)從重情節(jié)，故可以評(píng)價(jià)為《刑法》第237條第2款規(guī)定的“有其他惡劣情節(jié)”，依法判處楊某五年有期徒刑。但二審法院認(rèn)為“其他惡劣情節(jié)”是法定加重情節(jié)，對(duì)應(yīng)著更為嚴(yán)重的罪行，有其嚴(yán)格的起刑標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)涵要求，并非從重量刑情節(jié)的簡(jiǎn)單疊加，因此將原判刑罰改為三年有期徒刑。江蘇省泰州市中級(jí)人民法院（2019）蘇12刑終231號(hào)刑事判決書。兩級(jí)法院出現(xiàn)意見相左的不同認(rèn)定，主要原因在于《刑法修正案（十一）》之前刑法關(guān)于猥褻兒童罪加重情節(jié)的規(guī)定過于粗疏，法官的裁斷活動(dòng)缺乏必要的規(guī)范依據(jù)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬窞殁C兒童罪增設(shè)多種具體加重情節(jié)，有利于司法機(jī)關(guān)對(duì)猥褻兒童罪的合理量刑，避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)猥褻兒童性質(zhì)較為嚴(yán)重卻未被升格法定刑的量刑畸輕現(xiàn)象。

（三）限制加重情節(jié)的擴(kuò)張適用

《刑法修正案（十一）》為“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”情節(jié)增設(shè)了“情節(jié)惡劣”的限制條件?；趯?duì)性侵兒童犯罪零容忍的態(tài)度，司法實(shí)踐中存在一定程度的濫用“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”情節(jié)從而導(dǎo)致量刑畸重的現(xiàn)象，故而有必要為該情節(jié)設(shè)置合理的限制適用條件。

近年來，《性侵意見》和指導(dǎo)案例相繼對(duì)性侵未成年人案件中的“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”情節(jié)予以擴(kuò)張解釋。針對(duì)“公共場(chǎng)所”，在指導(dǎo)案例之“齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案”中，最高人民法院的判決表明學(xué)校中的教室、集體宿舍、公共廁所、集體洗澡間等場(chǎng)所屬于公共場(chǎng)所，最高人民檢察院也指出只要場(chǎng)所具有相對(duì)公開性即為公共場(chǎng)所。關(guān)于“當(dāng)眾”，《性侵意見》認(rèn)為只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，都屬于“當(dāng)眾”;指導(dǎo)案例又進(jìn)一步指出只要有其他多人在場(chǎng)，只要有被他人感知可能的，都應(yīng)被認(rèn)定為“當(dāng)眾”。上述解釋不僅為司法機(jī)關(guān)擴(kuò)張適用該加重情節(jié)提供了切實(shí)依據(jù)，也傳遞出辦理此類案件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)從重的刑事政策理念。由此，司法機(jī)關(guān)通常對(duì)“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”情節(jié)的適用呈現(xiàn)出積極的態(tài)度，在遇到爭(zhēng)議情形時(shí)傾向于肯定加重情節(jié)的成立。

司法實(shí)踐中存在“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”情節(jié)較為輕微，并未導(dǎo)致法益侵害性顯著增加的猥褻兒童案件。對(duì)于此類案件，司法機(jī)關(guān)若認(rèn)定加重情節(jié)成立，對(duì)行為人處五年以上有期徒刑可能導(dǎo)致量刑過重;若不認(rèn)定加重情節(jié)，又有違反法律規(guī)定或有權(quán)解釋之嫌。例如，在“劉某猥褻兒童案”中，被告人劉某在一處健身廣場(chǎng)將4歲的被害人黃某抱起，用手伸進(jìn)黃某褲子摳摸其陰部，有證據(jù)證明案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)有超過三人在場(chǎng)。一審法院認(rèn)為被告人在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，判處其有期徒刑五年。二審法院則認(rèn)為原判決認(rèn)定量刑情節(jié)有誤，導(dǎo)致量刑過重，改判為有期徒刑三年，理由是被告人并非采取公然猥褻的方式進(jìn)行犯罪，而是以一種隱蔽的手段、遮掩得讓他人不易發(fā)現(xiàn)，客觀上亦未作出易被公共場(chǎng)所民眾發(fā)現(xiàn)的猥褻行為。廣東省中山市中級(jí)人民法院（2019）粵20刑終257號(hào)刑事判決書。二審法院認(rèn)為在場(chǎng)他人并未看到被告較為隱蔽的猥褻行為，但《性侵意見》早已明確規(guī)定只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，都屬于“當(dāng)眾”。二審法院為了實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，不得不違反有權(quán)解釋。此次《刑法修正案（十一）》為“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”增加了“情節(jié)惡劣”的限制條件，當(dāng)“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”情節(jié)較為輕微時(shí)可以排除適用，使司法機(jī)關(guān)免于陷入上述的兩難困境，為司法機(jī)關(guān)因案制宜、決定是否適用該加重情節(jié)提供了解釋的空間，有助于猥褻兒童罪加重情節(jié)的準(zhǔn)確認(rèn)定。

二、猥褻兒童罪中“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”的爭(zhēng)議問題

“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”是在《刑法修正案（十一）》之前便已被立法明確規(guī)定的猥褻兒童罪加重情節(jié)。對(duì)“聚眾猥褻兒童”的認(rèn)定，理論界和實(shí)務(wù)界均無太多爭(zhēng)議，但對(duì)“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”之認(rèn)定存在較多理論紛爭(zhēng)，司法實(shí)踐中也屢屢出現(xiàn)爭(zhēng)議性判決。在《刑法修正案（十一）》對(duì)該情節(jié)進(jìn)行修正后，有必要對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議問題進(jìn)一步探討。

