楊喆

2020年對于所有人而言都可謂是極為不平凡的一年，突如其來的疫情改變了我們生活的方方面面——生活、學習、工作……直播帶貨、在線教育、互聯網醫(yī)療、線上辦公等電子商務形態(tài)如雨后春筍，蓬勃發(fā)展。但是，這也帶來勞動用工領域的一系列問題，如何在促進新業(yè)態(tài)經濟蓬勃發(fā)展的同時，保障新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的合法權益，將是下一階段社會各界都關注的重點問題。

新業(yè)態(tài)用工概述

談及新業(yè)態(tài)用工，首要的問題無外乎是明晰一下其概念。新業(yè)態(tài)用工著重在一個“新”字，也就是說，所謂區(qū)別于以往的、傳統(tǒng)的業(yè)態(tài)模式的產業(yè)或行業(yè)用工模式，無論是經營模式創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新還是其他創(chuàng)新，即為新業(yè)態(tài)用工。

2020年7月15日，國家發(fā)改委等13個部門聯合發(fā)布《關于支持新業(yè)態(tài)新模式健康發(fā)展激活消費市場帶動擴大就業(yè)的意見》，提出“把支持線上線下融合的新業(yè)態(tài)新模式作為經濟轉型和促進改革創(chuàng)新的重要突破口”，并提及大力發(fā)展15大新業(yè)態(tài)、新模式。部分地區(qū)在不斷探索、總結實踐經驗的基礎上，也出臺了關于新業(yè)態(tài)的一些具體規(guī)定和文件。

新業(yè)態(tài)用工的多種模式

新業(yè)態(tài)用工區(qū)別于傳統(tǒng)的勞動用工，相關企業(yè)在經營模式創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新的同時，往往會尋求和從業(yè)人員建立靈活的勞動關系甚至是非勞動關系，從而在放棄一定管控權的基礎上增加用工的靈活度。結合這一變化，從法律角度而言，新業(yè)態(tài)用工主要體現為以下幾種形態(tài)：

●勞務派遣從業(yè)者

該類從業(yè)者，系與勞務派遣公司簽訂勞動合同、建立勞動關系，被派遣至實際用工單位工作，并接受用工單位的日常管理，需要遵守用工單位的規(guī)章制度。通過這一設置，實際用工單位可以從各項人事流程中適當解脫出來，包括招聘、工資發(fā)放、個稅繳納、社保繳納、離職手續(xù)等，從而節(jié)約出精力專注于業(yè)務。

當然，需要注意的是，勞務派遣用工應當限制在臨時性、輔助性、替代性崗位（三性崗位），并且比例控制在用工總量的10%以內，而且勞動關系的主體責任也仍然是需要由勞務派遣公司和實際用工單位共同承擔的。

●非全日制用工從業(yè)者

該類從業(yè)者，通常被稱為兼職工作（當然，實踐中兼職并非僅指非全日制工作），根據法律規(guī)定系指以小時計酬為主，在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。相較于標準的勞動關系，非全日制用工企業(yè)可以不用簽訂書面勞動合同，可以隨時通知從業(yè)者終止用工，終止時也不用向從業(yè)者支付經濟補償。

需要注意的是，企業(yè)不得突破非全日制用工的每周時長是剛性的規(guī)定，否則就會被認定為構成標準的勞動關系。

●業(yè)務外包中的用工關系

該類從業(yè)者，通常是指企業(yè)（發(fā)包單位）將部分非核心的生產、經營、服務等業(yè)務委托給外部的承攬單位（外包單位），而承攬單位為完成業(yè)務所招錄使用的從業(yè)人員。在業(yè)務外包關系中，相關從業(yè)者系與承攬單位建立勞動關系，而與發(fā)包單位沒有任何關系；相對應地，發(fā)包單位不能對外包人員進行直接管理，也無須承擔任何雇主責任。

值得注意的是，所謂外包的業(yè)務應當是能獨立割裂于發(fā)包公司的其他業(yè)務的，外包人員也不應當與發(fā)包單位的人員存在混崗的情況，否則存在被認定為“假外包、真派遣”的風險。

●業(yè)務承包中的用工關系

該類從業(yè)者主要是指，在新業(yè)態(tài)企業(yè)中，不少企業(yè)將其業(yè)務按片區(qū)劃分，交給單位或個人承包。承包與承攬還是有著本質上的區(qū)別：在承包關系中，發(fā)包人居于主導地位，承包人承包的是發(fā)包方生產經營項目的部分或全部，是發(fā)包方生產經營的重要組成部分，承包人在開展生產經營活動中是以發(fā)包人的名義進行的；而承攬關系中，承攬人與定做人是一種平等的民事關系，定做人提出定做的要求，由承攬人自主完成，定做人處于消費者的地位，承攬人則是商品或服務的提供者，承攬人以自己的名義完成承攬的項目。

值得注意的是，如果承包人不具有用工主體資格，基于承包經營業(yè)務是發(fā)包方生產經營重要組成部分的認識和相關法律聯系，存在被推定承包人聘用的勞動者與發(fā)包方形成勞動關系的風險。

●從業(yè)者承接多家平臺業(yè)務型用工關系

近些年來，部分新業(yè)態(tài)企業(yè)通過建立平臺、發(fā)布信息，為服務需求方和服務提供者提供交易的平臺和機會，個體從業(yè)者通過自備手機，通過設立自己的賬號，登錄專用的APP界面，以業(yè)務訂單為紐帶，通過“搶單”的形式，承接服務業(yè)務。這類從業(yè)者，無論是全職還是兼職，從法律角度而言原則上應被視為承攬業(yè)務的勞務關系。

值得注意的是，此類承攬關系不同于前述的“單位對單位”形態(tài)，而是“單位對個人”形態(tài)，如何保障此類從業(yè)者的合法權益，將是政府部門和法律待考慮和解決的。

展望新業(yè)態(tài)用工的相關規(guī)制

任何新事物的發(fā)展都需要土壤和營養(yǎng)，新業(yè)態(tài)用工也不例外。近年來的經濟環(huán)境和科技發(fā)展為新業(yè)態(tài)用工提供了必要的土壤，同時國家宏觀政策上的包容也為其發(fā)展提供了必要的養(yǎng)分。

可以預見的是，在今后一段時期內，國家宏觀政策會保持“包容審慎”的態(tài)度，既“尊重新業(yè)態(tài)勞動用工的市場規(guī)律，對存在的問題保持包容”，也要“對潛在風險大、可能造成不良后果的，嚴格監(jiān)管，努力促進新業(yè)態(tài)勞動用工和諧穩(wěn)定”，從而“統(tǒng)籌處理好促進新業(yè)態(tài)經濟發(fā)展和維護新業(yè)態(tài)從業(yè)人員利益兩者之間的關系”。

新業(yè)態(tài)用工企業(yè)也需要從自身著手，努力平衡好企業(yè)發(fā)展和從業(yè)者權益保障之間的關系，使新業(yè)態(tài)發(fā)展得越來越好。

作者單位 上海江三角律師事務所