楊文明

摘 要：網(wǎng)絡(luò)平臺“二選一”行為引發(fā)了系列訟爭，焦點在于獨家交易違法性判斷。按照邏輯，平臺獨家交易違法性分析應(yīng)以契合網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律標(biāo)準(zhǔn)為指引，以競爭損害為證成條件，以正當(dāng)理由為阻卻要件。違法性得證與否最終落腳于競爭損害與正當(dāng)理由的平衡分析。相比產(chǎn)出和價格，市場的可參與性、可競爭性以及平臺的可選擇性對消費者更為重要。依此標(biāo)準(zhǔn)觀之，獨家交易提高了平臺競爭對手的成本，導(dǎo)致市場封鎖并損害用戶自由選擇權(quán)利。當(dāng)然，獨家交易也能夠激發(fā)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、生成自然壟斷，且有助于防止競爭對手“搭便車”。如競爭損害和正當(dāng)理由兼而有之，仍需以較小限制替代測試確定違法與否。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)平臺;獨家交易;違法性;正當(dāng)理由;較小限制替代

中圖分類號：DF414 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1001-2397（2021）04-0156-12

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.13

實踐中，網(wǎng)絡(luò)平臺針對用戶的獨家交易行為靡然成風(fēng)，涉及電商服務(wù)、出行服務(wù)、本地生活服務(wù)等諸多平臺服務(wù)領(lǐng)域。由于存在壟斷風(fēng)險，平臺獨家交易涉訟案件并不少見。比如，在2019年，天貓平臺就因“二選一”行為遭遇系列反壟斷訴訟，京東指控其“限定商家只能與其交易”，導(dǎo)致“大量商家不能從京東上線或者被迫從京東下線”。①在“奇虎訴騰訊壟斷案”（簡稱“3Q案”）中，法院曾花費大量筆墨界定相關(guān)市場、認(rèn)定市場支配地位，但對案涉獨家交易行為的違法性則輕描淡寫。盡管該案被確定為指導(dǎo)性案例，但其指導(dǎo)意義并不完全，特別是在獨家交易違法性方面缺乏明確指引。②在“阿里巴巴壟斷案”中，國家市場監(jiān)督管理總局從競爭損害角度分析了阿里巴巴“二選一”行為的違法性，但由于當(dāng)事人放棄了聽證權(quán)利且大概率不會提起行政訴訟，我們看不到案涉行為是否存在“正當(dāng)理由”，③因而該案關(guān)于獨家交易的違法性仍有進(jìn)一步討論的余地。除此之外，平臺經(jīng)濟(jì)的特有屬性也給獨家交易違法性的傳統(tǒng)分析思維帶來影響。國外學(xué)者麗娜·汗在其頗具分量的論文《亞馬遜的反壟斷悖論》一文中就指出，如果只通過產(chǎn)量和價格來衡量競爭，我們會忽視亞馬遜平臺對競爭的負(fù)面影響。參見Lina M. Khan，Amazons Antitrust Paradox， 126 Yale Law Journal 710， 710-805 （2017）.因此，分析網(wǎng)絡(luò)平臺獨家交易的違法性，并非僅僅在傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)下分析新的商業(yè)模式，還應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)本身予以反思。

一、網(wǎng)絡(luò)平臺獨家交易的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在早期反壟斷實踐中，一直存在“保護(hù)競爭還是保護(hù)競爭者”的爭議，但規(guī)制機構(gòu)自20世紀(jì)80年代以來就確立了一種新標(biāo)準(zhǔn)：除非存在減少消費者剩余的行為，否則就不干預(yù)。世紀(jì)之交的“美國訴微軟案”進(jìn)一步澄清了排他行為違法性認(rèn)定原則：“必須損害競爭，并且因此損害了消費者利益。相反，僅損害一個或數(shù)個競爭者的利益不足以構(gòu)成排他性?！盪nited States v. Microsoft Corp.， 253 F.3d 34 （D.C.Cir.2001）.歐盟競爭法也更看重消費者福利而非生產(chǎn)者福利。參見[英]西蒙·畢曉普、邁克·沃克：《歐盟競爭法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，董紅霞譯，人民出版社2016年版，第30頁。總的來講，堅持消費者福利標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代反壟斷實踐中已成共識。消費者福利描繪的場景引人入勝，但內(nèi)容難免模糊，因而實踐中一個稍微天然的替代說法就是“產(chǎn)出盡可能多，價格盡可能低”[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第82頁。。產(chǎn)出和價格分析是典型的芝加哥學(xué)派范式，具有結(jié)果導(dǎo)向，通常由好的競爭效果推斷競爭過程也不錯。競爭效果有短期和長期之分，競爭過程有靜態(tài)和動態(tài)之別，相比之下，短期、靜態(tài)的產(chǎn)出和價格效應(yīng)更容易判斷、預(yù)測，因而在依靠事實和證據(jù)說話的法律分析中，所謂產(chǎn)出和價格效應(yīng)無疑帶有短期性和靜態(tài)性。如此一來，對消費者福利的解釋也愈發(fā)狹窄，并不完全符合反壟斷法保護(hù)消費者的規(guī)范意義。尤其是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下，短期、靜態(tài)的產(chǎn)出和價格效應(yīng)可能無法反映平臺競爭的真實狀況。