（一）公共場(chǎng)所“相對(duì)公開性”的具體認(rèn)定

基于對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，《性侵意見》和指導(dǎo)案例將校園內(nèi)的教室、集體宿舍等空間較為有限、僅供校內(nèi)師生活動(dòng)的具有相對(duì)公開性的場(chǎng)所認(rèn)定為公共場(chǎng)所，但由此導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)下述現(xiàn)象：對(duì)與學(xué)校教室功能類似的供未成年人集中活動(dòng)的場(chǎng)所不加甄別地認(rèn)定為公共場(chǎng)所。

案例1：被告人周某租用一處房屋開設(shè)補(bǔ)習(xí)班從事有償家教，有十余名學(xué)生課余時(shí)間到該補(bǔ)習(xí)班做作業(yè)。周某利用為學(xué)生批改作業(yè)之機(jī)，采用將手伸進(jìn)學(xué)生衣服內(nèi)觸摸胸部、腰部等手段對(duì)兩名兒童實(shí)施猥褻。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為周某在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，法院卻認(rèn)為周某租用的房屋不屬于公共場(chǎng)所，對(duì)周某判處有期徒刑3年6個(gè)月。王麗楓：《性犯罪行為地系公共場(chǎng)所的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法》2015年第16期，第32頁。

案例2：被告人徐某原系某培訓(xùn)中心書法老師，其在書法中心教室內(nèi)為三名學(xué)生上課時(shí)趁機(jī)多次用手觸摸被害人胸部及陰部。檢察機(jī)關(guān)在起訴書和抗訴書中認(rèn)為徐某具有“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”猥褻兒童的加重情節(jié)，但一審法院及二審法院均以沒有證據(jù)證明案發(fā)時(shí)在場(chǎng)人員達(dá)到三名為由，認(rèn)為該案不符合“當(dāng)眾”的多人要求，判處被告徐某有期徒刑3年。鐘芬、金昀：《猥褻兒童案件中“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”的認(rèn)定及適用》，載《青少年犯罪問題》2020年第1期，第115頁。

上述兩個(gè)案例中，犯罪發(fā)生地都是供多名學(xué)生參加課外學(xué)習(xí)的場(chǎng)所，檢察機(jī)關(guān)也都認(rèn)為犯罪是在公共場(chǎng)所當(dāng)眾發(fā)生。雖然法院最終的判決都沒有認(rèn)定該加重情節(jié)，但理由并不相同。案例2的判決是以“當(dāng)眾”不成立為由，這表示其對(duì)案發(fā)地屬于公共場(chǎng)所持肯定意見，案例1的判決卻否認(rèn)了案發(fā)地屬于公共場(chǎng)所。兩個(gè)案例似乎表明不同法院對(duì)于相似場(chǎng)所是否屬于公共場(chǎng)所給出了截然相反的結(jié)論，但仔細(xì)分析這兩個(gè)場(chǎng)所的具體情形，會(huì)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)相反的認(rèn)定結(jié)論并無不妥。

在案例1中，犯罪場(chǎng)所是被告人自己租賃的一處房屋，該場(chǎng)所完全受被告?zhèn)€人支配。補(bǔ)習(xí)班由于違反相關(guān)教育法規(guī)的禁止性規(guī)定而處于秘密開設(shè)狀態(tài)。補(bǔ)習(xí)班生源穩(wěn)定，學(xué)生及家長進(jìn)入補(bǔ)習(xí)班都須經(jīng)被告人允許。王麗楓：《性犯罪行為地系公共場(chǎng)所的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法》2015年第16期，第33頁。案例2中的犯罪場(chǎng)所則是公開經(jīng)營的培訓(xùn)中心內(nèi)的書法教室，該教室并不受被告人支配，人員出入較為自由，除被告外還有一名教師也在同時(shí)使用該教室，只是沒有確切證據(jù)證明其當(dāng)時(shí)在場(chǎng)。鐘芬、金昀：《猥褻兒童案件中“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”的認(rèn)定及適用》，載《青少年犯罪問題》2020年第1期，第115頁。因此，這兩個(gè)場(chǎng)所表面看似相同，實(shí)則性質(zhì)各異。前者不具備“相對(duì)公開性”，后者則符合這一特征。

“相對(duì)公開性”是最高人民檢察院在指導(dǎo)案例中提出的認(rèn)定公共場(chǎng)所的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)雖然對(duì)公共場(chǎng)所“公開性”的程度進(jìn)行了適度降低，但依然要求公共場(chǎng)所具有空間開放、人員進(jìn)出自由等公開性特征。因此，如案例1中私人在其租賃房屋內(nèi)開設(shè)的家教班，或者是個(gè)人在家中舉行的小型聚會(huì)等場(chǎng)合，雖然在場(chǎng)人員較多，但因?yàn)檫@些場(chǎng)所完全受房主個(gè)人支配，任何人出入其間都須征得屋主許可，因此不具有公開性，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于有多人聚集的私人場(chǎng)所。或許有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，只要是在多人聚集的場(chǎng)所實(shí)施猥褻行為就已經(jīng)侵犯了性的私密性，加重了對(duì)被害人性羞恥心的侵害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”。但當(dāng)著一人之面實(shí)施猥褻行為也侵犯了性的私密性，我們卻不能據(jù)此認(rèn)為該種情形符合“當(dāng)眾”情節(jié)，否則便會(huì)打亂刑法的體系性解釋。在對(duì)猥褻兒童罪的加重情節(jié)予以認(rèn)定的過程中，盡管基于保護(hù)兒童利益的目的需要進(jìn)行一定的擴(kuò)張解釋，但這種解釋不能肆意突破法律的規(guī)定。

