摘 要：近年來，互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的封禁行為引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺是兼具公共空間屬性和私人空間屬性的準公共平臺，需要防范平臺利用公共空間屬性排除、限制市場競爭。反壟斷法對封禁行為的規(guī)制，有助于實現(xiàn)互聯(lián)互通及其派生的效率和用戶至上的價值目標。在相關(guān)市場界定方面，鑒于封禁方與被封禁方的上下游關(guān)系以及平臺之間的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應，需要界定多個相關(guān)市場，但不宜根據(jù)平臺整體界定相關(guān)商品市場。在市場支配地位認定方面，重點考慮封禁方獲取和控制用戶數(shù)據(jù)的能力、被封禁方對封禁方在交易上的依賴程度和在相關(guān)市場生存的難易程度。在違法性認定方面，宜適度擴張必需設(shè)施理論，在公共利益框架內(nèi)審查經(jīng)營自主權(quán)、保障用戶合法權(quán)益等抗辯理由并確定封禁的合理限度。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺;封禁行為;反壟斷法;濫用市場支配地位

中圖分類號：DF414 文獻標志碼：A

文章編號：1001-2397（2021）04-0143-13

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.12

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟社會的網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化，互聯(lián)網(wǎng)平臺如雨后春筍般迅速崛起。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)開始背棄“互聯(lián)互通”基因，平臺相互封殺已較為普遍，互聯(lián)網(wǎng)淪為“互屏網(wǎng)”。2008年9月，淘寶以保護消費者權(quán)益為由，首次祭出封禁大旗，徹底封禁百度搜索引擎爬蟲。隨著微信功能的多樣化和用戶數(shù)量激增，微信成為封禁舞臺上的“主角”。2014年至今，微信對快的打車、今日頭條、抖音、多閃、飛書、釘釘?shù)绕脚_實施了封禁。2019年9月，字節(jié)跳動旗下抖音以騰訊限制用戶分享抖音短視頻構(gòu)成不正當競爭為由，向法院提起訴訟，該案以原告撤訴而告終;2021年2月，抖音以騰訊限制用戶分享抖音短視頻為由起訴騰訊濫用市場支配地位，這是“頭騰大戰(zhàn)”中首次爆發(fā)的反壟斷訴訟，引起了社會各界的廣泛關(guān)注。

封禁的使用語境較為寬泛，如封禁賬號、封禁域名、封禁內(nèi)容、封禁外部鏈接或關(guān)閉API接口等。封禁事由較為寬泛，有基于網(wǎng)絡(luò)安全、保護特殊群體、維護公共利益等理由實施的封禁，也有基于排除、限制市場競爭目的實施的封禁。所謂封禁，是指互聯(lián)網(wǎng)平臺利用技術(shù)手段禁止其他經(jīng)營者的鏈接或內(nèi)容在本平臺分享或展示的行為。從主體來看，封禁行為通常是超級平臺實施的，涉及封禁方、被封禁方及雙方用戶，影響面非常廣;從主觀意圖來看，封禁表面上是封禁方為了保護用戶合法權(quán)益或改善平臺生態(tài)，但真實意圖往往是排除、限制市場競爭;從手段來看，封禁行為是超級平臺利用技術(shù)手段實施的，混雜了模塊化分享協(xié)議等內(nèi)容，容易讓人產(chǎn)生封禁只是一個合同自由問題，忽視了封禁行為的競爭損害，具有較強的專業(yè)性和隱蔽性;從侵害客體來看，封禁行為阻礙競爭對手公平參與市場競爭的機會，擾亂互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序，也限制用戶選擇權(quán)，抑制互聯(lián)網(wǎng)市場的創(chuàng)新。

關(guān)于封禁行為的類型，有學者認為包括“二選一”、不予直鏈、自我優(yōu)待、關(guān)閉 API接口四大類。參見張江莉、張鐳：《互聯(lián)網(wǎng)“平臺封禁”的反壟斷法規(guī)制》，載《競爭政策研究》2020年第5期，第21頁。這是關(guān)于封禁的廣義理解，通常情況下，“二選一”構(gòu)成限定交易行為;平臺自我優(yōu)待屬于差別待遇行為，如果平臺通過關(guān)閉API接口方式實現(xiàn)自我優(yōu)待也可能構(gòu)成拒絕交易行為。狹義的封禁行為在性質(zhì)上屬于拒絕交易，主要包括封禁賬號、屏蔽內(nèi)容、不予直鏈、關(guān)閉API接口等。在實踐中，對市場競爭影響較大且爭議較多的是不予直鏈和關(guān)閉API接口。不予直鏈是互聯(lián)網(wǎng)平臺通過技術(shù)手段使得用戶無法直接打開其他平臺鏈接的行為。API接口是供應用程序與開發(fā)人員基于軟件或硬件得以訪問又無需訪問源碼的預先定義的應用程序編程接口，通過API接口，不同互聯(lián)網(wǎng)平臺及其用戶可以快速實現(xiàn)互聯(lián)互通。對于大部分平臺而言，實行開放或封閉的API接口政策屬于經(jīng)營自主權(quán)范圍，倘若平臺在無正當理由的情況下關(guān)閉API接口，且產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，則構(gòu)成拒絕交易行為。作為“必需設(shè)施”的平臺，實行封閉的API接口政策，影響了互聯(lián)互通和互操作性，也涉嫌構(gòu)成拒絕交易行為。

在封禁行為違法性認定上，存在兩種截然相反的觀點。主張封禁行為合法性的學者主要立足于平臺的經(jīng)營自主權(quán)，認為平臺有權(quán)封禁競爭對手。部分學者指出，平臺經(jīng)營者有權(quán)對自己建立的平臺行使支配權(quán)，沒有義務(wù)向競爭對手開放平臺;參見薛軍：《“頭騰大戰(zhàn)再起”，社交媒體平臺有義務(wù)向競爭者開放嗎？》，http：//finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2021-02-04/doc-ikftssap3162173.shtml，2021年3月27日訪問。平臺有權(quán)依據(jù)規(guī)則限制第三方的行為;參見黃晉：《從飛書與微信糾紛看平臺競爭問題》，載寧立志主編：《知識產(chǎn)權(quán)與市場競爭研究》第6輯，社會科學文獻出版社2020年版，第267頁。在交易相對人違反平臺管理規(guī)則的背景下，要求平臺與之交易不僅會使其利益受到不正當損害，還會挫傷整個市場的投資和創(chuàng)新積極性。參見袁波：《走出互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法分析的七個誤區(qū)——以“微信封禁飛書”事件為中心》，載《競爭政策研究》2020年第1期，第55頁。此外，在“徐書青訴騰訊濫用市場支配地位案”中，最高人民法院認為，平臺經(jīng)營者有權(quán)設(shè)定合理的平臺管理和懲戒規(guī)則，以實現(xiàn)良好的平臺管理;參見最高人民法院（2017）最高法民申4955號民事裁定書。在“深圳微源碼公司訴騰訊微信公眾號壟斷案”中，深圳市中級人民法院認為，微信公眾平臺封禁原告公眾號是履行用戶服務(wù)協(xié)議和行使經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)。參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初250號民事判決書。

