李豐團(tuán) 賀瑩潔 郭東洋

一、大數(shù)據(jù)領(lǐng)域壟斷監(jiān)管與研究狀況

在過去的20年，寬松的政策環(huán)境讓我國的數(shù)字經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)得到蓬勃發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為我國經(jīng)濟發(fā)展的新引擎，大數(shù)據(jù)也逐漸成為數(shù)字經(jīng)濟時代的核心生產(chǎn)要素(詹馥靜等，2018；任超，2020)。中共中央國務(wù)院在2020年4月頒布了《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，明確將數(shù)據(jù)與土地、資本、勞動力、技術(shù)并列為五大生產(chǎn)要素。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展給人們生活帶來極大便利的同時，對經(jīng)濟的發(fā)展模式也產(chǎn)生了顛覆性的變革，在提升消費者福利、降低交易成本、擴大市場規(guī)模、深化社會分工、提高經(jīng)濟效率以及驅(qū)動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型等方面起到了重要作用（蘇治等，2018）。2020年8月，中國前瞻產(chǎn)業(yè)研究院發(fā)布的《2020年中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展報告》顯示，自2015年提出“國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”以來，我國的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅速，截止2019年末，數(shù)字經(jīng)濟的總體規(guī)模達(dá)到了35.8億元，占GDP的36.2%。

2020年12月，中央經(jīng)濟工作會議將“反壟斷和防止資本無序擴張”作為2021年經(jīng)濟工作的八項重點任務(wù)之一，明確提出要堅決反對壟斷和不正當(dāng)競爭行為，完善平臺壟斷認(rèn)定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權(quán)益保護(hù)等方面的法律規(guī)范。此前不久，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，向社會公開征求意見，擬將互聯(lián)網(wǎng)平臺的二選一、大數(shù)據(jù)殺熟等行為納入反壟斷執(zhí)法的視野。而在更早的2019年8月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》直接指出，要依法查處互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域濫用市場支配地位限制交易、不正當(dāng)競爭等違法行為。在短短一年多時間內(nèi)，出臺一系列關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷政策措施，一方面說明我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的必要性和急切性，另一方面也向市場傳遞出我國在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷的堅定信號。

伴隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，關(guān)于大數(shù)據(jù)及其對消費者隱私權(quán)和市場競爭的真正作用的爭論也越來越激烈，大數(shù)據(jù)所引發(fā)的壟斷問題也越來越受到關(guān)注（殷繼國，2019）。在理論界，對于大數(shù)據(jù)是否會形成壟斷以及是否需要對其進(jìn)行反壟斷規(guī)制有兩種不同的觀點：一種認(rèn)為大數(shù)據(jù)并不會引發(fā)壟斷，大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制缺乏理論基礎(chǔ)和必要性。其主要理由是大數(shù)據(jù)作為一種資源本身具有非排他性和非競爭性（曾雄，2017；程嘯，2018），并且大數(shù)據(jù)市場的進(jìn)入門檻較低，數(shù)據(jù)體量大且易于收集，數(shù)據(jù)的價值短暫等因素都會促進(jìn)市場不斷涌現(xiàn)新的競爭者，因此大數(shù)據(jù)市場一直都是一個動態(tài)競爭和鼓勵創(chuàng)新的市場，過度或不當(dāng)?shù)姆磯艛喔深A(yù)會破壞大數(shù)據(jù)市場的正常運行（馮然，2017）。另一種觀點則認(rèn)為經(jīng)營者可以利用大數(shù)據(jù)排除和限制市場競爭并抑制創(chuàng)新行為，大數(shù)據(jù)市場的反壟斷規(guī)制不可或缺（Daniel等，2017；Robert Mahnke，2015）。其主要理由是大數(shù)據(jù)是經(jīng)營者獲得市場支配地位的主要工具，經(jīng)營者通過掌控數(shù)據(jù)獲得市場支配地位之后，就會傾向于濫用市場支配地位攫取壟斷收益、排斥競爭、抑制創(chuàng)新并最終削減消費者福利。

越來越多的觀點認(rèn)為大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的壟斷行為不可忽視，而且與傳統(tǒng)市場的壟斷行為存在明顯區(qū)別，尤其是在相關(guān)市場的界定劃分、市場支配地位的確認(rèn)計量、濫用市場支配地位行為的認(rèn)定以及消費者福利損失的評價等方面對反壟斷規(guī)制形成了較大挑戰(zhàn)（吳漢雄等，2018；黃曉錦，2018）。因此，針對大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制不但不可或缺，而且需要在傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制思路的基礎(chǔ)上進(jìn)行變革和重構(gòu)（陳兵等，2020；熊鴻儒，2019）。