在猥褻兒童案件中，受“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”中“當(dāng)眾”的影響，會(huì)出現(xiàn)將多數(shù)未成年人活動(dòng)的場(chǎng)所一律認(rèn)定為公共場(chǎng)所的簡(jiǎn)單化處理，忽視了“公開性”這一公共場(chǎng)所的本質(zhì)特征。有學(xué)者認(rèn)為在該加重情節(jié)中，“當(dāng)眾”是核心詞，“公共場(chǎng)所”只有加重語氣的作用，“當(dāng)眾”必然是在公共場(chǎng)所。王政勛：《論猥褻行為違法性程度的判定》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第4期，第102頁。這種解釋存在架空該加重情節(jié)中“公共場(chǎng)所”的風(fēng)險(xiǎn)，有違反罪刑法定原則之嫌。

（二）“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”情節(jié)惡劣的主要情形

對(duì)“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”的惡劣程度，應(yīng)當(dāng)以其對(duì)法益侵害的嚴(yán)重程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！胺ㄒ娓拍畹淖钪匾饔檬?，在對(duì)刑法的處罰范圍發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，將其限制在對(duì)侵犯或者威脅了法益行為的處罰上，法益具有限制刑法適用的功能?！眲⑵G紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪》，載《比較法研究》2019年第1期，第91頁。法益侵害作為犯罪的本質(zhì)，不僅是定罪的依據(jù)，也是刑罰裁量最重要的依據(jù)。猥褻兒童罪的保護(hù)法益，一般認(rèn)為是性的自我決定權(quán)[日]日高義博：《違法性的基礎(chǔ)理論》，張光云譯，法律出版社2015年版，第143頁。，或者是性的羞恥心。[日]西田典之著、橋爪隆補(bǔ)訂：《日本刑法各論》（第七版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第103頁。但由于兒童缺乏對(duì)性的認(rèn)知，性自主權(quán)只是該罪保護(hù)的表面法益，其根本法益是為了保護(hù)兒童的身心健康。以兒童身心健康是否遭受嚴(yán)重侵害為判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合以下情形的“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”屬于情節(jié)惡劣。

1.在人數(shù)較多的公共場(chǎng)所或者在兒童聚集活動(dòng)的公共場(chǎng)所

在對(duì)“公共場(chǎng)所”情節(jié)惡劣進(jìn)行判斷時(shí)，公共場(chǎng)所的人數(shù)多少是重要的考量因素。猥褻兒童案發(fā)地的人數(shù)越多，被他人發(fā)現(xiàn)和造成惡劣社會(huì)影響的可能性就越大，兒童回歸正常學(xué)習(xí)生活的難度也就越高。因此，在人員眾多的公共場(chǎng)所，如熙熙攘攘的超市、書店等地實(shí)施猥褻行為的，屬于情節(jié)惡劣的情形。

《性侵意見》和指導(dǎo)案例之所以將學(xué)生教室、宿舍、游樂場(chǎng)等地作為重點(diǎn)打擊的犯罪場(chǎng)所，是因?yàn)檫@些場(chǎng)所是社會(huì)生活中兒童通常的聚集之處。在其中實(shí)施猥褻兒童犯罪不僅具有便利條件，還會(huì)導(dǎo)致被害兒童對(duì)此類場(chǎng)所產(chǎn)生心理陰影，嚴(yán)重影響其今后的正常學(xué)習(xí)和生活。另外，在這些場(chǎng)所實(shí)施犯罪，在場(chǎng)其他人往往也是兒童，感知到犯罪行為也將對(duì)這些兒童的身心健康造成一定傷害。除了校園內(nèi)部，學(xué)校周邊也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是兒童聚集活動(dòng)的場(chǎng)所。例如在“謝某猥褻兒童案”中，被告人謝某在中小學(xué)附近街道上撫摸多名被害中小學(xué)生的臀部或腿部。次日，被告人再次來到中小學(xué)附近街道上實(shí)施猥褻兒童行為。法院經(jīng)審理認(rèn)為，謝某在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻多名兒童，情節(jié)惡劣，社會(huì)危害性大，判處有期徒刑五年六個(gè)月。四川省簡(jiǎn)陽市人民法院（2016）川2081刑初401號(hào)刑事判決書。

2.被在場(chǎng)他人實(shí)際感知到或者被感知到的可能性較大

在對(duì)“當(dāng)眾”情節(jié)惡劣進(jìn)行判斷時(shí)，被在場(chǎng)他人感知的可能性和現(xiàn)實(shí)性是重要考量因素。在前文所述的“劉某猥褻兒童案”中廣東省中山市中級(jí)人民法院（2019）粵20刑終257號(hào)刑事判決書。，二審判決以被告人并非采取公然猥褻的方式進(jìn)行犯罪，而是以一種隱蔽的手段、遮掩得讓他人不易發(fā)現(xiàn)，客觀上亦未被公共場(chǎng)所民眾發(fā)現(xiàn)為由，否認(rèn)了“當(dāng)眾”情節(jié)的成立。但司法實(shí)踐對(duì)猥褻手段隱蔽而不認(rèn)定為“當(dāng)眾”并未形成共識(shí)。在“韓某猥褻兒童案”中，被告人韓某尾隨11歲的被害人馬某進(jìn)入公交車后一直緊貼馬某身體站立，并抓住馬某的左手壓在自己下體之上，過程持續(xù)6分鐘左右。一審法院認(rèn)為韓某的行為系在公共場(chǎng)所猥褻兒童，但其行為具有隱蔽性，在車上人多擁擠的狀況下未被他人看到，不宜認(rèn)定為“當(dāng)眾”。檢察機(jī)關(guān)抗訴稱只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到都應(yīng)認(rèn)定為“當(dāng)眾”，一審判決未認(rèn)定該情節(jié)屬于認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤。二審法院采納了抗訴意見，判處被告人有期徒刑五年。廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2019）粵03刑終631號(hào)刑事判決書。