主張封禁行為違法性的學者在承認平臺經(jīng)營自主權(quán)的前提下，認為封禁行為造成了競爭損害，應當進行否定性評價。部分學者認為平臺封禁行為具有多發(fā)性，影響范圍較廣，以至于影響到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭秩序，有必要適用《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）予以規(guī)制;參見陳兵、趙青：《〈反不正當競爭法〉下互聯(lián)網(wǎng)平臺“封禁”行為考辨——以消費者（用戶）合法權(quán)益保護為中心》，載《中國應用法學》2020年第4期，第33頁。建議將《反不正當競爭法》一般條款作為認定封禁行為違法性的依據(jù)。參見葉明、張潔：《反不正當競爭法視角下互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為的違法性認定研究》，載《中國應用法學》2020年第4期，第35頁。也有學者主張，超級平臺通過搭建的平臺生態(tài)系統(tǒng)成為系統(tǒng)的控制者和監(jiān)管者，對參與該系統(tǒng)的所有主體實施斷流量、封端口、鎖鏈接等行為，參見陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學》2020年第2期，第125頁。封禁行為涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）關(guān)于排他性交易、拒絕交易、差別待遇等規(guī)定。參見張江莉、張鐳：《互聯(lián)網(wǎng)“平臺封禁”的反壟斷法規(guī)制》，載《競爭政策研究》2020年第5期，第21頁。2021年4月6日，國家市場監(jiān)督管理總局通過向阿里巴巴集團發(fā)出的行政指導書表明了其反對封禁、鼓勵開放的態(tài)度，即“依法加大平臺內(nèi)數(shù)據(jù)和支付、應用等資源端口開放力度，充分尊重用戶選擇權(quán)，不得沒有正當理由拒絕交易，促進跨平臺互聯(lián)互通和互操作。”《國家市場監(jiān)督管理總局行政指導書》（國市監(jiān)行指反壟[2021]1號）。

由上可知，雙方爭議的本質(zhì)是經(jīng)營自主權(quán)與公平競爭權(quán)、用戶選擇權(quán)沖突背后的價值取舍問題。毋庸置疑，平臺經(jīng)營者享有經(jīng)營自主權(quán)，其權(quán)利應當?shù)玫椒杀Ｗo，但“一個人揮舞胳膊的自由止于別人鼻子的地方”郭勝：《網(wǎng)絡(luò)言行應遵循法律底線》，載《人民日報》2012年12月24日，第1版。，經(jīng)營自主權(quán)應當有其邊界。需要進一步思考的問題是：互聯(lián)網(wǎng)平臺是一個純粹的私人平臺還是準公共平臺？平臺經(jīng)營自主權(quán)的邊界在哪里？平臺封禁行為有無背離互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)在基因？封禁行為的競爭損害表現(xiàn)在哪些方面？為了解答上述疑問，本文擬論證平臺封禁行為反壟斷法規(guī)制的邏輯理路以解決規(guī)制必要性問題，從反壟斷法關(guān)于濫用市場支配地位認定的邏輯出發(fā)，分析封禁行為的違法性及其合理限度，以解決如何規(guī)制的問題。

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為反壟斷法規(guī)制的邏輯理路

近年來，學術(shù)界關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)市場競爭和平臺競爭的研究大多聚焦于雙邊市場、動態(tài)競爭、跨界競爭以及網(wǎng)絡(luò)效應、鎖定效應、馬太效應等競爭特性，對平臺在互聯(lián)網(wǎng)市場中的地位缺乏準確認識，也忽視了互聯(lián)互通在互聯(lián)網(wǎng)市場競爭及其法律規(guī)制中的重要作用，這恰恰是我們認識封禁行為的前提和基礎(chǔ)。

（一）平臺的準公共空間屬性：反壟斷法規(guī)制封禁行為的邏輯前提

我國互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營模式已經(jīng)普及，隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的平臺化，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)之間的競爭已上升為平臺之間的競爭。平臺作為互聯(lián)網(wǎng)空間最重要的主體和媒介，實際上是一個交易空間，“該空間引導或促成雙方或多方客戶之間的交易，并且通過收取恰當?shù)馁M用而努力吸引交易各方使用該空間或場所。”徐晉：《平臺經(jīng)濟學——平臺競爭的理論與實踐》，上海交通大學出版社2007年版，第1頁。作為交易空間，互聯(lián)網(wǎng)平臺需要且應當允許各方主體正常使用該平臺，由此決定了互聯(lián)網(wǎng)平臺絕不是一個純粹的私人空間。當然，互聯(lián)網(wǎng)平臺也不是一個純粹的公共空間，因為平臺是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過巨額投資建立起來的，企業(yè)對平臺擁有控制權(quán)，可以制定并執(zhí)行平臺管理規(guī)則?！捌脚_扮演著市場規(guī)制者的角色，在事實上承擔著維護網(wǎng)絡(luò)市場秩序、保障用戶權(quán)益的公共職能，其公共性日益凸顯?！眲?quán)：《網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性及其實現(xiàn)——以電商平臺的法律規(guī)制為視角》，載《法學研究》2020年第2期，第44頁。因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺在性質(zhì)上屬于準公共空間或準公共平臺，兼具公共空間和私人空間屬性，是互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域私人化和私人領(lǐng)域公共化的產(chǎn)物。

作為體現(xiàn)私人空間屬性的互聯(lián)網(wǎng)平臺，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對平臺擁有控制權(quán)，為了維護平臺生態(tài)、保護用戶隱私以及內(nèi)容管理等需要，制定適合本平臺的管理規(guī)則;同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺有權(quán)自主選擇交易對象、交易時間和交易品種等交易要素，這些都是經(jīng)營自主權(quán)和意思自治原則的體現(xiàn)。在封禁糾紛中，經(jīng)營自主權(quán)是封禁方最常提出的抗辯理由。但是，過分強調(diào)經(jīng)營自主權(quán)，必然會損害用戶選擇權(quán)和其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)，進而擾亂市場競爭秩序，損害社會公共利益，平臺的經(jīng)營自主權(quán)抗辯喪失了正當性基礎(chǔ)。因此，不能一味強調(diào)平臺的私人空間屬性，經(jīng)營自主權(quán)還需要受到來自平臺公共空間屬性的約束。公共空間屬性決定了平臺的規(guī)則制定和管理行為屬于準公共行為和受管制行為，平臺需要權(quán)衡自身與平臺各參與方之間的利益關(guān)系，保障各方主體能夠平等使用平臺提供的服務(wù)。依據(jù)公共產(chǎn)品理論，互聯(lián)網(wǎng)平臺可視為一種準公共產(chǎn)品，具有有限的非競爭性和有限的非排他性。用戶使用平臺提供的服務(wù)并不能排除其他主體獲得該項服務(wù)的利益，平臺不能對滿足條件的特定用戶采取歧視性措施。參見黎曉春：《政府與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟平臺由監(jiān)管到合作供給“準公共產(chǎn)品”的路徑探析》，載《經(jīng)濟論壇》2019年第3期，第52頁。是故，作為體現(xiàn)公共空間屬性的互聯(lián)網(wǎng)平臺，在行使經(jīng)營自主權(quán)和平臺管理權(quán)時應當謙抑，避免損害平臺交易各方的合法權(quán)益。