把產(chǎn)出和價格看作反映消費者福利的手段，而不是將二者等同視之，這一點對平臺競爭分析非常重要。第一，相比短期的產(chǎn)出和價格效應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)平臺更關(guān)注長期增長。平臺對用戶、交易的集聚充分反映了需求方規(guī)模經(jīng)濟(jì)，也即平臺的網(wǎng)絡(luò)價值伴隨用戶規(guī)模的增加而提高。人們加入甲平臺而不是乙平臺是因為前者比后者擁有更多的用戶。參見[美]卡爾·夏皮羅、哈爾·瓦里安：《信息規(guī)則：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的策略指導(dǎo)》，張帆譯，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第158頁。為此，平臺往往采取“用戶友好型”競爭策略鼓勵他們加入網(wǎng)絡(luò)。同時，由于存在交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，平臺還面臨雙邊用戶誰先加入的“雞蛋相生”問題，參見[法]讓·梯若爾：《創(chuàng)新、競爭與平臺經(jīng)濟(jì)》，寇宗來、張艷華譯，法律出版社2017年版，第173頁。因而平臺通常對價格敏感度高的消費者實施價格補貼。從短期來看，消費者能夠享受低價甚至免費服務(wù)，但從長期來看，平臺具備市場力量后存在收割用戶紅利的動機和潛在風(fēng)險，這在網(wǎng)約車、外賣等服務(wù)平臺的競爭中已有見證。因此，如果只關(guān)注網(wǎng)絡(luò)平臺的短期價格效應(yīng)，可能會忽視平臺行為長期的掠奪性，由此產(chǎn)生假陰性錯誤認(rèn)知。第二，相比作為競爭結(jié)果的產(chǎn)出和價格，平臺經(jīng)濟(jì)更需要有序的競爭過程。強調(diào)過程不僅在于它是競爭最好的守護(hù)者，還在于它內(nèi)涵更為豐富的價值觀，具有獨立存在的意義。參見朱戰(zhàn)威：《植入與沖突：反壟斷法中經(jīng)濟(jì)學(xué)的功能邊界》，載《北方法學(xué)》2021年第4期，第95頁。生態(tài)化是迄今對平臺經(jīng)濟(jì)最精準(zhǔn)的描述：各方主體在平臺組織下共同參與、共同分享，進(jìn)而實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。良好的平臺生態(tài)對內(nèi)需要公平，對外需要開放。對內(nèi)公平意在強調(diào)平臺不得利用市場力量剝削用戶，對外開放則是指平臺不應(yīng)設(shè)置壁壘、排斥競爭，這一過程與追求經(jīng)濟(jì)平等和民主的反壟斷法傳統(tǒng)價值觀尤為契合。第三，相比傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)，平臺競爭對手的市場監(jiān)督功能格外重要。在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，受到物質(zhì)資料生產(chǎn)成本和規(guī)模效應(yīng)遞減的約束，經(jīng)營者很難獨占市場。但在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中，平臺競爭被形象地描述為“勝者全得，敗者全無”，經(jīng)營者進(jìn)行的是一場追求獨占市場的競爭。在這一過程中，只要有競爭對手在，經(jīng)營者就會繼續(xù)為爭奪用戶而競爭。相反，如果平臺壟斷市場，消費者不僅失去選擇自由，還可能會為之前享受的免費服務(wù)買單。競爭對手不失為優(yōu)秀的市場監(jiān)督員，能夠督促經(jīng)營者采取有利于消費者的競爭策略。所以說，合理的市場結(jié)構(gòu)和適當(dāng)?shù)钠脚_數(shù)量對消費者最為有利。在這種情況下，消費者既能享受網(wǎng)絡(luò)規(guī)模效應(yīng)，又能享受平臺競爭衍生的低價服務(wù)和自由選擇。

由此看來，短期的產(chǎn)出和價格效應(yīng)并不能全面、準(zhǔn)確反映網(wǎng)絡(luò)平臺競爭的特點，平臺獨家交易違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)修正。關(guān)于產(chǎn)出和價格，應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注其長期效應(yīng)。除競爭效果以外，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注平臺競爭過程和動態(tài)。畢竟，反壟斷法的任務(wù)之一就是防止動態(tài)競爭過程被破壞，與產(chǎn)出和價格相比，市場的可參與性、可競爭性以及高集中度市場中的多樣性同樣重要。

二、違法性證成：網(wǎng)絡(luò)平臺獨家交易的競爭損害

（一）市場封鎖效應(yīng)

經(jīng)營者人為制造壁壘，排除、限制競爭對手參與競爭，市場封鎖效應(yīng)由此產(chǎn)生。歐盟委員會曾指出，占支配地位的企業(yè)通過自身行為讓具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的市場向己方傾斜或進(jìn)一步鞏固其在該市場的地位，會導(dǎo)致反競爭封鎖。參見《歐盟委員會適用歐共體條約第82條執(zhí)法重點指南》。網(wǎng)絡(luò)平臺獨家交易產(chǎn)生的效果就是如此。

網(wǎng)絡(luò)平臺以縱向的獨家交易合同為手段，通過市場力量的杠桿作用影響平臺之間的橫向競爭。平臺獨家交易也利用了杠桿作用，并且是“三重杠桿”，因而市場封鎖效應(yīng)可能會進(jìn)一步疊加。第一重杠桿作用指的是網(wǎng)絡(luò)平臺對A側(cè)用戶的圈定。網(wǎng)絡(luò)平臺的商業(yè)模式呈現(xiàn)雙邊市場組織結(jié)構(gòu)。為便于論述，筆者將平臺施加獨家交易限制的一邊用戶稱為A側(cè)用戶，比如電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者;將平臺另一側(cè)用戶稱為B側(cè)用戶，比如電子商務(wù)平臺中的消費者。平臺憑借網(wǎng)絡(luò)規(guī)模效應(yīng)獲得流量優(yōu)勢，對用戶而言，這是不可或缺的商業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施。因此，當(dāng)用戶遭遇“二選一”時，也就只能選擇具備市場力量的平臺。這類只能或只愿在一個平臺注冊的用戶被稱為單歸屬用戶，而在多個平臺注冊或者可在多平臺間自由轉(zhuǎn)換的用戶則被稱為多歸屬用戶。在相同條件下，如果平臺兩邊的市場多歸屬用戶越多，那么替代平臺的競爭就越激烈。相反，單歸屬用戶的增加意味著競爭受到壓制。由于單歸屬用戶對平臺的需求只能由壟斷平臺滿足，該部分需求被稱為“不可競爭需求”。進(jìn)而，平臺利用該需求的不可競爭性撬動B側(cè)用戶，第二重杠桿作用由此產(chǎn)生。也即，當(dāng)A側(cè)用戶被鎖定時，雖然平臺未干預(yù)B側(cè)用戶的選擇，B側(cè)用戶也會基于雙邊市場的交叉外部性而選擇加入平臺。第三重杠桿作用則與B側(cè)用戶增加產(chǎn)生的正反饋效應(yīng)有關(guān)。當(dāng)B側(cè)用戶逐漸由多歸屬性向單歸屬性轉(zhuǎn)變時，會進(jìn)一步激勵A(yù)側(cè)用戶參與平臺交易。也就是說，在雙邊市場條件下，平臺獨家交易的杠桿效應(yīng)并非單向傳導(dǎo)而是雙向互動。在三重杠桿作用下，平臺市場力量從平臺傳導(dǎo)至A側(cè)用戶，進(jìn)而影響B(tài)側(cè)用戶，最終形成平臺內(nèi)的壟斷閉環(huán)。

按照經(jīng)驗，競爭損害的大小與市場封鎖規(guī)模和期限有關(guān)。比如在“杰斐遜醫(yī)院案”中，法官們強調(diào)，只有當(dāng)很大一部分市場交易被獨家合同凍結(jié)在市場之外時，交易才是不合理的限制。參見Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde， 466 U.S. 2 （1984）.在“羅蘭機械公司案”中，波斯納法官認(rèn)為，少于一年期限的排他合同應(yīng)被推定為合法。參見Roland Mach. Co. v. Dresser Indus.， Inc.， 749 F.2d 380， 395 （7th Cir. 1984）.上述案件為獨家交易提供了安全港：市場封鎖率與合同期限。市場封鎖率是指經(jīng)營者通過獨家交易控制的市場規(guī)模比例。國外通常將這一安全港設(shè)為40%，控制少于40%交易量的獨家交易合同被認(rèn)為缺乏足夠的排他性。合同期限也會對競爭損害產(chǎn)生影響，比如在“3Q案”中，騰訊的獨家交易行為僅持續(xù)一天，因而最高人民法院認(rèn)為，該行為并未顯著排除或者限制安全軟件市場的競爭。參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。雖然上述兩個“安全港”具有廣泛的共識，但在平臺競爭環(huán)境下，這兩個標(biāo)準(zhǔn)仍有進(jìn)一步討論的余地。