上述兩個(gè)案件對(duì)“當(dāng)眾”是否要求被在場(chǎng)他人實(shí)際看到具有不同的理解，第一個(gè)案件的判決理由顯然更具合理性，也更符合罪刑均衡的要求。盡管《性侵意見》明確規(guī)定了當(dāng)眾的成立不需要在場(chǎng)多人實(shí)際看到，但在指導(dǎo)案例中，最高人民檢察院也指出了“當(dāng)眾”需要滿足“有被他人感知可能”的條件。因此，對(duì)“當(dāng)眾”的判斷雖然不要求其他在場(chǎng)多人實(shí)際看到，但需要具備被看到、聽到等感知到的可能性。如果通過考察案發(fā)地所在公共場(chǎng)所的環(huán)境特征和在場(chǎng)他人與案發(fā)地之間的距離，以一般人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，認(rèn)為案發(fā)地處在其他在場(chǎng)多人視力與聽力不可及的范圍之內(nèi)，也即不具有被感知到的可能性，那么“當(dāng)眾”情節(jié)就不能成立。如果根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)情形判斷，犯罪被在場(chǎng)眾多感知到的可能性極小，在場(chǎng)多人都表示沒有看到，這種情形就可以被認(rèn)為是情節(jié)輕微，可不認(rèn)定為加重情節(jié)。概言之，只有猥褻兒童行為被在場(chǎng)他人實(shí)際看到或者被感知到的可能性較大時(shí)，才屬于情節(jié)惡劣。在此以一個(gè)符合“當(dāng)眾”情節(jié)惡劣條件的案例予以說明：被告人陳某在泳池內(nèi)先后多次用手故意觸摸四名被害女童的隱私部位，并在被害人采取躲避行為后仍主動(dòng)游向被害人實(shí)施猥褻行為。江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院（2019）蘇0602刑初641號(hào)刑事判決書。在該案中，被告人并非采用隱蔽手段實(shí)施猥褻行為，而是在被害兒童發(fā)現(xiàn)躲避后仍然追逐上前，其明目張膽的犯罪行為具有較大的被在場(chǎng)他人發(fā)現(xiàn)的可能性，屬于情節(jié)惡劣的情形。

（三）網(wǎng)絡(luò)猥褻“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”實(shí)施的情形

網(wǎng)絡(luò)社交工具的普及化和網(wǎng)絡(luò)用戶的低齡化導(dǎo)致發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的猥褻兒童行為不再鮮見，主要包括網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童行為和網(wǎng)絡(luò)直播猥褻兒童行為。這兩種類型的猥褻兒童案件在滿足一定條件時(shí)，都有可能成立“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”實(shí)施。

1.具備“公開性”和“共時(shí)性”的網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施

網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童是指導(dǎo)案例中確認(rèn)的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代猥褻兒童罪的新類型。在針對(duì)“駱某猥褻兒童案”的指導(dǎo)意見中，最高人民檢察院明確指出“行為人以滿足性刺激為目的，以誘騙、強(qiáng)迫或者其他方法要求兒童拍攝裸體、敏感部位照片、視頻等供其觀看，嚴(yán)重侵害兒童人格尊嚴(yán)和心理健康的，構(gòu)成猥褻兒童罪?！痹摲N猥褻兒童犯罪發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，其能否構(gòu)成“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”面臨諸多爭(zhēng)議，首要問題便是網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于公共場(chǎng)所。

否定網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共場(chǎng)所的觀點(diǎn)認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)屬于公共空間但不屬于公共場(chǎng)所，空間是場(chǎng)所的上位概念，且公共場(chǎng)所必須是能夠使人的身體自由出入的場(chǎng)所。張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事立法》，載《法律科學(xué)》2017年第3期，第73頁。這一論述對(duì)空間和場(chǎng)所的相對(duì)關(guān)系進(jìn)行了界定，但未深究其概念本質(zhì)。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，空間是“物質(zhì)存在的一種客觀形式”，場(chǎng)所則是指“活動(dòng)的處所”。中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版），商務(wù)印書館2013年版，第740頁、第149頁。因此，空間概念側(cè)重于描述一種在三維時(shí)空內(nèi)的客觀存在，場(chǎng)所概念則是在強(qiáng)調(diào)空間的功能屬性。信息網(wǎng)絡(luò)既是網(wǎng)絡(luò)空間，又是公共場(chǎng)所，兩者表達(dá)的內(nèi)涵具有不同的側(cè)面，完全可以并存。關(guān)于公共場(chǎng)所必須能夠使人的身體自由出入這一論點(diǎn)，由于網(wǎng)絡(luò)視聽傳輸技術(shù)的飛速發(fā)展，人們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)空間的活動(dòng)早已不限于言論，而是可以借助影像在各個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)自由出入并開展各種活動(dòng)。每個(gè)人都以一種不可觸摸的真實(shí)狀態(tài)在網(wǎng)絡(luò)空間自由活動(dòng)、彼此交往，除了缺乏實(shí)體狀態(tài)之外，網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)空間里的公共場(chǎng)所并無本質(zhì)差異。

在肯定網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共場(chǎng)所的前提下，網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童還需滿足特定條件才能成立“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”。具體而言，只有采用具有公開性的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)并在其他多個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶即時(shí)觀看的情形下實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻才屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施。