互聯(lián)網(wǎng)平臺的準公共空間屬性意味著平臺在私人空間領(lǐng)域充當“運動員”角色，在公共空間領(lǐng)域擔任“裁判員”角色。作為“裁判員”的平臺需要平等對待參與平臺交易的各方主體，保障公平正義價值的實現(xiàn)。在現(xiàn)實中，充當雙重角色的互聯(lián)網(wǎng)平臺很容易濫用“裁判員”權(quán)力，打壓競爭對手，從而維護其擔任“運動員”角色時的利益。封禁行為是平臺濫用“裁判員”權(quán)力的表現(xiàn)之一，是行為主體扭曲平臺準公共空間屬性的結(jié)果。事實上，互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的規(guī)則制定和管理行為屬于受管制的準公共行為，濫用“裁判員”權(quán)力實施的封禁行為屬于反壟斷法的規(guī)制范圍。

（二）互聯(lián)互通及其派生價值：反壟斷法規(guī)制平臺封禁行為的價值目標

互聯(lián)網(wǎng)最基本的功能是點對點、端對端連接，通過網(wǎng)絡(luò)連接成網(wǎng)和實現(xiàn)互聯(lián)互通，將線下交易的各種不可能變成可能?？梢哉f，互聯(lián)互通是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的核心精神和內(nèi)在基因，是互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場競爭、跨界競爭、傳導效應、網(wǎng)絡(luò)效應等競爭特性的根源，也是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)快速發(fā)展的基礎(chǔ)。“平臺經(jīng)濟的本質(zhì)是互聯(lián)互通的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)系統(tǒng)，平臺經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)條件之一即是互聯(lián)網(wǎng)各主體的互聯(lián)互通。”郜慶：《嚴防平臺封禁行為 確保生態(tài)開放共享》，http：//www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php？id=19914，2021年4月20日訪問。尤其是在進入數(shù)字經(jīng)濟和智能經(jīng)濟時代后，包括數(shù)據(jù)流通、平臺互聯(lián)、開放共享等在內(nèi)的互聯(lián)互通對數(shù)字經(jīng)濟和智能經(jīng)濟的發(fā)展尤為重要，互聯(lián)互通是平臺經(jīng)濟反壟斷法規(guī)制的價值目標之一。

相對于線下而言，互聯(lián)網(wǎng)最大的優(yōu)勢是效率，可以快速實現(xiàn)信息和資源在互聯(lián)網(wǎng)上的流通?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷法規(guī)制，必然要追求效率價值。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)效率優(yōu)勢的發(fā)揮以互聯(lián)互通為前提，互聯(lián)互通是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷法規(guī)制的原生價值，而效率是派生價值?；诨ヂ?lián)互通的效率優(yōu)勢，傳統(tǒng)行業(yè)紛紛互聯(lián)網(wǎng)化，催生了網(wǎng)約車、外賣、在線辦公等“互聯(lián)網(wǎng)+”新業(yè)態(tài);得益于互聯(lián)互通催生的巨大用戶流量，互聯(lián)網(wǎng)平臺的規(guī)模越來越大，誕生了一批超級平臺。對于用戶而言，互聯(lián)網(wǎng)已成為人們生活不可或缺的一部分;用戶也是互聯(lián)網(wǎng)平臺賴以生存的根基，加上互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍存在的鎖定效應、網(wǎng)絡(luò)效應等競爭特征，用戶流量實際上是互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭取勝的關(guān)鍵。對于平臺而言，找準用戶需求、尊重用戶選擇權(quán)、提高用戶體驗感才是吸引用戶的最佳選擇。換言之，用戶至上是互聯(lián)互通的另一個派生價值。封禁行為阻礙或變相阻礙平臺之間的互聯(lián)互通，無形之中增加了用戶享受互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的時間和成本，降低了用戶體驗感，與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍追求的效率和用戶至上價值相悖。因此，我們應當將互聯(lián)互通及其派生的效率價值、用戶至上價值作為評價互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為合法與否的重要標準。

產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學的研究表明，互聯(lián)互通能夠提高平臺利潤和社會福利，平臺之間具有互聯(lián)互通的內(nèi)在激勵。但在非對稱平臺互聯(lián)時，互聯(lián)互通會抵消強勢平臺的用戶規(guī)模優(yōu)勢，從而削弱強勢平臺進行互聯(lián)的內(nèi)在激勵。參見紀漢霖、王小芳：《雙邊市場視角下平臺互聯(lián)互通問題的研究》，載《南方經(jīng)濟》2007年第11期，第81頁。從當前互聯(lián)網(wǎng)平臺的封禁實踐看，確實是強勢平臺或超級平臺封禁其他平臺。對于強勢平臺與弱勢平臺的這種不對稱市場地位，市場機制的調(diào)節(jié)只會加劇這種不對稱，市場失靈的存在為政府干預提供了正當性依據(jù)。反壟斷法對封禁行為的規(guī)制，有助于實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)互聯(lián)互通價值及其派生的效率和用戶至上價值。

（三）競爭損害：反壟斷法規(guī)制封禁行為的事實基礎(chǔ)

競爭損害是認定經(jīng)營者濫用市場支配地位的關(guān)鍵。在“徐書青訴騰訊濫用市場支配地位案”中，最高人民法院指出：“拒絕交易行為違法性的關(guān)鍵在于，系爭拒絕交易行為對相關(guān)市場的競爭造成了實質(zhì)性的排除或者限制效果，并因此損害了消費者的利益。僅僅排除某個具體經(jīng)營者的特定交易的行為，通常不會對相關(guān)市場上的競爭造成實質(zhì)性不利影響?！弊罡呷嗣穹ㄔ海?017）最高法民申4955號民事裁定書?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺實施的封禁行為，絕不僅僅是排除或限制被封禁方的交易，也對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)用戶以及互聯(lián)網(wǎng)市場競爭和創(chuàng)新產(chǎn)生了較大的負面影響。

第一，封禁行為侵害了其他平臺的公平競爭權(quán)，損害了市場競爭秩序。盡管我國競爭法沒有明確規(guī)定公平競爭權(quán)，但《反壟斷法》《反不正當競爭法》均將“保護市場公平競爭”作為立法目的，因而經(jīng)營者實際上享有參與市場公平競爭的權(quán)利。有學者認為：“司法判例的變遷表明了競爭利益是市場競爭中經(jīng)營者的基本法益……鑒于此種法益的極端重要性和易受侵害性，有必要將其法定化為‘公平競爭權(quán)?！崩钣迅骸督?jīng)營者公平競爭權(quán)初論——基于判例的整理與研究》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》2009年第4期，第66頁。公平競爭權(quán)是經(jīng)營者在市場競爭過程中享有的開展自由、公平競爭的權(quán)利。參見劉大洪、殷繼國：《論公平競爭權(quán)——競爭法基石范疇研究》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2008年第6期，第138頁。自由競爭強調(diào)經(jīng)營者的市場競爭行為不受政府和其他經(jīng)營者的非法干涉，無正當理由的限定交易、拒絕交易侵害了經(jīng)營者的競爭自由;公平競爭強調(diào)不同經(jīng)營者應當?shù)玫狡降葘Υ?，對?jīng)營者施加限制時應當遵循公平、合理和無歧視原則。在實踐中，封禁方依據(jù)鎖定效應、網(wǎng)絡(luò)效應和馬太效應建立起來的用戶流量優(yōu)勢，以經(jīng)營自主權(quán)、保護用戶隱私等理由作為幌子，利用平臺規(guī)則制定權(quán)和管理權(quán)，封禁其他平臺尤其是競爭對手平臺，主觀目的是排除、限制市場競爭，損害了被封禁方的公平競爭權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)市場競爭不再依靠創(chuàng)新、創(chuàng)意和服務(wù)質(zhì)量，而是封禁方通過人為打造的流量壁壘阻礙競爭對手與之開展競爭，損害了互聯(lián)網(wǎng)市場競爭機制和開放共享的生態(tài)圈。因此，封禁行為不僅侵害了特定平臺經(jīng)營者的公平競爭權(quán)，還擾亂了互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭秩序。