就市場封鎖率而言，應(yīng)當(dāng)注意以下兩點。其一，雙邊市場組織結(jié)構(gòu)對市場封鎖的放大效應(yīng)不容忽視。正如前述，三重杠桿作用使得市場力量在平臺以及A、B側(cè)用戶間傳遞，競爭對手不僅面臨A側(cè)用戶的顯性獨家交易，還遭遇B側(cè)用戶的隱性獨家限制，市場封鎖不可謂不嚴(yán)重。因此，低于40%的封鎖率也可能產(chǎn)生嚴(yán)重的排他效果。其二，國內(nèi)平臺競爭趨勢也預(yù)示著市場封鎖將日益嚴(yán)重。十余年來，我國各類網(wǎng)絡(luò)平臺從用戶規(guī)模到交易體量都取得長足發(fā)展，但近年來，其用戶增長也面臨天花板問題。例如，2018年，中國電子商務(wù)交易額達(dá)到31.63萬億元，網(wǎng)絡(luò)購物用戶達(dá)到5.69億。但同時，兩項指標(biāo)的增長率分別為8.5%、6.8%，均首次跌至個位數(shù)。參見商務(wù)部電子商務(wù)和信息化司：《中國電子商務(wù)報告2018》，中國商務(wù)出版社2018年版，第1頁。數(shù)據(jù)反映了行業(yè)從成長期到成熟期的發(fā)展趨勢，也意味著平臺對用戶的爭奪將從增量競爭轉(zhuǎn)變?yōu)榇媪扛偁?，從開發(fā)新用戶轉(zhuǎn)變?yōu)橥诰蚋偁帉κ值挠脩簟Ｔ跓o法獲取足夠的增量用戶時，所有平臺都面臨增長問題。通過獨家交易，大平臺尚能從競爭對手那里爭取用戶，而中小平臺則面臨增量市場和存量市場的雙重封鎖。

就合同期限而言，短期合同對市場封鎖的影響也不應(yīng)低估。短期合同合法的結(jié)論基本源于推定，蓋因傳統(tǒng)工業(yè)時代市場結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定，短期排他行為不會產(chǎn)生明顯的排他效果。但在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下，這一推論恐怕未必成立。一方面，平臺與用戶的獨家合同期限本身就不長，甚至電商獨家促銷合同可能僅限于促銷期間。按照傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，這些短期合同無疑都是合法的。但另一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺吸引用戶的正反饋效應(yīng)極為迅速，實施獨家交易的平臺能夠很快積累大量用戶并形成正反饋，而競爭平臺用戶的流失數(shù)量也將成比例增加?；氐健?Q案”，雖然騰訊“二選一”行為僅實施一天，但360安全軟件的市場份額下降了3.3個百分點，即從74.6%下降至71.3%。如果這一行為持續(xù)下去，勢必造成更為嚴(yán)重的反競爭效果。由此可見，網(wǎng)絡(luò)平臺競爭中的短期獨家合同仍然可能會產(chǎn)生嚴(yán)重后果，因而不能當(dāng)然認(rèn)為其“本身合法”。

（二）提高競爭對手成本

雖然市場封鎖效應(yīng)能夠建立起論證平臺獨家交易違法性的初步證據(jù)，但可能還不充分，因為經(jīng)營者之間憑實力競爭同樣會產(chǎn)生市場封鎖。問題的關(guān)鍵在于，區(qū)分市場封鎖是源于優(yōu)勝劣汰的競爭還是排他性壟斷。對此，薩洛普提出了提高競爭對手成本標(biāo)準(zhǔn)——如果獨家交易顯著提高競爭對手的成本并使經(jīng)營者獲得或保持了壟斷力量，它將損害消費者福利。參見[美]羅伯特·皮托夫斯基等：《超越芝加哥學(xué)派——保守經(jīng)濟(jì)分析對美國反托拉斯的影響》，林平、臧旭恒譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版，第142頁。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺如何通過獨家交易提高競爭對手的成本，目前有四種較為典型的解釋。

1.提高競爭對手的分銷成本

經(jīng)營者能夠通過控制市場最有效的分銷渠道來提高競爭對手的分銷成本。即便一直持保守立場的博克也承認(rèn)，切斷競爭對手進(jìn)入最有效分銷系統(tǒng)的路徑將產(chǎn)生反競爭效果。參見Robert H. Bork，The Antitrust Paradox： A Policy at War With Itself， Free Press， 1993， p.156.這方面，微軟和網(wǎng)景瀏覽器大戰(zhàn)堪為范例。20世紀(jì)90年代，為防止網(wǎng)景瀏覽器迅速增長帶來的威脅，微軟開發(fā)了IE瀏覽器并提出一個市場封鎖計劃，意圖將網(wǎng)景流放到微軟限定的狹小市場。除了將IE與視窗系統(tǒng)捆綁銷售以外，該計劃還包括要求硬件制造商不得移除IE瀏覽器或使用其他替代瀏覽器，要求互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商不得分發(fā)、促銷、應(yīng)用網(wǎng)景瀏覽器。因此，美國司法部認(rèn)為，微軟從最有效的分銷渠道中將瀏覽器競爭對手排擠出去，因而使得競爭對手不得不使用成本更高但更低效的分銷渠道。法院進(jìn)一步確認(rèn)，微軟的獨家合同關(guān)閉了瀏覽器分發(fā)的大部分可用機會，取得對瀏覽器有效分發(fā)渠道相當(dāng)大的控制權(quán)，試圖非法保護(hù)其在個人計算機操作系統(tǒng)市場中的市場勢力。參見[美]加里·L·里巴克：《美國的反?。喝绾螐膲艛嘀薪夥攀袌觥?，何華譯，東方出版社2011年版，第146頁。

2.阻礙競爭對手實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)