所謂具有公開性的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，是指不特定多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)用戶都可以自由進(jìn)入觀看的平臺(tái)類型。盡管從網(wǎng)絡(luò)安全的角度看，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⒔源嬖诒桓Q探和泄露的風(fēng)險(xiǎn)，但行為人通過QQ等聊天工具傳輸?shù)男畔⒍际沁\(yùn)用加密算法進(jìn)行加密傳輸，他人破解密鑰獲取聊天信息的可能性微乎其微。因此，如前述“駱某猥褻兒童案”中，駱某要求被害兒童通過QQ向其發(fā)送裸照的行為便不屬于發(fā)生在公共場(chǎng)所的行為。因?yàn)槁阏盏膫鬏斚抻诒缓θ撕托袨槿酥g，整個(gè)過程不存在公開性，顯然不符合公共場(chǎng)所的特征。

此外，“當(dāng)眾”要求網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的行為與其他網(wǎng)絡(luò)用戶的觀看行為具有共時(shí)性。網(wǎng)絡(luò)使位于不同物理空間的公眾可以在言論、視聽等范疇實(shí)現(xiàn)即時(shí)交互，與現(xiàn)實(shí)空間中的公眾場(chǎng)所無異。在對(duì)“當(dāng)眾”的認(rèn)定上，發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間的猥褻兒童行為也應(yīng)該與發(fā)生在現(xiàn)實(shí)空間的猥褻兒童行為一樣，要求猥褻行為發(fā)生之時(shí)有其他多人在場(chǎng)。如果行為人要求兒童在直播平臺(tái)暴露隱私部位供其觀看時(shí)并無其他網(wǎng)絡(luò)用戶觀看，但在直播結(jié)束后有網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)入直播間看到了視頻回放，這種情形顯然無法認(rèn)定為當(dāng)眾實(shí)施。盡管開放性的直播平臺(tái)存在隨時(shí)有不特定多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)入觀看的可能，但只要直播平臺(tái)的記錄證明猥褻行為發(fā)生時(shí)確實(shí)無人進(jìn)入直播間，也即無人在場(chǎng)，便不能認(rèn)為行為人當(dāng)眾實(shí)施了猥褻兒童行為。

2.網(wǎng)絡(luò)直播猥褻應(yīng)被視為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施

網(wǎng)絡(luò)直播猥褻兒童是指行為人在現(xiàn)實(shí)中的私密空間實(shí)施猥褻兒童行為的同時(shí)，借助直播平臺(tái)等具有即時(shí)觀看屬性的社交軟件，將視頻畫面同步公布于公共網(wǎng)絡(luò)空間供人觀看的行為。由于猥褻行為的實(shí)際發(fā)生地不是公開的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，而是具有私密性的現(xiàn)實(shí)空間，導(dǎo)致認(rèn)定該種行為在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生存在一定的解釋障礙。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)猥褻能被認(rèn)為是發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間這一公共場(chǎng)所的前提是因?yàn)殁C行為相較于強(qiáng)奸行為而言不需要身體的直接接觸，具備在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施的可能性。陳家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪解析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第3期，第75頁。換言之，只有像網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻這樣沒有現(xiàn)實(shí)案發(fā)地、行為人完全借助網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情形，才能被認(rèn)為是在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的犯罪行為。

然而，網(wǎng)絡(luò)直播猥褻兒童的行為人實(shí)施猥褻行為的物理場(chǎng)所雖然在現(xiàn)實(shí)空間中具有私密性（比如行為人的居所），但通過網(wǎng)絡(luò)直播的手段卻在事實(shí)上將其猥褻行為的發(fā)生地拓展至網(wǎng)絡(luò)公共空間。這種情形可以類比行為人在私人住所的透明落地窗前實(shí)施猥褻行為，而落地窗外是人來人往的公共場(chǎng)所，此種情形下認(rèn)定其在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻行為絲毫不會(huì)超出國民的預(yù)測(cè)可能性。因?yàn)橥该鞯拇皯舸蚱屏俗≌乃矫苄?，而網(wǎng)絡(luò)直播猥褻兒童行為便是通過網(wǎng)絡(luò)給現(xiàn)實(shí)中的私密空間打開了一扇通向網(wǎng)絡(luò)公共空間的窗口。在網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童的案件中，行為人并未實(shí)際接觸受害者本人，而是通過影像等介質(zhì)侵犯了兒童的身心健康，司法機(jī)關(guān)并未因此否認(rèn)猥褻兒童罪的成立。同樣的，在網(wǎng)絡(luò)直播猥褻兒童的情形下，也不能因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶觀看到的只是同步直播的影像而非真實(shí)畫面就否認(rèn)犯罪當(dāng)眾發(fā)生的事實(shí)。認(rèn)為案發(fā)現(xiàn)“場(chǎng)”難以擴(kuò)張到網(wǎng)絡(luò)空間，不能認(rèn)定為“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”情節(jié)的觀點(diǎn)武詩敏：《“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸”的解釋邏輯與未來適用》，載《法學(xué)論壇》2014年第3期，第144頁。割裂了網(wǎng)絡(luò)直播畫面和現(xiàn)實(shí)案發(fā)場(chǎng)景之間的聯(lián)系，忽視了信息時(shí)代線上與線下勾連交織，共同建構(gòu)雙層社會(huì)的現(xiàn)實(shí)背景。

類似的，對(duì)于在私密空間實(shí)施強(qiáng)奸并通過直播平臺(tái)進(jìn)行直播的行為，也應(yīng)將其定性為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女。這種認(rèn)定并非是對(duì)犯罪發(fā)生地的類推解釋，而是基于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的現(xiàn)實(shí)特征所做的當(dāng)然解釋?！霸诰W(wǎng)絡(luò)空間相遇的傳統(tǒng)線下法律概念與新的線上案件事實(shí)絕不會(huì)視而不見，擦肩而過，而是可能會(huì)發(fā)生矛盾，甚至激烈碰撞。二者的和解需要傳統(tǒng)刑法概念的新解釋和傳統(tǒng)刑法學(xué)說的新發(fā)展?！眲⑵G紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋空間向度研究》，載《中國法學(xué)》2019年第6期，第203頁。