第二，封禁行為侵害了用戶的自主選擇權(quán)。自主選擇權(quán)是《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）明確規(guī)定的一項權(quán)利，強調(diào)消費者在購買商品或接受服務(wù)過程中的自由意志，是“意思自治原則”在消費領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，具有主觀上的自愿性、客觀上的自由性以及行使上的合法性特征。根據(jù)“經(jīng)營者—消費者”的二元結(jié)構(gòu)，經(jīng)營自主權(quán)與自主選擇權(quán)具有對立統(tǒng)一性，雖然兩者互為邊界，但基于保護弱勢群體和追求實質(zhì)公平的考慮，應當優(yōu)先保護消費者的自主選擇權(quán)。競爭法對經(jīng)營者濫用經(jīng)營自主權(quán)損害消費者自主選擇權(quán)的行為進行矯正，確保自主選擇權(quán)的實現(xiàn)。在封禁糾紛中，用戶自主分享來自其他平臺的鏈接，完全出于主觀上的自愿性，也沒有受到外界的脅迫，具備客觀上的自由性;絕大多數(shù)分享的內(nèi)容是合法鏈接，沒有違反社會公德，沒有損害國家、集體和他人利益。根據(jù)工信部2011年12月出臺的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第7條，無正當理由限定用戶使用或者不使用其指定的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)或者產(chǎn)品，屬于侵犯用戶合法權(quán)益的行為。因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺實施阻礙用戶自主分享其他平臺尤其是競爭對手平臺鏈接的行為，侵害了用戶的自主選擇權(quán)。

第三，封禁行為讓我國互聯(lián)網(wǎng)市場遭遇“失去創(chuàng)新力”的隱憂。近年來的實證研究表明，無論是大企業(yè)還是中小企業(yè)，都可以成為創(chuàng)新主體，前提是要保證相關(guān)市場是一個可競爭的市場。鑒于創(chuàng)新是可以通過競爭性市場實現(xiàn)的政策目標，創(chuàng)新成為競爭法的內(nèi)生價值，執(zhí)法機構(gòu)應當將創(chuàng)新直接納入競爭法的分析框架。雖然我國現(xiàn)行《反壟斷法》未在立法目的中規(guī)定鼓勵創(chuàng)新，但第15條第1款第1項、第27條第3項均屬于鼓勵創(chuàng)新的規(guī)定;2020年1月發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》新增“鼓勵創(chuàng)新”的立法目的;2021年2月，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《反壟斷指南》）第3條將“激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力”作為反壟斷監(jiān)管的原則之一。毋庸置疑，鼓勵創(chuàng)新將成為我國《反壟斷法》的立法目的，阻礙創(chuàng)新的壟斷行為會受到《反壟斷法》的否定性評價。

互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的封禁行為，不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新和長遠發(fā)展。首先，封禁行為剝奪了中小企業(yè)進行創(chuàng)新的機會。一般來說，大企業(yè)的創(chuàng)新圍繞現(xiàn)有業(yè)務(wù)，在既有技術(shù)上進行漸進式創(chuàng)新;中小企業(yè)由于資源限制和趕超大企業(yè)的競爭壓力，以及在創(chuàng)新上沒有歷史包袱，更容易產(chǎn)生顛覆式創(chuàng)新。相對而言，顛覆式創(chuàng)新能給社會創(chuàng)造更高的價值，其風險比漸進式創(chuàng)新的風險高，國家需要采取更多的措施鼓勵、包容和保護顛覆式創(chuàng)新。超級平臺實施的封禁行為，在一定程度上剝奪了中小平臺獲取用戶流量和數(shù)據(jù)的機會，影響到中小平臺的盈利能力以及在創(chuàng)新上的投資，不利于中小企業(yè)實施顛覆式創(chuàng)新。其次，封禁行為抑制了互聯(lián)網(wǎng)市場創(chuàng)新尤其是需求側(cè)創(chuàng)新?；ヂ?lián)網(wǎng)市場的創(chuàng)新屬于創(chuàng)新與需求互動模式，是需求側(cè)創(chuàng)新與供給側(cè)創(chuàng)新交織、以需求側(cè)創(chuàng)新為主的類型。供給側(cè)創(chuàng)新是由技術(shù)供給方推動的創(chuàng)新，大多由過去的創(chuàng)新演化而來;需求側(cè)創(chuàng)新取決于經(jīng)濟需求和用戶需要，用戶在使用產(chǎn)品或服務(wù)的過程中獨自或與生產(chǎn)商、其他機構(gòu)合作完成對產(chǎn)品或服務(wù)的創(chuàng)新，網(wǎng)約車、外賣等新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)就是需求側(cè)創(chuàng)新引致的結(jié)果。由于封禁行為限制了新企業(yè)和潛在競爭者參與市場競爭的機會，侵害了用戶選擇潛在新產(chǎn)品或服務(wù)的自由，抑制了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的需求側(cè)創(chuàng)新，不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

三、封禁方市場支配地位的認定

根據(jù)《反壟斷法》關(guān)于濫用市場支配地位行為的認定思路，界定相關(guān)市場以及在此基礎(chǔ)上認定經(jīng)營者具有市場支配地位是兩個基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)。在平臺封禁案件中，除了遵循傳統(tǒng)的認定思路和方法來界定相關(guān)市場和認定市場支配地位外，還需要結(jié)合平臺經(jīng)濟領(lǐng)域市場競爭的特點以及封禁行為的特殊性來認定。

（一）封禁案件中相關(guān)市場的界定

在相關(guān)市場界定方面，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》建立了以定性分析方法為主、定量分析方法為輔的方法體系，定性分析又以需求替代為主、供給替代為輔?！斗磯艛嘀改稀返?條細化了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場的界定，主要體現(xiàn)在三個方面：一是根據(jù)平臺經(jīng)濟競爭特點列舉了替代性分析的具體考慮因素，如平臺功能、應用場景、網(wǎng)絡(luò)效應、鎖定效應和跨界競爭等;二是明確平臺經(jīng)濟領(lǐng)域可以根據(jù)平臺特點界定一個或者多個相關(guān)市場;三是當平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時，可以根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場。在封禁案件中，封禁方與被封禁方的上下游關(guān)系以及平臺之間、平臺內(nèi)部各子平臺之間的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應對相關(guān)市場界定產(chǎn)生了重要影響。