壟斷平臺通過獨家交易迫使用戶參與自己的網(wǎng)絡(luò)，導(dǎo)致小規(guī)模競爭對手無法獲得足夠的用戶以突破臨界容量，因而借此提高其成本，放緩或阻止其有效市場進(jìn)入。近年來，外賣服務(wù)平臺美團(tuán)在與餓了么、百度外賣等對手的競爭中屢屢實施“二選一”行為，有學(xué)者評價該行為“間接提高了其他平臺的交易成本，減少了它們的交易機會”王曉曄：《論電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期，第156頁。。更進(jìn)一步講，該交易成本的提高源于相關(guān)平臺難以獲得有效商戶規(guī)模，無法激發(fā)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在一項針對谷歌商業(yè)行為的調(diào)查中也指出，谷歌與前5大公司中的4家以及前20大公司中的12家簽訂了獨家限制性協(xié)議，其目的可能是阻止微軟取得關(guān)鍵規(guī)模，進(jìn)而損害其在搜索服務(wù)市場開展有效競爭的能力。參見[美]莫里斯·E·斯圖克、艾倫·P·格魯內(nèi)斯：《大數(shù)據(jù)與競爭政策》，蘭磊譯，法律出版社2019年版，第197頁。傳統(tǒng)上我們把網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與用戶規(guī)模經(jīng)濟(jì)等同視之。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)還與數(shù)據(jù)規(guī)模有關(guān)：越多人提供數(shù)據(jù)，平臺越能夠提升產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，進(jìn)而吸引更多用戶，持續(xù)發(fā)生正反饋效應(yīng)。搜索引擎服務(wù)市場已經(jīng)呈現(xiàn)出這種“數(shù)據(jù)驅(qū)動型”網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，比如人們越頻繁地使用某一搜索服務(wù)，該平臺提供的服務(wù)就越精準(zhǔn)、越普遍。谷歌通過獨家交易限制微軟獲得足夠多的業(yè)務(wù)需求，建立起初步的用戶規(guī)模壁壘，較低的業(yè)務(wù)量會進(jìn)一步削弱微軟的搜索服務(wù)質(zhì)量，使其與谷歌的差距拉大，因此，網(wǎng)絡(luò)平臺面臨的數(shù)據(jù)規(guī)模壁壘也不可小視。

3.增加用戶在平臺間的轉(zhuǎn)移成本

用戶轉(zhuǎn)移成本在平臺競爭中較為普遍，比如用戶已習(xí)慣使用某一平臺，轉(zhuǎn)換到另一平臺需要重新學(xué)習(xí)，那么這一轉(zhuǎn)換就存在成本。以“3Q案”為例，相比360安全軟件，用戶在騰訊QQ軟件中沉淀了更多的時間和情感成本，也面臨更高的轉(zhuǎn)換成本，這恰恰是騰訊市場力量的真正來源。參見許光耀：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調(diào)整——兼評奇虎訴騰訊案》，載《法學(xué)評論》2018年第1期，第115頁。由于兩款軟件功能不同，一般情況下，用戶的轉(zhuǎn)移成本無非就是同時下載兩款軟件帶來的不便，這是自然現(xiàn)象。但是騰訊采取“二選一”策略，則意味著用戶必須放棄其中一款軟件的既得利益，轉(zhuǎn)移成本陡然增加，360軟件則必須向用戶提供至少和QQ軟件一樣的平臺利益才有可能避免被排斥。因此，騰訊的獨家行為增加了用戶轉(zhuǎn)移成本，實質(zhì)性地提高了奇虎公司的成本，從而產(chǎn)生排他效果。

4.阻礙競爭對手獲取關(guān)鍵數(shù)據(jù)

數(shù)據(jù)資源對平臺競爭而言越發(fā)重要，甚至在不少領(lǐng)域，經(jīng)營者的商業(yè)模式完全依賴客戶數(shù)據(jù)，因此對這些平臺來說，獲取關(guān)鍵數(shù)據(jù)幾乎構(gòu)成公司的全部成本。在“谷歌與ITA并購案”中，美國司法部就表達(dá)了對獨家交易行為阻礙競爭對手獲取關(guān)鍵數(shù)據(jù)的擔(dān)憂。ITA為在線旅行預(yù)訂平臺提供專業(yè)搜索引擎服務(wù)，并且這種服務(wù)連谷歌這種通用搜索服務(wù)公司都難以替代，因而谷歌想以收購的方式進(jìn)入這一市場。屆時，谷歌不僅可以為航空公司提供廣告服務(wù)，還能提供在線預(yù)訂服務(wù)。一般而言，航空公司同時向谷歌和在線預(yù)訂平臺開放機票等相關(guān)信息，前者提供搜索廣告服務(wù)，后者提供預(yù)訂服務(wù)。谷歌宣稱其只想做中立的搜索服務(wù)提供商，而并非要和在線預(yù)訂平臺競爭。但市場仍抱有較大疑慮，因為谷歌一旦要求航空公司向自己獨家提供機票信息，在線平臺將更加依賴谷歌提供的搜索服務(wù)。如果谷歌進(jìn)一步染指在線預(yù)訂服務(wù)市場，其獨家行為的排他性將更為明顯。法院指出，航空公司的航班、座位信息是在線預(yù)訂平臺的關(guān)鍵數(shù)據(jù)，為了不限制對該信息的訪問，谷歌不得與航空公司簽訂獨家協(xié)議，從而限制航空公司與谷歌的競爭對手共享座位和預(yù)訂艙位信息的權(quán)利。參見United States v. Google Inc. and ITA Software， Inc.， Case：1：11-cv-00688.

（三）損害平臺用戶利益

1.效率標(biāo)準(zhǔn)下的用戶利益損害

在效率標(biāo)準(zhǔn)下，應(yīng)當(dāng)考慮價格、產(chǎn)出對平臺用戶的影響。眾所周知，價格是消費者福利的晴雨表。但“免費”似乎成了平臺經(jīng)濟(jì)的固有標(biāo)簽，因而運用價格參數(shù)分析競爭損害應(yīng)當(dāng)先撥開“免費”迷霧。實際上，免費僅能體現(xiàn)部分平臺用戶的情況，完整的平臺商業(yè)模式既包括免費端用戶又包括收費端用戶。在雙邊市場的兩側(cè)實施傾斜性定價是平臺定價結(jié)構(gòu)的特點，因此我們不能將平臺服務(wù)一概視為免費，更不能因為對部分用戶的免費而忽視平臺服務(wù)的整體漲價。一方面，存在平臺對收費端用戶提高價格的現(xiàn)實風(fēng)險。比如，近年來，出行服務(wù)平臺、外賣服務(wù)平臺屢屢提高平臺內(nèi)經(jīng)營者的抽成，引發(fā)用戶普遍不滿，并且收費端用戶價格的提高會進(jìn)一步傳導(dǎo)給免費端用戶。另一方面，免費端用戶面臨遠(yuǎn)期收費的風(fēng)險。平臺對用戶免費的策略并非一成不變，其根本取決于平臺的議價能力。比如，一些內(nèi)容服務(wù)平臺的免費策略正在改變，它們可能在普遍免費的基礎(chǔ)上推出會員、視頻超前點播等收費服務(wù)。按照行業(yè)術(shù)語，上述漲價或收費現(xiàn)象可稱之為“流量變現(xiàn)”。不能說它完全源于平臺獨家交易，但問題的關(guān)鍵在于，獨家交易能夠增強平臺的市場力量，進(jìn)而提高其流量變現(xiàn)能力，因而平臺整體價格水平的上漲不容小覷。