三、猥褻兒童罪新增加重情節(jié)的適用難點(diǎn)分析

《刑法修正案（十一）》為猥褻兒童罪新增了三種加重情節(jié)類型，其中“猥褻兒童多人或者多次”在理解和適用上較為明確，而其他兩類新增加重情節(jié)，即“造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果”和“手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)”，則由于概念的不明確而面臨諸多適用難題。

（一）“傷害”應(yīng)以造成輕微傷為最低標(biāo)準(zhǔn)

“傷害”一詞在我國刑法中多次出現(xiàn)，對(duì)其認(rèn)定通常參照故意傷害罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，即只有導(dǎo)致輕傷以上結(jié)果的，才有可能成立故意傷害罪。2005年12月27日公安部《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第29條也規(guī)定了被害人傷情達(dá)不到輕傷的，應(yīng)當(dāng)依法予以治安管理處罰。

故意傷害罪的成立以造成輕傷以上的傷害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，有可能受到刑法立法史的影響。在刑法立法史上，有刑法草案試圖將故意傷害輕傷與故意傷害重傷兩種情形單獨(dú)設(shè)置相應(yīng)罪名，其所提出的輕傷和重傷兩種情形有可能在較大程度上左右了此后對(duì)傷害的學(xué)理解釋。1957年6月28日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳發(fā)布的《中華人民共和國刑法草案（初稿）（第22次稿）》（以下簡(jiǎn)稱“第22稿”）第150條規(guī)定：“故意傷害他人身體造成重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！钡?51條規(guī)定：“故意傷害他人身體造成輕傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！备咩戧?、趙秉志編：《中國刑法規(guī)范與立法資料精選》（第二版），法律出版社2013年版，第314頁?！暗?2稿打算把故意重傷罪和故意輕傷罪加以區(qū)別?！@樣寫實(shí)際上并沒有把兩個(gè)罪分開，因?yàn)槎际恰室鈧λ松眢w，只是造成的后果不同?！备咩戧眩骸吨腥A人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第114頁。該草案分別設(shè)置故意重傷罪和故意輕傷罪的方案既未被后續(xù)草案沿用，亦未被刑法典正式采納，但其對(duì)1979年《刑法》和1997年《刑法》的影響卻不容小覷;其以三年有期徒刑為界線區(qū)分故意傷害輕傷與故意傷害重傷法律后果的做法得到延續(xù)，似乎也使輕傷成為傷害的最低標(biāo)準(zhǔn)。1979年《刑法》施行后，對(duì)于傷害程度的分類問題，當(dāng)時(shí)刑法理論主張：“我國刑法基本上分成兩類，即重傷和輕傷。”高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第431頁。相較于“第22稿”的規(guī)定，除增加致人死亡和殘忍傷害的加重情節(jié)及其法定刑外，1997年《刑法》大體上僅增加了管制的刑種。此時(shí)刑法理論認(rèn)為：“傷害的程度，可以是輕傷，也可以是重傷，還可以是傷害致人死亡等。”王金彪主編：《新刑法通論》，警官教育出版社1997年版，第421頁。雖然輕傷的表述在立法草案中只是曇花一現(xiàn)，但輕傷作為傷害的最低結(jié)果卻成為學(xué)界共識(shí)。

以上對(duì)立法史的梳理是為了說明，將“傷害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)限制為輕傷及以上結(jié)果只是一種約定俗成的學(xué)理論斷和實(shí)踐規(guī)則。行為造成輕微傷的不成立故意傷害罪，只是司法慣例，因?yàn)樾谭P(guān)于故意傷害罪傷害結(jié)果的規(guī)定并未將輕微傷排除在外。張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第856頁?！傲⒎▽?duì)故意傷害罪基本犯的客觀方面要求是‘傷害，而不是‘輕傷，也未將‘輕微傷當(dāng)然排除在外?！笔?jīng)海：《故意傷害“輕傷與否”定性共識(shí)的刑法質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3期，第113頁。在不違反罪刑法定原則的前提下，基于兒童利益最大化原則，猥褻兒童罪“造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的”中的“傷害”宜包含輕微傷在內(nèi)。根據(jù)2013年8月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，輕微傷是指組織器官結(jié)構(gòu)輕微損害或者輕微功能障礙，譬如肋骨骨折、眼球損傷影響視力等都屬于輕微傷。對(duì)于猥褻兒童罪而言，出現(xiàn)類似傷害結(jié)果足以說明兒童身心受創(chuàng)的嚴(yán)重程度。同時(shí)，基于對(duì)兒童的特殊保護(hù)，將猥褻兒童罪加重情節(jié)中“傷害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)降低至輕微傷的觀點(diǎn)也同樣適用于強(qiáng)奸罪中“造成幼女傷害”這一加重情節(jié)。