第一，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，有些平臺因為具有技術(shù)、信息、資源集成等優(yōu)勢而成為上游平臺，其他平臺因為對上游平臺有較大的依賴性而成為下游平臺?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的一個重要特征是平臺“生態(tài)化”，每一個平臺都在打造自身的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)，網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)的建設(shè)讓平臺的用戶數(shù)量和流量成倍增長。由于用戶流量是互聯(lián)網(wǎng)平臺快速發(fā)展的基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)平臺的上游地位往往來自用戶和流量優(yōu)勢。以微信為例，微信生態(tài)系統(tǒng)是以即時通信和龐大的用戶流量作為底層支撐，以朋友圈、公眾號、視頻號等作為用戶交流互動圈層，以支付為媒介并搭建衣食住行等基本生活服務(wù)圈層。網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)的建設(shè)，讓微信擁有更強的網(wǎng)絡(luò)效應、鎖定效應和馬太效應，三個效應疊加讓微信成為國內(nèi)最大的用戶“流量池”，甚至成為其他平臺主要的“流量通道”，取得了相對其他平臺而言的上游地位。在封禁案件中，封禁方憑借這種流量上的優(yōu)勢成為上游平臺，被封禁方對封禁方有較強的依賴性，故成為下游平臺。在界定相關(guān)市場時，不僅需要考慮雙邊或多邊市場因素，更需要考慮下游市場對上游市場的依賴關(guān)系以及封禁行為與封禁結(jié)果發(fā)生的場景。在通常情況下，封禁行為發(fā)生的市場是上游市場，而封禁結(jié)果發(fā)生的市場是下游市場?！霸谟行┣樾蜗?，還可能涉及中間傳導市場，即第三個市場的分析?！标惐?、趙青：《互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的反壟斷法解讀》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第3期，第98頁。因此，在封禁案件中，通常需要界定多個相關(guān)市場，分析上游市場、中間傳導市場、下游市場的網(wǎng)絡(luò)效應以及彼此之間的相互關(guān)系和競爭影響。

第二，受互聯(lián)互通以及用戶多歸屬等因素影響，互聯(lián)網(wǎng)平臺之間以及平臺內(nèi)部各子平臺之間存在跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應?？缙脚_網(wǎng)絡(luò)效應又稱為平臺間網(wǎng)絡(luò)效應，是兩個平臺之間的雙邊參與人在互動過程中產(chǎn)生的外部性。參見吳緒亮、劉雅甜：《平臺間網(wǎng)絡(luò)外部性與平臺競爭策略》，載《經(jīng)濟與管理研究》2017年第1期，第73頁?；诮⒕W(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)的考慮，絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)平臺都屬于綜合性平臺，在一個平臺上集成了多種不同功能的產(chǎn)品或服務(wù)（子平臺）。在這些子平臺中，通常有一個基礎(chǔ)性子平臺，其他子平臺需要依賴基礎(chǔ)性子平臺的用戶流量。多種產(chǎn)品或服務(wù)集成在一個綜合性平臺上，會出現(xiàn)相互強化、互補增值效應，即跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應。例如，微信是以即時通信為基礎(chǔ)集成了第三方支付、公眾號、短視頻、網(wǎng)絡(luò)游戲、生活服務(wù)等多種增值服務(wù)的綜合性平臺，這些不同功能的服務(wù)分屬于不同的子平臺，即時通信平臺是基礎(chǔ)性子平臺，第三方支付等子平臺屬于增值性子平臺。綜合性平臺可以輕易地將基礎(chǔ)性子平臺上的用戶流量傳導至增值性子平臺，增值性子平臺上的用戶流量也可以傳導至基礎(chǔ)性子平臺。出現(xiàn)跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應的第二種情形是各綜合性平臺之間，基于用戶多歸屬或用戶需求多樣化而有相當部分的共同用戶，某一平臺用戶數(shù)量的變化會引起另一平臺用戶效應的變化。例如，微信與QQ、抖音、飛書等平臺之間存在明顯的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應，尤其是微信的分享信息至朋友圈功能，基于微信龐大的用戶流量，其他平臺不得不借助微信這一“流量通道”提高自身的用戶流量。但是，這種跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應不是單向的，微信也會從中受益。有鑒于此，我們需要考慮平臺之間的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應對相關(guān)市場界定的影響。

第三，根據(jù)《反壟斷指南》的規(guī)定，將平臺整體界定為相關(guān)商品市場需要滿足兩個條件：一是平臺存在跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應;二是能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束。首先，平臺內(nèi)部各子平臺之間存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應，使得將綜合性平臺整體界定為相關(guān)商品市場成為可能，這種界定方法與商品群理論類似。對于需求者而言，在選擇互聯(lián)網(wǎng)商品或服務(wù)時更多地考慮平臺用戶規(guī)模、平臺集成度、使用便利程度等因素，本來不具有替代性的商品或服務(wù)集成在一個綜合性平臺后跨越了商品或服務(wù)之間的邊界，不再需要根據(jù)平臺所涉多邊商品或服務(wù)分別界定多個相關(guān)市場;對于供給者而言，由于用戶流量優(yōu)勢以及鎖定效應、網(wǎng)絡(luò)效應等因素，供給者可以采取聯(lián)合供給方式，輕易地將不同商品或服務(wù)的需求者聚集在平臺上，這些不同的商品或服務(wù)之間相互關(guān)聯(lián)和彼此強化。其次，能夠影響其他平臺參與市場競爭的一個或若干要素，如交易價格、原材料、銷售渠道等，其他平臺對此產(chǎn)生嚴重的依賴性。以微信為例，雖然增值性平臺的用戶流量主要來自基礎(chǔ)性平臺，增值性平臺對基礎(chǔ)性平臺有較強的依賴性，但尚未達到嚴重依賴的程度。究其原因，雖然公眾號、視頻號等平臺對即時通信平臺的依賴程度非常高，但騰訊游戲、微信支付等子平臺以及滴滴出行、美團外賣等屬于第三方的子平臺，其對基礎(chǔ)性平臺的依賴尚未達到嚴重程度，故不能據(jù)此認為即時通信平臺能夠?qū)λ性鲋敌云脚_施加足夠的競爭約束，不宜將微信平臺整體界定為相關(guān)商品市場。

第四，在界定相關(guān)市場時，要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性。以“微信封禁抖音案”為例，首先，即時通信是基礎(chǔ)性服務(wù)，封禁行為的實施和封禁結(jié)果的產(chǎn)生都離不開即時通信服務(wù)，因而需要界定即時通信市場。其次，微信用戶可以通過對話框尤其是朋友圈分享信息，具有有限的公開性，這一服務(wù)需求是即時通信無法替代的，屬于用戶信息轉(zhuǎn)發(fā)分享服務(wù)，故存在在線信息轉(zhuǎn)發(fā)分享服務(wù)市場。再次，微信之所以封禁抖音，是因為抖音與微信視頻號都是短視頻產(chǎn)品，兩者因具有替代性而產(chǎn)生直接的競爭關(guān)系，因而還需要界定短視頻市場。綜上所述，在“微信封禁抖音案”中，可以將相關(guān)商品市場界定為即時通信市場、在線信息轉(zhuǎn)發(fā)分享服務(wù)市場和短視頻市場。其中，即時通信市場是基礎(chǔ)市場或上游市場，在線信息轉(zhuǎn)發(fā)分享服務(wù)市場是中間傳導市場，短視頻市場是下游市場即發(fā)生競爭關(guān)系的市場。