就產(chǎn)出而言，用戶損害并不局限于產(chǎn)量減少，還可能反映在質(zhì)量下降或消費者選擇減少方面。如果產(chǎn)品免費，則質(zhì)量往往是一項重要的競爭參數(shù)。在“3Q案”中，法院也關(guān)注了QQ平臺服務(wù)質(zhì)量對消費者的影響。若用戶注意力被大量廣告占用，或者用戶隱私、個人信息被平臺肆無忌憚地收集、利用，一定程度上可視為平臺服務(wù)質(zhì)量下降。選擇和多樣性構(gòu)成產(chǎn)出的另一個維度，減少消費者選擇與質(zhì)量下降的效果沒什么不同。例如，在“美國訴維薩壟斷案”中，支付清算平臺維薩和萬事達(dá)要求發(fā)卡銀行不得發(fā)行競爭對手美國運通和發(fā)現(xiàn)公司的信用卡。維薩和萬事達(dá)聲稱，消費者可以直接在競爭對手網(wǎng)站上獲得相應(yīng)產(chǎn)品而不必通過銀行。但大量事實證明，如果允許銀行發(fā)行運通或發(fā)現(xiàn)公司的信用卡，實際上會產(chǎn)生新的和不同的產(chǎn)品。參見United States v. Visa Inc.， etc.， 163 F. Supp.2d 322 （S.D.N.Y. Oct.9， 2001）.這種多樣性蘊藏著創(chuàng)新的無限可能，能夠滿足消費者的多樣化需求。維薩和萬事達(dá)的排他行為將銀行的網(wǎng)絡(luò)選擇從4個減少到2個，或者將信用卡、簽賬卡的種類以及對消費者的選擇減少類似的比例，這足以證明消費者受到了損害。

2.公平標(biāo)準(zhǔn)下的用戶利益損害

我們知道，競爭損害不僅僅建立在效率標(biāo)準(zhǔn)上，國家市場監(jiān)督管理總局直言，阿里巴巴的“二選一”行為“限制了消費者的公平交易權(quán)”并且“不當(dāng)減損平臺內(nèi)經(jīng)營者合法利益”。參見《國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》（國市監(jiān)處[2021]28號）。公平標(biāo)準(zhǔn)為我們觀察平臺用戶利益損害提供了另一個視角，在這里，用戶利益損害與平臺產(chǎn)權(quán)的不公平安排有關(guān)。實踐中，平臺經(jīng)營者的種種濫用行為似乎給人一種錯覺：經(jīng)營者對平臺獨享產(chǎn)權(quán)，并且這種錯覺借由用戶被動接受的平臺協(xié)議進(jìn)一步強化。但我們需要反思，平臺經(jīng)營者對平臺的產(chǎn)權(quán)真的無可爭議嗎？按照勞動創(chuàng)造價值的一般原理，廣大用戶的注冊、點擊、溝通、搜索、觀看以及交易等行為都可以轉(zhuǎn)化為點滴的集體勞動，為平臺創(chuàng)造價值，甚至用戶的個人信息財產(chǎn)還為平臺提供了初級生產(chǎn)資料。有學(xué)者將這一過程形象地描繪為“蜜蜂為養(yǎng)蜂人釀造蜂蜜”胡凌：《探尋網(wǎng)絡(luò)法的政治經(jīng)濟(jì)起源》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2016年版，第22頁。。因此，起碼在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)語境中，平臺的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中應(yīng)當(dāng)包含用戶創(chuàng)造的價值，而用戶也應(yīng)當(dāng)獲得與平臺經(jīng)營者公平交易的地位和自然權(quán)利。那么，公平的產(chǎn)權(quán)安排應(yīng)當(dāng)充分尊重用戶，防止平臺利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)手段限制用戶的交易選擇。獨家交易之所以損害用戶利益就在于，平臺挾用戶以自重，不正當(dāng)?shù)鼐鹑∮脩簟坝媚_投票”的權(quán)利，破壞自由、公平的平臺生態(tài)。

三、違法性阻卻：網(wǎng)絡(luò)平臺獨家交易的正當(dāng)理由

獨家交易違法性分析不僅要評估競爭損害，還應(yīng)當(dāng)回應(yīng)經(jīng)營者提出的抗辯事由，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）將其稱為“正當(dāng)理由”。正當(dāng)理由一旦被證實，將產(chǎn)生阻卻違法性認(rèn)定的效果。就實踐而言，正當(dāng)理由通常指向效率，或者客觀上為平臺商業(yè)經(jīng)營所必需。從合同性質(zhì)來講，獨家交易介于縱向合并與一筆筆的銷售之間，參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第481頁。因而通過獨家交易可以穩(wěn)定銷售、降低市場未來風(fēng)險。獨家交易的上述契約功能已有較多討論，在此不再贅述。值得關(guān)注的是，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，平臺實施獨家交易的正當(dāng)理由有了一些新的解釋。

（一）自然壟斷抗辯

顧名思義，自然壟斷乃自然生成。在自然壟斷市場，一家經(jīng)營者就能以最低的成本滿足市場全部需求，因而相關(guān)市場的這一“自然”屬性被經(jīng)營者用來抗辯壟斷指控。國外實踐不乏此類案例，有經(jīng)營者認(rèn)為，唯一的供應(yīng)商不應(yīng)為獲得壟斷地位而承擔(dān)反壟斷法責(zé)任。參見Lamb Enter.， Inc. v. Toledo Blade Co.， 461 F.2d 506 （6th Cir. 1972）.有經(jīng)營者聲稱，自然壟斷為《謝爾曼法》第2條指涉的壟斷指控提供了絕對抗辯。參見City of Cleveland v. CEI Co.， 538 F. Supp. 1306 （N.D. Ohio 1980）.針對“美國訴微軟案”，有學(xué)者提出，微軟對計算機操作系統(tǒng)的壟斷是自然壟斷，參見Charles E. Mueller，Computer Software Is a Natural Monopoly， 29 Antitrust Law & Economics Review 99， 99 （1998）.即在整個消費者對產(chǎn)品的需求范圍內(nèi)邊際成本不斷下降，其他操作系統(tǒng)提供商的存在必然會增加邊際成本。自然壟斷抗辯本質(zhì)上是效率抗辯，對平臺經(jīng)營者而言，這一抗辯思路具有一定可行性。

首先，網(wǎng)絡(luò)平臺具備自然壟斷屬性。反壟斷法中的自然壟斷通常發(fā)生在市場競爭機制難以有效發(fā)揮作用的領(lǐng)域，參見段宏磊：《競爭政策適用于國有企業(yè)的限度與法制重構(gòu)》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第2期，第89頁。包括“小鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)”和公用事業(yè)。前者市場容量小，無法容納更多的公司提供同一種產(chǎn)品，后者則與生產(chǎn)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)有關(guān)。網(wǎng)絡(luò)市場的平臺獨占現(xiàn)象被稱為新自然壟斷，原因在于它由網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)驅(qū)動產(chǎn)生。其一，網(wǎng)絡(luò)平臺基礎(chǔ)設(shè)施成本高而邊際成本低。平臺成長過程中需要吸引足夠多的用戶參與，為留住用戶還需要提供相當(dāng)豐富的互補性產(chǎn)品和服務(wù)，為此，平臺投入了大量的固定成本。雖然是虛擬基礎(chǔ)設(shè)施，但成功搭建網(wǎng)絡(luò)平臺的投入并不比電力、鐵路等實體網(wǎng)絡(luò)低，用戶使用平臺服務(wù)的邊際成本幾乎為零。由此產(chǎn)生的后果就是，平臺可以容納足夠多的用戶使用并且不會增加邊際成本。其二，網(wǎng)絡(luò)平臺具備需求方規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。傳統(tǒng)自然壟斷的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)體現(xiàn)在生產(chǎn)層面，由此產(chǎn)生的福利由生產(chǎn)者獲得。網(wǎng)絡(luò)平臺的規(guī)模經(jīng)濟(jì)由需求方也即廣大用戶的加入而產(chǎn)生，參與平臺交易的用戶越多，平臺的價值就越大，用戶也更愿意留在平臺。從理論上講，所有用戶加入同一平臺產(chǎn)生的需求方規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)最大，并且這一福利能夠為用戶直接分享。上述兩個特征導(dǎo)致多平臺競爭并不一定具備效率，一家平臺獨占市場反而會降低成本并滿足用戶的最大需求。