（二）“手段惡劣”與“其他惡劣情節(jié)”的典型類型

在解釋論層面，哪些手段可以被評(píng)價(jià)為“惡劣”，是有待進(jìn)一步明確的問題。有學(xué)者將情節(jié)加重犯的立法模式總結(jié)為抽象式、列明式和混合式三種。抽象式立法模式表現(xiàn)為，以抽象的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“情節(jié)特別惡劣”作為法定刑升格條件;列明式立法模式則明確、具體地列舉作為法定刑升格條件的加重情節(jié);而混合式立法模式是上述兩者的結(jié)合，在具體列明的加重情節(jié)之后設(shè)立堵截式條款。錢葉六、錢格祥：《情節(jié)加重犯基本問題探究》，載《寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2005年第6期，第48-49頁。從宏觀角度觀察，猥褻兒童罪的加重情節(jié)采用混合式立法模式，“猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)”既從手段上列舉出加重情節(jié)又具備堵截式規(guī)定;但從微觀角度出發(fā)，手段惡劣具備如上述“情節(jié)惡劣”“情節(jié)特別惡劣”那般的抽象性甚至模糊性，其終究未能明示所包含的具體手段，留下了較大的學(xué)理解釋空間和司法適用余地?！叭藗兺ǔⅰ楣?jié)惡劣與行為人動(dòng)機(jī)卑鄙、主觀惡性深這類主觀方面的、偏重倫理評(píng)價(jià)的因素聯(lián)系在一起，導(dǎo)致‘情節(jié)惡劣的評(píng)價(jià)主觀化、倫理化”。陳洪兵：《“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋誤區(qū)及立法反思》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第3期，第153頁。這種做法的風(fēng)險(xiǎn)在于，“惡劣”是一個(gè)飽含文化屬性和價(jià)值判斷的形容詞，體現(xiàn)出對(duì)評(píng)價(jià)對(duì)象的認(rèn)知和態(tài)度中所透露的負(fù)面傾向性，容易導(dǎo)致關(guān)于“手段惡劣”的認(rèn)定出現(xiàn)口袋化的現(xiàn)象。司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)從客觀角度出發(fā)，將對(duì)兒童身心健康損害程度較深的猥褻方式認(rèn)定為猥褻手段惡劣，換言之，使兒童遭受嚴(yán)重身體痛苦或者精神折磨的猥褻手段屬于“手段惡劣”的情形。以此為判斷依據(jù)，侵入型猥褻手段和具有較大人身傷害可能性的暴力、脅迫手段，應(yīng)被認(rèn)為是典型的“手段惡劣”情形，而負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人犯猥褻兒童罪的應(yīng)被認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”。

1.侵入型猥褻手段

侵入型猥褻是以非傳統(tǒng)性交的方式侵入兒童身體，其手段具體包括兩種類型：一是以性器官侵入兒童口腔、肛門;二是以除性器官以外的其他身體部位或者物體侵入兒童陰道、肛門。此種侵入身體的方式征表著對(duì)個(gè)人自主權(quán)利和人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重侵犯意象。在古希臘和古羅馬時(shí)期的社會(huì)文化氛圍中，侵入式性行為的主體被賦予進(jìn)攻者和主導(dǎo)者的意義，“這種侵入行為象征著男性的身份，也象征著社會(huì)地位，但被侵入的對(duì)象是女性還是未成年男子，則無關(guān)緊要，重要的是誰是這一侵入動(dòng)作的實(shí)施者。”[英]韋羅妮克·莫捷：《性存在》，劉露譯，譯林出版社2015年版，第9頁。即使在當(dāng)代國人的社會(huì)觀念中，接觸身體的外部與進(jìn)入身體的內(nèi)部也是兩種具有相當(dāng)異質(zhì)性的行為。侵入身體的行為使被侵入者的主體形象發(fā)生了消解，呈現(xiàn)客體化和物質(zhì)化的趨向。除了對(duì)人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重侵犯之外，侵入身體的手段也極易導(dǎo)致兒童的身心傷害，損害兒童的健康法益。因此，侵入型猥褻手段較之非侵入型猥褻手段具有更加嚴(yán)重的違法性，應(yīng)當(dāng)予以升格法定刑的加重處罰。

為更有力地懲治侵入型猥褻行為，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將以性器官以外的其他身體部位或者使用物體侵入幼女身體的非自然型性侵行為視為奸淫行為。馬寅翔、鄒宏建：《非自然型性侵幼女的定性反思》，載《青少年犯罪問題》2020年第4期，第23頁。也有學(xué)者主張將所有侵入身體的猥褻行為都納入強(qiáng)奸罪性行為的表現(xiàn)形式。何立榮：《性權(quán)利的刑法規(guī)制研究》，中國法制出版社2017年版，第60-61頁。此類觀點(diǎn)契合我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中的性交概念，但這種對(duì)性交過于寬泛的界定受到不少學(xué)者批評(píng)，認(rèn)為其與一般社會(huì)觀念之間“產(chǎn)生重大落差”余振華：《刑法總論》（第二版），三民書局2013年版，第72頁。，而且違反了罪刑法定主義的明確性原則和罪刑均衡原則。陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第62頁。該性交概念會(huì)極大壓縮猥褻概念的外延，無論從其日常生活含義還是從法學(xué)專業(yè)含義的角度來看都過于超前。因此，在維持我國大陸地區(qū)的性交（強(qiáng)奸、奸淫）與猥褻之間文義關(guān)系不發(fā)生變動(dòng)的前提下，將非傳統(tǒng)性交的侵入兒童身體手段視為猥褻兒童罪的加重情節(jié)，可以通過實(shí)現(xiàn)罪刑均衡更好地維護(hù)兒童利益。

2.具有較大人身傷害可能性的暴力、脅迫手段

盡管在猥褻兒童案件中，行為人采取具有較大人身傷害可能性的暴力、脅迫手段并不常見，但這種情形一旦發(fā)生，會(huì)使兒童在被猥褻過程中遭受強(qiáng)烈的身心痛苦。對(duì)于情節(jié)較輕的暴力行為不宜認(rèn)定為“手段惡劣”，如前述“楊某猥褻兒童案”，楊某對(duì)被害人采取的敲擊額頭、拍打臀部等行為被法院認(rèn)定為以暴力、脅迫手段猥褻兒童，但并沒有因此對(duì)楊某判處五年以上的加重刑罰。江蘇省泰州市中級(jí)人民法院（2019）蘇12刑終231號(hào)刑事判決書。而對(duì)于那些造成兒童人身傷害可能性較大的暴力行為，或者以對(duì)兒童實(shí)施人身傷害進(jìn)行脅迫的行為應(yīng)被認(rèn)定為“手段惡劣”。