（二）封禁方市場支配地位的認定

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，市場支配地位的認定有市場份額推定和綜合性認定兩個標準。關(guān)于市場份額推定標準，部分學者認為市場份額對于衡量互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者市場競爭力的判斷作用已經(jīng)退化。參見劉貴祥：《濫用市場支配地位理論的司法考量》，載《中國法學》2016年第5期，第268-270頁。但在實踐中，市場份額推定標準在認定平臺市場支配地位時依然具有較強的適用性。在“德國臉書案”中，德國聯(lián)邦卡特爾局指出，用戶在社交網(wǎng)絡(luò)上花費的時間是衡量社交網(wǎng)絡(luò)成功的關(guān)鍵因素，故而采用每日活躍用戶數(shù)量而非注冊用戶數(shù)量或每月活躍用戶數(shù)量來計算市場份額。參見Bundeskartellamt， Case Summary of B6-22/16， https：//www.Bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.html， 2019年9月2日訪問。當然，基于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域動態(tài)競爭的特點，運用市場份額推定標準時須滿足經(jīng)營者的市場份額具有較強的穩(wěn)定性和主要競爭者市場份額相對較小兩個條件。參見殷繼國：《大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制》，載《法商研究》2020年第4期，第80頁。在實際操作中，如果通過較長時間的觀察發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者在過去一段時間內(nèi)市場份額較穩(wěn)定甚至呈增強趨勢，主要競爭對手市場份額相對較小，則可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。據(jù)研究報告顯示，2014年至2020年10月，從微信、易信、陌陌三者活躍用戶數(shù)量看，微信活躍用戶數(shù)量從不足5億發(fā)展到9.9億多，易信和陌陌活躍用戶數(shù)量一直在減少。參見智研咨詢：《2020年中國即時通信行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及未來發(fā)展趨勢分析》，https：//www.chyxx.com/industry/202011/912064.html，2021年2月10日訪問。故此，運用市場份額推定方法可以比較容易認定封禁方的市場支配地位。

關(guān)于綜合性認定標準，根據(jù)《反壟斷指南》第11條的規(guī)定，需要綜合考慮經(jīng)營者市場份額以及相關(guān)市場競爭狀況、經(jīng)營者控制市場的能力、經(jīng)營者財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度等因素。結(jié)合封禁案件的特點，可以重點考慮以下三個因素：

第一，封禁方獲取和控制用戶數(shù)據(jù)的能力。盡管理論界關(guān)于用戶數(shù)據(jù)權(quán)屬存在爭議，但從《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》的規(guī)定以及“淘寶訴安徽美景案”等案件的裁判實踐看，承認用戶對個人原始數(shù)據(jù)控制權(quán)的呼聲較高。基于平衡用戶、平臺和其他經(jīng)營者以及數(shù)據(jù)共享和數(shù)據(jù)專享關(guān)系的考慮，用戶對原始數(shù)據(jù)應享有所有權(quán)和控制權(quán)，基于用戶同意的前提下，其他平臺經(jīng)營者只要遵循“合法、正當、必要”原則，可以對原始數(shù)據(jù)進行抓取和利用;數(shù)據(jù)控制者對原始數(shù)據(jù)享有有限的使用權(quán)而非獨家使用權(quán);由于平臺“為數(shù)據(jù)用戶提供了數(shù)據(jù)服務(wù)的場所，承載著對數(shù)據(jù)服務(wù)的利益期望”安柯穎：《個人數(shù)據(jù)安全的法律保護模式——從數(shù)據(jù)確權(quán)的視角切入》，載《法學論壇》2021年第2期，第63頁。，因而對衍生數(shù)據(jù)享有所有權(quán)。在數(shù)字經(jīng)濟時代，平臺經(jīng)營者的市場力量在很大程度上來源于用戶數(shù)量帶來的數(shù)據(jù)數(shù)量和質(zhì)量，而用戶數(shù)量及活躍用戶數(shù)量、用戶使用時長、用戶使用平臺產(chǎn)品的數(shù)量等因素決定了數(shù)據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量。當前，我國沒有規(guī)定用戶對數(shù)據(jù)的可攜帶權(quán)，數(shù)據(jù)不可攜帶意味著平臺經(jīng)營者對數(shù)據(jù)擁有較強的控制能力，平臺經(jīng)營者可能會通過合法或者非法手段排除其他經(jīng)營者尤其是競爭對手獲取用戶的原始數(shù)據(jù)，封禁方封禁其他平臺也有限制其他平臺獲取用戶數(shù)據(jù)的考量。

第二，被封禁方對封禁方在交易上的依賴程度。承前所述，被封禁方與封禁方往往存在上下游關(guān)系，封禁方成為被封禁方獲取用戶流量和用戶數(shù)據(jù)的重要“流量通道”，這種通道作用難以被其他平臺取代，因而被封禁方對封禁方具有較強的依賴性，這種依賴性讓封禁方利用平臺規(guī)則制定權(quán)和管理權(quán)實施封禁行為。認定被封禁方對封禁方的依賴程度，主要分析兩者之間是否存在上下游關(guān)系以及被封禁方從除封禁方以外的其他渠道能否獲得相應的用戶數(shù)量和數(shù)據(jù)質(zhì)量。

第三，其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場和在相關(guān)市場生存的難易程度。盡管互聯(lián)網(wǎng)市場的技術(shù)壁壘相對較低，但互聯(lián)網(wǎng)市場的成本結(jié)構(gòu)有兩個重要特征，即高昂的前期沉沒成本和接近于零的邊際成本，高昂的前期沉沒成本會構(gòu)成重要的進入壁壘。參見殷繼國：《大數(shù)據(jù)市場反壟斷法規(guī)制的理論邏輯與基本路徑》，載《政治與法律》2019年第10期，第139頁。高昂的前期沉沒成本會在一定程度上影響其他經(jīng)營者的進入，但在風險投資尤為青睞互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的背景下，只要有好的創(chuàng)意，相關(guān)市場的進入并不是一道難以克服的難題。事實上，對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者而言，在相關(guān)市場生存的難易程度更為關(guān)鍵，這也是判斷相關(guān)市場競爭狀況的重要指標。經(jīng)營者在相關(guān)市場生存的難易程度主要取決于經(jīng)營者獲取用戶流量和用戶數(shù)據(jù)情況、經(jīng)營者營業(yè)額高低、成本結(jié)構(gòu)、創(chuàng)新能力等因素。其中，獲取用戶流量和用戶數(shù)據(jù)情況是最重要的考慮因素。