其次，獨家交易有助于實現(xiàn)平臺壟斷。具備自然壟斷屬性的市場并非天然僅有一家企業(yè)，像公用事業(yè)領(lǐng)域的獨占現(xiàn)象都是行政管制的結(jié)果。在未實施管制的領(lǐng)域，經(jīng)營者仍然存在通過市場手段謀求獨占的競爭。如果市場特性只允許一家企業(yè)運營，平臺經(jīng)營者不得不面臨“二選一”的難題：要么排斥競爭對手，要么自己主動退出。方燕：《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)反壟斷規(guī)制的重新審視》，載《東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第77頁。平臺通過設(shè)置獨家義務(wù)，要求用戶在多個競爭者之間站隊，客觀上形成了用戶向一家平臺集聚的效果。從這個角度看，獨家交易符合平臺服務(wù)市場從競爭走向壟斷的客觀要求，對平臺經(jīng)營者而言似乎是不得已而為之。另外，與實施行政管制的公用事業(yè)領(lǐng)域相比，平臺壟斷的實現(xiàn)過程仍然存在市場競爭。換言之，與行政管制相比，獨家交易仍不失為一種相對溫和的市場手段。

最后，平臺壟斷客觀上帶來經(jīng)濟(jì)效率。一方面，平臺壟斷經(jīng)營可以避免重復(fù)建設(shè)，減少多平臺運營產(chǎn)生的商業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施投入，提高資源使用效率。另一方面，平臺壟斷具備需求方規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，所有加入平臺的用戶都能基于網(wǎng)絡(luò)規(guī)模的擴大而享受更高的福利。如此一來，經(jīng)濟(jì)效率的提高為平臺獨家交易提供了足夠有力的抗辯，這也是自然壟斷抗辯的核心所在。當(dāng)受到壟斷指控時，網(wǎng)絡(luò)平臺可以宣稱，獨家交易有助于實現(xiàn)平臺壟斷經(jīng)營，而壟斷經(jīng)營對所有用戶更為有利。如自然壟斷抗辯得以證實，效率就與競爭損害形成彼此抵消的局面。至于二者此消彼長之情形，需要在具體案件中進(jìn)行評價和衡量。

（二）防止“搭便車”抗辯

防止“搭便車”是一項公認(rèn)的抗辯理由。其原理在于，制造商為促銷會對經(jīng)銷商進(jìn)行投資，比如廣告宣傳、人員培訓(xùn)等，而如果經(jīng)銷商利用這些投資銷售制造商競爭對手的產(chǎn)品，競爭對手無疑搭了便車、不勞而獲。如果放任這一結(jié)果，制造商將無法保護(hù)投資，進(jìn)而降低投資意愿，因此，競爭對手“搭便車”將導(dǎo)致分銷競爭的低效率。參見Benjamin Klein & Andres V. Lerner，The Expanded Economics of Free-Riding： How Exclusive Dealing Prevents Free-Riding and Creates Undivided Loyalty， 74 Antitrust Law Journal 473， 519 （2007）.制造商為防止投資于經(jīng)銷商而無法收回的產(chǎn)權(quán)被競爭對手所用，往往對經(jīng)銷商施加獨家約束。

雖然防止“搭便車”抗辯被經(jīng)常主張但也被嚴(yán)重濫用，尤其是在平臺競爭環(huán)境下，其適用條件仍有爭議。比如在“美國運通壟斷案”中，圍繞防止“搭便車”抗辯是否合格，美國聯(lián)邦最高法院九位法官形成了截然不同的意見。參見Ohio v. Am. Express Co.， 138 S. Ct. 2274（No.16-1454， 2018）.美國運通公司通過發(fā)行支付卡聯(lián)結(jié)商戶和持卡消費者，形成以運通網(wǎng)絡(luò)為中心的雙邊市場結(jié)構(gòu)。由于運通卡的目標(biāo)人群收入高、信用好，因而運通公司有底氣向商戶收取更高的費用。但是當(dāng)消費者持運通卡消費時，商戶可能會引導(dǎo)其換用費率更低的維薩卡或萬事達(dá)卡。為防止這一現(xiàn)象，運通公司與商戶的合同中規(guī)定了“禁止轉(zhuǎn)介條款”，即禁止商戶將消費者引向競爭對手的支付卡。美國聯(lián)邦最高法院以托馬斯為首的五位法官認(rèn)為，商戶的“轉(zhuǎn)介行為”破壞了運通為鼓勵持卡人消費而進(jìn)行的投資，破壞了持卡人對運通卡受歡迎程度（商譽）的期望，使得持卡人使用運通卡的意愿降低，由此產(chǎn)生負(fù)外部性并危及整個運通網(wǎng)絡(luò)的生存能力。因此多數(shù)派強調(diào)，運通的“禁止轉(zhuǎn)介條款”阻止了支付卡市場的負(fù)外部性，并促進(jìn)了品牌間的競爭。以布雷耶法官為首的少數(shù)派則認(rèn)為，與運通卡使用相關(guān)的投資（會員獎勵積分、購買保護(hù)之類）并不受“搭便車”的限制，因為如果持卡人轉(zhuǎn)向競爭對手，運通公司并不會支付任何獎勵。至于商譽損失，少數(shù)派法官認(rèn)為被告未提供有力證據(jù)，他們甚至認(rèn)為運通并不存在任何特殊利益被競爭對手“搭便車”，因而運通公司防止“搭便車”的理由并不成立。就雙方意見來看，爭議焦點集中在以下三個方面：運通是否存在促銷投資并形成特殊利益;上述投資是否存在被“搭便車”的情形;“禁止轉(zhuǎn)介條款”能否避免“搭便車”并保護(hù)投資。這三個焦點可以進(jìn)一步歸納為投資的真實性、“搭便車”的現(xiàn)實性以及獨家交易的必要性。