關(guān)于暴力手段，雖然《性侵意見》規(guī)定猥褻兒童犯罪造成兒童輕傷以上后果，同時(shí)符合故意傷害罪或故意殺人罪規(guī)定的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，但對(duì)于以毆打手段猥褻兒童但未造成傷害結(jié)果的情形，如果不將其認(rèn)定為“手段惡劣”，就只能判處五年以下有期徒刑，可能導(dǎo)致罰不當(dāng)其罪的罪刑失衡的問題。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”也對(duì)采取強(qiáng)制手段的猥褻兒童行為規(guī)定了更高的法定刑，即猥褻未滿14歲之男女的行為成立與稚童猥褻罪，處六月以上五年以下有期徒刑;但如果采用強(qiáng)制手段違反稚童意愿實(shí)施猥褻行為，則適用加重強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)定，處三年以上十年以下有期徒刑。陳煥生、劉秉鈞：《刑法分則實(shí)用》，臺(tái)北一品文化出版社2013年版，第265-266頁。而對(duì)于脅迫行為，譬如攜帶兇器（不要求對(duì)外展示）予以恐嚇的脅迫手段，將會(huì)使兒童的生命健康面臨遭受侵害的緊迫危險(xiǎn)。刑法將本來屬于搶奪罪范疇的攜帶兇器搶奪擬制為性質(zhì)更加嚴(yán)重的搶劫罪以及《刑法修正案（八）》將攜帶兇器盜竊增設(shè)為盜竊罪的行為類型的相關(guān)規(guī)定表明，攜帶兇器導(dǎo)致行為違法性的性質(zhì)或者程度的陡然提升。

3.負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)者的猥褻行為

在《性侵意見》列舉的七種從嚴(yán)懲處情形中，第一類情形是“對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的”。該情形的設(shè)置主要考慮到特殊職責(zé)能夠?yàn)樾郧謨和缸锾峁┍憷麠l件，但在這些具有特殊職責(zé)的人員中，對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人員需要刑法予以特別關(guān)注。

對(duì)兒童負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人往往是與兒童共同生活的關(guān)系最為親密之人，主要是父母、繼父母、其他親屬等。國外學(xué)者通過對(duì)戀童癖文獻(xiàn)進(jìn)行綜述得出結(jié)論：性侵兒童罪犯和被害者之間的關(guān)系越親密、創(chuàng)傷越大?！皽睾汀钡呐按赡芘c性交給兒童帶來的創(chuàng)傷一樣大，特別是如果被害者年幼而且和罪犯的關(guān)系密切。[美]Curt R. Bartol， Anne M. Bartol：《犯罪心理學(xué)》（第七版），楊波、李林等譯，中國輕工業(yè)出版社2015年版，第308頁。如果是父母對(duì)子女實(shí)施猥褻行為，其危害后果之大更加難以預(yù)估?！皟和瘯r(shí)期亂倫行為的被害后果是毀滅性的。據(jù)報(bào)道，青少年因此會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重依賴性、沒有食欲、噩夢(mèng)、尿床、不良的性幻想和性知識(shí)以及創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙;當(dāng)他們長大后，他們比其他人更容易發(fā)生不計(jì)后果的濫交行為、性功能紊亂、進(jìn)食障礙、抑郁、罪惡感、自我憎恨、自殘、酗酒和濫用藥物以及自殺沖動(dòng)?！盵美]安德魯·卡曼：《犯罪被害人學(xué)導(dǎo)論》（第六版），李偉等譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第242頁?！胺筛从谌诵?，法律的價(jià)值判斷根源于道德判斷”劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第4期，第120頁。，這種踐踏人倫的行為嚴(yán)重挑戰(zhàn)了社會(huì)公眾的道德底線。另外，作為兒童信任和依賴的對(duì)象，監(jiān)護(hù)人利用這種親密關(guān)系侵害兒童時(shí)，比其他特殊身份人員實(shí)施的猥褻行為更加難以為人發(fā)覺，往往呈現(xiàn)出長期侵害的特征。將這一情形認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”有益于有效預(yù)防此類行為的發(fā)生。

四、結(jié)語

《刑法修正案（十一）》對(duì)猥褻兒童罪加重情節(jié)的修正體現(xiàn)了我國從嚴(yán)懲治性侵兒童行為、加大兒童保護(hù)力度的刑事政策理念。雖然有民法、行政法等前置法對(duì)性騷擾和猥褻違法行為予以規(guī)制，但面對(duì)猥褻兒童這一嚴(yán)峻問題，刑法必須積極應(yīng)對(duì)?！靶谭▽?duì)犯罪行為的刑罰處罰，其正義價(jià)值高于經(jīng)濟(jì)賠償，其性質(zhì)恰是對(duì)加害人之非難。”劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第4期，第120頁。有必要通過刑法這一最嚴(yán)厲的社會(huì)治理手段向公眾闡明兒童的性的不可侵犯性。對(duì)猥褻兒童罪加重情節(jié)的理解和適用要在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上積極貫徹兒童利益最大化原則，實(shí)現(xiàn)對(duì)兒童利益的“最高限度保護(hù)”和對(duì)猥褻兒童犯罪的“最低限度容忍”。

本文責(zé)任編輯：李曉鋒