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的違法性認定

封禁行為的違法性認定遵循的是合理原則，需要結(jié)合平臺封禁的具體情況來判斷是否構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，并且審查正當理由是否成立。在拒絕交易行為違法性認定上，爭議較大的是必需設(shè)施理論。

（一）必需設(shè)施理論的適度擴張

必需設(shè)施理論起源于1912年美國聯(lián)邦最高法院關(guān)于“鐵路終端案”的判決，是反壟斷法中歷史悠久又充滿爭議的領(lǐng)域。必需設(shè)施又稱核心設(shè)施或必要設(shè)施、基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵設(shè)施，如果上游市場中的一個主導企業(yè)控制了下游生產(chǎn)不可缺少且不可復制的必需設(shè)施，則其有義務(wù)讓下游廠商以適當?shù)纳虡I(yè)條款使用該設(shè)施，以避免反競爭的后果。參見林平、馬克斌、王軼群：《反壟斷法中的必需設(shè)施原則：美國和歐盟的經(jīng)驗》，載《東岳論叢》2007年第1期，第21頁。1983年，美國聯(lián)邦第七巡回法院在“MCI訴AT&T案”的判決中提出了適用必需設(shè)施理論的四個要件：壟斷者控制核心設(shè)施、競爭者復制該設(shè)施既不現(xiàn)實又不合理、競爭者被拒絕使用核心設(shè)施、開放核心設(shè)施具有合理性。參見MCI Communications Corp.v.AT&T，708 F.2d at 1132-1133.轉(zhuǎn)引自王中美：《必要設(shè)施原則在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷中的可適用性探討》，載《國際經(jīng)濟法學刊》2020年第1期，第114頁。由于主流觀點認為適用必需設(shè)施理論并不能提高消費者福利，強制分享會削弱開發(fā)其他供應來源的動力。參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第343頁。21世紀初，美國聯(lián)邦最高法院在“Trinko案”中對必需設(shè)施理論進行了模糊化處理，既不承認又不否定。以建立統(tǒng)一大市場為目的的歐盟，必需設(shè)施理論的適用條件相對寬松，占據(jù)市場支配地位的企業(yè)，至少在某些情形下，如果拒絕交易將顯著影響競爭，就負有交易的義務(wù)。參見John Temple Lang，Defining Legitimate Competition： Companies Duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities，18 Fordham International Law Journal 439，439-524（1994）. 轉(zhuǎn)引自李劍：《反壟斷法下核心設(shè)施的界定標準：相關(guān)市場的視角》，載《現(xiàn)代法學》2009年第6期，第73頁。

在我國，2010年底公布的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第54號）第4條第5款引入了必需設(shè)施理論，要求在分析必需設(shè)施時，應當綜合考慮另行投資建設(shè)或開發(fā)建造該設(shè)施的可行性、交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動對該設(shè)施的依賴程度、經(jīng)營者提供該設(shè)施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素。2019年6月，國家市場監(jiān)督管理總局公布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第11號）第16條重復了必需設(shè)施理論。針對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域可能存在的必需設(shè)施，《反壟斷指南》第14條規(guī)定，認定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施，一般需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素。綜上，雖然我國未明確規(guī)定必需設(shè)施理論的適用條件，但強調(diào)了必需設(shè)施的不可替代性。

對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域適用必需設(shè)施理論的可行性，一種觀點主張應謹慎適用，如果把必需設(shè)施理論予以常態(tài)化適用，會遏制潛在壟斷者和競爭者進行投資和創(chuàng)新的動力。參見王曉曄：《核心設(shè)施理論的意愿是提高消費者社會福利》，載《深圳特區(qū)報》2019年9月24日，第C04版。另一種觀點認為，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的軟件、數(shù)據(jù)等必需設(shè)施正在形成。從競爭秩序維護的反壟斷價值目標、大數(shù)據(jù)資源的固有屬性等視角進行分析，將必需設(shè)施理論適用于大數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制具有合理性。參見曾彩霞、朱雪忠：《必要設(shè)施原則在大數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中的適用》，載《中國軟科學》2019年第11期，第55頁。將數(shù)據(jù)界定為必需設(shè)施不會阻礙創(chuàng)新，反而有利于數(shù)據(jù)開放，從而打破市場壁壘。參見孫晉、鐘原：《大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施的反壟斷法分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期，第38頁。不可否認的是，適用必需設(shè)施理論是一個復雜的經(jīng)濟和法律問題，是嚴守必需設(shè)施理論的適用條件還是對該理論進行必要調(diào)適，需要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭狀況和反壟斷執(zhí)法需要作出科學判斷。

實踐中關(guān)于必需設(shè)施的規(guī)定束之高閣以及學界普遍主張謹慎適用的觀點，在很大程度上與我國之前在新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)領(lǐng)域倡導的包容審慎監(jiān)管原則密不可分。然而，本質(zhì)上為鼓勵創(chuàng)新和新經(jīng)濟發(fā)展的包容審慎監(jiān)管可能異化為“不監(jiān)管”或“弱監(jiān)管”，甚至縱容部分違法壟斷行為，導致互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的“二選一”、大數(shù)據(jù)“殺熟”、封禁等行為對互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序、經(jīng)營者和消費者利益造成較大損害。可以說，“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的全面規(guī)范和加強監(jiān)管正當其時”孔祥俊：《論互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的宏觀定位——基于政治、政策和法律的分析》，載《比較法研究》2021年第2期，第96頁。。在全球強化互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷的大趨勢下，我國于2020年底召開的中央經(jīng)濟工作會議提出“強化反壟斷和防范資本無序擴張”，開始進入了強化反壟斷執(zhí)法的時代。《反壟斷指南》首提“依法科學高效監(jiān)管”原則，突出了反壟斷執(zhí)法的積極性、針對性和科學性，實際上是對包容審慎監(jiān)管原則的適度修正。

在此背景下，有必要適度降低必需設(shè)施理論的適用門檻，放寬必需設(shè)施理論的不可替代性條件，采用“顯著影響競爭”條件。具言之，不要求該設(shè)施是不可替代的，倘若設(shè)施的經(jīng)營者不允許競爭者使用該設(shè)施，會顯著影響相關(guān)市場競爭，該設(shè)施就可以被認定為必需設(shè)施。放寬必需設(shè)施不可替代性條件，除了上述考慮因素外，還與平臺經(jīng)濟領(lǐng)域必需設(shè)施的特殊性有莫大關(guān)聯(lián)。在必需設(shè)施理論產(chǎn)生之時，必需設(shè)施主要是鐵路、電信網(wǎng)絡(luò)等自然壟斷行業(yè)的硬件必需設(shè)施，這些設(shè)施通常具有不可替代性?？v觀互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，無論是數(shù)據(jù)還是平臺，通常不具有唯一性和不可替代性，這是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)適用必需設(shè)施理論難以達到的門檻。但是，互聯(lián)網(wǎng)平臺尤其是超級平臺擁有龐大的用戶數(shù)量，成為其他平臺重要的“流量通道”。這種上下游關(guān)系讓超級平臺擁有封禁其他平臺尤其是競爭對手的“流量權(quán)力”，被封禁方難以從其他渠道獲得發(fā)展所需的用戶流量和數(shù)據(jù)，無法與封禁方開展有效競爭。