關(guān)于投資的真實性判斷，應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)平臺的傾斜性定價結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)的維薩支付卡平臺對商戶和消費者都收取費用。與之不同，運通公司不向消費者收費還提供大量的消費補貼，卻向商戶收取高于維薩卡費率的費用。這種傾斜性定價更符合網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，形成運通公司獨特的商業(yè)模式。持續(xù)的消費補貼則是運通公司維系該商業(yè)模式的投資，并且由于持卡人樂意使用運通卡，也能給商戶帶來更多交易，因此，運通平臺的促銷投資應(yīng)予正視。從案件的經(jīng)過來看，最初，美國政府和包括俄亥俄州在內(nèi)的17個州政府聯(lián)合起訴了運通、維薩和萬事達(dá)，但維薩、萬事達(dá)主動尋求和解并撤銷了“禁止轉(zhuǎn)介條款”，只有運通遭遇初審敗訴后進(jìn)行上訴并最終贏得了訴訟。運通和維薩兩類平臺在訴訟中的態(tài)度實際上也能體現(xiàn)了他們對整個網(wǎng)絡(luò)投資的方向、多寡，運通在訴訟中的表現(xiàn)一定程度折射出了其對自身投資的重大關(guān)切。

關(guān)于“搭便車”的現(xiàn)實性判斷，應(yīng)當(dāng)考慮平臺內(nèi)和平臺間的雙重外部性。商戶的轉(zhuǎn)介行為降低單次交易的費率，但給消費者傳遞了一個運通卡不受歡迎的信號，降低了運通卡的吸引力。與此同時，運通在消費者端的投資并不會減少，為了平衡價格結(jié)構(gòu)只能進(jìn)一步提高商戶的費率，這些成本最終由那些誠實的商戶來負(fù)擔(dān)。參見[法]讓·梯若爾：《創(chuàng)新、競爭與平臺經(jīng)濟(jì)》，寇宗來、張艷華譯，法律出版社2017年版，第17頁。這樣一來，轉(zhuǎn)介行為的負(fù)外部性在平臺內(nèi)部形成惡性循環(huán)。同時，轉(zhuǎn)介行為使平臺競爭對手受益，運通相當(dāng)于免費為競爭對手引流。因此，轉(zhuǎn)介行為在平臺競爭對手之間也產(chǎn)生負(fù)外部性，產(chǎn)生“搭便車”現(xiàn)象。尤其在“線上+線下”的平臺商業(yè)模式中，“搭便車”行為較為常見。比如，在順風(fēng)車服務(wù)平臺，司機為逃避平臺抽成會要求乘客平臺外付款。在本地生活服務(wù)平臺，餐館、旅店等商戶為降低成本也會要求消費者平臺外交易。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺在自身商業(yè)模式中克服雙重外部性、防止“搭便車”，是一項現(xiàn)實且緊迫的任務(wù)。

關(guān)于獨家交易的必要性判斷，應(yīng)當(dāng)考慮是否存在防止“搭便車”的其他合理措施。獨家交易雖能防止競爭對手“搭便車”，但也具有較強的排他性。如果存在其他合理措施，經(jīng)營者不應(yīng)首先選擇獨家交易。布雷耶指出，美國運通的消費獎勵服務(wù)附加有條件，參見Ohio v. Am. Express Co.， 138 S. Ct. 2304 （No.16-1454， 2018）.持卡人并不能在轉(zhuǎn)向競爭對手后還享受運通的獎勵。實際上該政策一定程度上降低了“搭便車”的風(fēng)險，這也是少數(shù)派認(rèn)為運通“禁止轉(zhuǎn)介條款”必要性不足的原因。在具體案件中，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)舉證為何無法采取合理措施阻止競爭對手“搭便車”。理論上，對特定資產(chǎn)定價或收費可以作為一項防止“搭便車”的合理措施。參見[美] 赫伯特·霍溫坎普：《論反壟斷法上的合理原則（上）》，蘭磊譯，載《競爭政策研究》2018年第6期，第40頁。比如在購物節(jié)促銷活動中，電商平臺的確會投入大量資源幫助商家促銷，但是多數(shù)促銷投資都能以廣告費、流量費等方式向商家收取。這部分投資可以定價，并不存在“搭便車”的風(fēng)險。但是諸如長期積累的口碑、商譽似乎缺乏定價的可能，被“搭便車”的風(fēng)險較大，平臺并無合理措施防止競爭對手“搭便車”。總之，平臺只有窮盡其他合理措施，獨家交易防止“搭便車”的必要性才能體現(xiàn)。

四、競爭損害與正當(dāng)理由的平衡分析

在大部分案件中，獨家交易行為要么競爭損害明顯，要么正當(dāng)理由充分，因而較容易判斷其違法與否。但還有一些案件，平臺行為既存在競爭損害又具備正當(dāng)理由，如此一來就需要平衡二者間的關(guān)系，行為的違法性分析也就更為復(fù)雜。對于這種“混合”行為，規(guī)制機構(gòu)開發(fā)出兩種平衡分析方法：凈效應(yīng)測試和“較小限制替代”測試。

（一）凈效應(yīng)測試

針對“混合”行為，規(guī)制機構(gòu)經(jīng)常宣稱其最終目標(biāo)就是確定行為的凈效應(yīng)。如獨家交易的積極效果能夠抵消競爭損害且仍有剩余，通常不能認(rèn)定行為違法，反之則不然。凈效應(yīng)測試以效果為評價標(biāo)準(zhǔn)，契合合理原則，在實踐中簡便易行。以“美國訴維薩壟斷案”為例，一方面，維薩公司針對運通的發(fā)卡限制行為能夠防止合作銀行“搭便車”，另一方面，發(fā)卡限制也導(dǎo)致市場產(chǎn)品多樣性和網(wǎng)絡(luò)規(guī)模減少。面對原告的競爭損害指控和被告的正當(dāng)理由抗辯，法院認(rèn)為，銀行“搭便車”行為可能造成的損害足以被消費者的獲益彌補，因而維薩的發(fā)卡限制缺乏正當(dāng)性。參見United States v. Visa Inc.， etc.， 163 F. Supp.2d 322 （S.D.N.Y. Oct.9， 2001）.

經(jīng)驗告訴我們，反壟斷分析工具的簡潔性通常要以犧牲準(zhǔn)確性為代價，凈效應(yīng)測試也不例外。其一，凈效應(yīng)測試針對可以量化的效率指標(biāo)，但無論評價競爭損害還是正當(dāng)理由，除了效率以外還有更多的非效率因素，這些因素通常無法量化也難以比較。例如，平臺獨家交易限制了消費者選擇，但同時增強了網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，應(yīng)如何在選擇性減少和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)增強之間進(jìn)行衡量？其二，即便是可以衡量的效率因素，由于效率獲得和損失由不同主體承受，凈效應(yīng)測試也存在困難。例如，運通公司的“禁止轉(zhuǎn)介條款”對平臺一側(cè)的商家用戶限制作用較大，提高了商家的交易成本，但于消費者用戶而言并無明顯的利益損害。其三，凈效應(yīng)測試完全以行為效果為依據(jù)的分析具有片面性。雖然主觀目的在獨家交易違法性分析中的作用不及客觀效果，但缺乏當(dāng)事人意圖的分析始終不夠完整。網(wǎng)絡(luò)平臺獨家交易產(chǎn)生的積極效果超過了競爭損害，可以通過凈效應(yīng)測試，卻未必能通過意圖測試。比如，獨家交易產(chǎn)生的效率是平臺經(jīng)營者主動追求的結(jié)果，還是實施競爭約束的意外后果？除了獨家交易，還有沒有其他方式可以產(chǎn)生同樣積極的競爭效果？如果不進(jìn)一步釋明這些問題，通過凈效應(yīng)測試的行為恐怕存在假陰性。