在適度擴張必需設(shè)施理論后，為了避免必需設(shè)施理論的濫用對創(chuàng)新和必需設(shè)施擁有者造成不必要的損害，需要提高開放必需設(shè)施合理性的論證程度。開放必需設(shè)施的合理性包括技術(shù)上的可行性、經(jīng)濟上的合理性、安全上的可控性等方面。技術(shù)上的可行性是指技術(shù)上的現(xiàn)實可能以及實現(xiàn)必需設(shè)施開放的技術(shù)經(jīng)濟可行，如果需要付出高昂的技術(shù)成本才能實現(xiàn)，因不符合公共利益要求而不具有可行性;經(jīng)濟上的合理性強調(diào)開放必需設(shè)施符合公共利益要求，不會造成必需設(shè)施擁有者利益的明顯不當減損;安全上的可控性體現(xiàn)在開放后能夠保障必需設(shè)施的獨立和完整、用戶數(shù)據(jù)安全、平臺安全以及整個互聯(lián)網(wǎng)的安全。

（二）正當理由的判斷與封禁的合理限度

《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》和《反壟斷指南》列舉了不可抗力、交易安全、利益不當減損等正當理由。在封禁糾紛中，封禁方往往以經(jīng)營自主權(quán)、保障用戶合法權(quán)益等理由作為抗辯。由于“經(jīng)營者提出‘正當理由的抗辯不能超出公共利益的基本框架”殷繼國：《大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制》，載《法商研究》2020年第4期，第83頁。，在審查經(jīng)營者提出的抗辯理由是否正當時，需要從保護公共利益的目標出發(fā)，權(quán)衡經(jīng)營者利益、競爭者利益、消費者利益等多元利益關(guān)系。

在封禁實踐中，封禁方通常以經(jīng)營自主權(quán)作為抗辯理由，強調(diào)封禁是基于維護平臺生態(tài)和出于內(nèi)容管理的需要。經(jīng)營自主權(quán)是一項民事權(quán)利，經(jīng)營自主權(quán)抗辯容易得到理論界和實務(wù)界廣泛認可。例如，在“徐書青訴騰訊濫用市場支配地位案”中，廣東省高級人民法院認為，騰訊經(jīng)營的微信表情開放平臺接受表情包投稿，騰訊依據(jù)準入標準審核徐書青的投稿是否符合標準，屬行使經(jīng)營自主權(quán)行為。參見廣東省高級人民法院（2017）粵民終1938號民事判決書。在反壟斷法語境中，經(jīng)營自主權(quán)與公平競爭權(quán)、消費者權(quán)利互為邊界，經(jīng)營者在行使經(jīng)營自主權(quán)時負有不得侵害其他主體合法權(quán)利的義務(wù)。如果確實需要對公平競爭權(quán)以及消費者權(quán)利進行限制，應當遵循比例原則，盡可能地減少不合理和非必要的限制。例如，在“微信封禁抖音案”中，如果抖音平臺的部分鏈接違反了《微信外部鏈接內(nèi)容管理規(guī)范》，可以要求其對相應鏈接內(nèi)容進行整改或不予直鏈，但對抖音實行整體封禁明顯超過了必要限度，違反了比例原則的基本要求。

互聯(lián)網(wǎng)平臺重視提升用戶體驗、保障用戶合法權(quán)益?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺實施封禁行為時，也可以以保障用戶合法權(quán)益作為抗辯理由。但是，理由的正當性和必要性需要平臺予以證明，并由法院或者反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在公共利益的框架內(nèi)權(quán)衡封禁行為給用戶帶來的損益以及對市場競爭的影響。盡管我國《反壟斷法》關(guān)于濫用市場支配地位的判斷要件中沒有明確規(guī)定主觀要件，但是正當理由中的“正當”二字隱含了主觀善意和目的正當性，如“不可抗力”表明的是經(jīng)營者因客觀情況而非主觀故意拒絕交易。倘若封禁方假借保障用戶合法權(quán)益的抗辯理由，實為排除、限制競爭對手，這種抗辯理由不符合主觀善意和目的正當性要件。一般情況下，如果封禁方在對待違規(guī)外部鏈接方面沒有一視同仁，對競爭對手外部鏈接的封禁時限和程度明顯高于其他平臺，則可以認定封禁方具有排除、限制競爭的主觀故意。

由于不同類型、不同規(guī)模的互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的封禁行為對市場競爭、消費者利益和社會公共利益的影響程度存在差別，因而需要區(qū)別對待不同平臺提出的抗辯理由，根據(jù)平臺具體情況設(shè)定封禁的合理限度。相對一般平臺而言，超級平臺的準公共空間屬性更強，肩負的社會責任也更重。具體體現(xiàn)在：超級平臺行使的經(jīng)營自主權(quán)范圍更窄，在保護用戶合法權(quán)益方面負有更多的額外義務(wù)，面向競爭對手和其他平臺時應保持更高的容忍度和更多的開放性。鑒于互聯(lián)網(wǎng)平臺肩負的社會責任，可以考慮約束平臺的規(guī)則制定行為，由平臺將其制定的用戶服務(wù)協(xié)議、外部鏈接內(nèi)容管理規(guī)范等管理規(guī)則提交有關(guān)部門備案審查。另外，基于互聯(lián)互通的考慮，互聯(lián)網(wǎng)平臺應當堅持以開放為原則，以封禁為例外，且封禁的理由要有正當性，否則可能構(gòu)成濫用市場支配地位的行為。要求平臺開放必須考慮平臺的開放成本，因而有必要建立健全平臺開放激勵機制，平臺開放方可以收取合理的通道費用，消解平臺因開放帶來的創(chuàng)新動力不足的副作用，同時防范競爭對手和其他平臺“搭便車”。允許封禁的例外情形包括平臺基于保護產(chǎn)品完整和安全、保護特殊群體、維護國家安全和社會公共利益等理由實施的封禁。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的封禁行為之所以在理論界和實務(wù)界產(chǎn)生如此大的爭議，主要在于封禁行為涉及合同法、網(wǎng)絡(luò)安全法、消費者權(quán)益保護法、反不正當競爭法和反壟斷法等多部法律，需要權(quán)衡經(jīng)營自主權(quán)、公平競爭權(quán)和用戶選擇權(quán)等多種權(quán)利。反壟斷法只是規(guī)制平臺封禁行為的一個手段，通常情況下，封禁涉嫌構(gòu)成拒絕交易行為。若平臺對同樣的違規(guī)鏈接采取不同程度的封禁措施，則可能構(gòu)成差別待遇行為。合理原則是反壟斷法認定封禁行為違法性的基本原則，并不是所有封禁行為都具有違法性，需要結(jié)合個案進行認定。在認定封禁行為違法性的過程中，遵循反壟斷法是一部市場競爭秩序法和行為法的基本屬性，分析封禁行為是否在相關(guān)市場排除、限制市場競爭。總之，反壟斷法理論和制度的“變”與“不變”，應當在符合反壟斷法價值和宗旨的前提下，根據(jù)市場經(jīng)濟中壟斷行為的特點以及反壟斷法的時代任務(wù)進行宏觀把握。

本文責任編輯：邵 海