（二）較小限制替代測試

鑒于凈效應(yīng)測試有失精準(zhǔn)，實踐中還開發(fā)出另外一種平衡工具——較小限制替代測試。具言之，如果存在一種獨家交易的替代措施，并且該替代措施基本能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)營者宣稱的正當(dāng)性目標(biāo)，但其限制競爭的效果小得多，那么有理由對獨家交易的正當(dāng)性提出質(zhì)疑，此時，獨家交易行為的成本和收益不成比例。因此，較小限制替代測試遵循比例原則，考察獨家交易是否必不可少以及是否與占支配地位的企業(yè)所追求的目標(biāo)相稱。《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（國反壟發(fā)[2011]1號）第15條也強調(diào)，平臺實施獨家交易應(yīng)當(dāng)為保護(hù)特定利益“所必須”。換言之，如果平臺還能選擇限制性更小的措施保護(hù)特定利益，其獨家交易行為將喪失正當(dāng)性。

網(wǎng)絡(luò)平臺通常會以網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)回應(yīng)壟斷指控，并且獨家交易的確使用戶的歸屬性由多元轉(zhuǎn)變?yōu)閱我?，擴大了網(wǎng)絡(luò)規(guī)模，提高了用戶從更多網(wǎng)絡(luò)連接中獲取的福利。按照凈效應(yīng)測試，如果經(jīng)營者能夠證明該積極效果彌補了競爭損害，那么獨家交易將獲得正面評價。但問題在于，獲得網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的手段并不唯一，除了獨家交易策略，提供補貼、增加平臺互補產(chǎn)品等措施都能吸引并留住用戶。在這種情況下，可以進(jìn)一步實施較小限制替代測試。首先，明確實施獨家交易的積極效果，通常就是網(wǎng)絡(luò)平臺抗辯所提出的正當(dāng)理由，并且該積極效果既可以是效率因素又可以是非效率因素。其次，尋找實現(xiàn)積極效果的替代措施，比如用戶免費策略、平臺產(chǎn)品互補策略等。再次，比較替代措施和獨家交易的競爭效果。替代措施能夠基本實現(xiàn)獨家交易的積極效果，但沒有或者只有很小的競爭損害，甚至有的替代措施能夠創(chuàng)造比獨家交易更優(yōu)的競爭效果。例如，平臺提供更多的互補產(chǎn)品，滿足用戶多樣化的需求，進(jìn)而能夠降低用戶跨平臺消費產(chǎn)生的交易成本。因此，用戶不僅能夠享受網(wǎng)絡(luò)規(guī)模擴大產(chǎn)生的直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，還能享受平臺服務(wù)多元化產(chǎn)生的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。對于理性的經(jīng)營者而言，采取替代措施的好處更大。但事實上經(jīng)營者放棄了合法利潤，那么唯一的解釋就是獨家交易能夠帶來額外的壟斷利潤。最后，對獨家交易的合理性提出質(zhì)疑。既然存在限制性更小的替代措施，平臺為何選擇競爭損害更大的獨家交易？較小限制替代測試暴露了經(jīng)營者的真實意圖，也即網(wǎng)絡(luò)平臺實施獨家交易的目的并非要實現(xiàn)所謂的積極效果，而是為了排斥競爭對手。參見Gabriel A. Feldman，Misuse of the Less Restrictive Alternative Inquiry in Rule of Reason Analysis， 58 American University Law Review 561， 624 （2009）.

通過較小限制替代測試，可以推定經(jīng)營者的反競爭意圖和行為的反競爭效果。當(dāng)然由于該測試依據(jù)是假定的，因而測試本身也需要嚴(yán)格限制。參見C. Scott Hemphill，Less Restrictive Alternatives in Antitrust Law， 116 Columbia Law Review 927， 979 （2016）.其一，較小限制替代措施對網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)具備經(jīng)濟(jì)意義。只有替代措施能夠帶來好處，平臺才有在替代措施和獨家交易之間進(jìn)行選擇的動機。其二，較小限制替代措施應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)實性。如果替代措施僅停留在理論假設(shè)層面，就不能強求經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)并嘗試這樣的選擇，因此，替代措施應(yīng)當(dāng)是實踐中普遍存在或者已經(jīng)被相應(yīng)案例驗證的做法。其三，較小限制替代措施的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由訴訟中的原告承擔(dān)。在競爭損害和正當(dāng)理由的平衡分析中，通常由原告證明獨家交易產(chǎn)生了競爭損害，繼而由被告提出正當(dāng)理由抗辯。如果被告的抗辯得到證實并通過凈效應(yīng)測試，原告將面臨所請不被支持的局面。為此，應(yīng)當(dāng)允許原告繼續(xù)舉證證明被告存在限制性較小的替代措施，以反駁其正當(dāng)理由。

五、結(jié)語

反壟斷分析的全部任務(wù)在于區(qū)分商業(yè)中的良善與惡行，因而獨家交易壟斷案件的核心就在于違法性分析。獨家交易作為網(wǎng)絡(luò)平臺慣用的商業(yè)策略，其違法性歷來頗受爭議，這在“3Q案”“東貓案”以及“阿里巴巴壟斷案”中體現(xiàn)得尤為明顯。面對這一爭議問題，我們應(yīng)該認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的局限，短期的價格和產(chǎn)出效應(yīng)無法全面反映平臺的競爭約束，市場的可參與性、可競爭性以及高集中度市場中的多樣性同樣重要。從證成違法角度看，網(wǎng)絡(luò)平臺實施獨家交易通常會提高競爭對手的成本，產(chǎn)生市場封鎖，破壞公平、開放的平臺生態(tài)，最終剝奪平臺用戶“用腳投票”的選擇自由。從阻卻違法角度看，網(wǎng)絡(luò)平臺實施獨家交易也可以激發(fā)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，符合自然壟斷的市場要求。在一些案件中，網(wǎng)絡(luò)平臺存在保護(hù)特定投資利益，防止競爭對手“搭便車”的正當(dāng)理由。若獨家交易既產(chǎn)生競爭損害又具備正當(dāng)理由，需要對二者進(jìn)行平衡分析，依次實施凈效應(yīng)測試和較小限制替代測試。如果獨家交易的積極效果能夠抵消競爭損害且仍有剩余，通常不能認(rèn)定該行為違法。如果存在替代措施能夠?qū)崿F(xiàn)積極的競爭效果，同時競爭損害小得多，那么獨家交易行為就缺乏必要性，其違法性得以證成。

本文責(zé)任編輯：邵 海