雖然理論界關(guān)于大數(shù)據(jù)領(lǐng)域是否需要反壟斷規(guī)制仍有較大爭議，但是在實務(wù)領(lǐng)域，與大數(shù)據(jù)有關(guān)的反壟斷處罰案例卻不斷涌現(xiàn)。在國外，2017年美國發(fā)生了著名的“HiQ Labs 訴LinkedIn拒絕供應(yīng)數(shù)據(jù)案”，同年，歐盟委員會認(rèn)定谷歌依靠其在搜索引擎市場上的數(shù)據(jù)優(yōu)勢阻礙和破壞比價購物服務(wù)市場的正常競爭，對其處以24.2億歐元的罰款。2019年2月，德國聯(lián)邦科特爾局認(rèn)定Facebook在搜集、合并和使用用戶數(shù)據(jù)的時候違反了《反限制競爭法》中的剝削性濫用條款，成為將濫用他人數(shù)據(jù)拉入反壟斷法規(guī)制的里程碑案件（Kyriakos Fountoukaos等，2019）。在國內(nèi)，2010年發(fā)生的“3Q大戰(zhàn)”即“奇虎360訴騰訊壟斷案”，被認(rèn)為是中國第一起互聯(lián)網(wǎng)壟斷糾紛案，引發(fā)了人們對數(shù)字經(jīng)濟壟斷問題的首次關(guān)注和思考。在這之后，又陸續(xù)爆發(fā)了“脈脈非法抓取使用新浪微博用戶信息”案、“華為騰訊數(shù)據(jù)糾紛”案和“順豐與菜鳥數(shù)據(jù)傳輸之爭”案等數(shù)據(jù)糾紛案件。而在2020年12月，國家市場監(jiān)管總局認(rèn)為阿里巴巴在收購銀泰商業(yè)的事件中違反了未依法申報違法實施的經(jīng)營者集中的相關(guān)規(guī)定，對阿里巴巴處以50萬元人民幣的頂格罰款。隨著大數(shù)據(jù)領(lǐng)域反壟斷案例的不斷涌現(xiàn)，越來越多的國家和地區(qū)相繼發(fā)布了關(guān)于大數(shù)據(jù)壟斷問題的調(diào)查報告和執(zhí)法指南，開始對大數(shù)據(jù)的壟斷問題進(jìn)行探索和研究。例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2015年發(fā)布了《大數(shù)據(jù)：包容工具抑或排斥工具》的調(diào)查報告，歐盟委員會也在2015年發(fā)布了《數(shù)字經(jīng)濟中競爭政策面臨的挑戰(zhàn)》的研究報告，法國競爭管理當(dāng)局則在2016年發(fā)布了《競爭法與數(shù)據(jù)》的研究報告。在國內(nèi)，2019年5月中國人民大學(xué)未來法治研究院發(fā)布了國內(nèi)首份關(guān)于大數(shù)據(jù)壟斷的研究報告，即《互聯(lián)網(wǎng)平臺新型壟斷行為的法律規(guī)制研究》。之后，政府又陸續(xù)出臺了《關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》以及《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》等相關(guān)政策文件，體現(xiàn)了我國在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的反壟斷探索也在不斷推進(jìn)。

綜上所述，國內(nèi)外理論界已經(jīng)開始廣泛關(guān)注大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的壟斷問題，并且針對大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的壟斷特征、壟斷行為的認(rèn)定、反壟斷法制法規(guī)的完善以及反壟斷規(guī)制的路徑等方面開展了深入研究。但是，現(xiàn)有的研究成果明顯滯后于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展速度和發(fā)展水平。尤其是關(guān)于大數(shù)據(jù)領(lǐng)域是否存在壟斷以及是否需要反壟斷規(guī)制這一基本問題還存在較大爭議，導(dǎo)致現(xiàn)有的研究更多的是案例導(dǎo)向性的，側(cè)重于單個案例的研究分析，研究結(jié)論的普適性較低。本文以大數(shù)據(jù)的自身屬性為研究起點，以“數(shù)據(jù)收集獲取市場支配地位，到濫用市場支配地位形成初始壟斷，再到初始壟斷延伸形成雙輪壟斷”這一邏輯厘清了大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的壟斷形成機理，為大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制提供了理論支撐，并提出了大數(shù)據(jù)領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的思路和路徑。

二、大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的壟斷形成機理

與農(nóng)業(yè)時代的土地要素和工業(yè)經(jīng)濟時代的資本和技術(shù)要素不同，大數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟時代的核心生產(chǎn)要素具有非排他性和非競爭性的屬性特征，即一個經(jīng)營者不可能控制和獨占所有的數(shù)據(jù)資源，若干經(jīng)營者同時收集和使用同一數(shù)據(jù)資源并不會損耗該數(shù)據(jù)的價值，因此，在數(shù)據(jù)的生成和獲取環(huán)節(jié)往往不會形成壟斷。大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的壟斷大多在數(shù)據(jù)資源的使用環(huán)節(jié)形成，其壟斷的形成機理也更加復(fù)雜。

（一）數(shù)據(jù)收集獲取市場支配地位

1.數(shù)據(jù)寡頭催生市場支配地位的形成。市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場上能夠控制商品價格、數(shù)量等交易條件并能阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入的市場地位。雖然獲得市場支配地位并不一定會形成壟斷，但卻是經(jīng)營者實施壟斷的前提條件。具體到大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，由于海量數(shù)據(jù)被少數(shù)經(jīng)營者尤其是市場先入者獲取和占有，從而形成數(shù)據(jù)寡頭，因此，大數(shù)據(jù)市場一般都呈現(xiàn)出明顯的少數(shù)數(shù)據(jù)寡頭控制海量數(shù)據(jù)的局面。以2019年我國搜索引擎市場為例，占據(jù)市場份額第一名的百度擁有72.73%的市場份額，第二名的搜狗占據(jù)了14.89%的市場份額，前兩名合計占據(jù)了整個市場份額的88%，而第三名的神馬（4.45%）和第四名的好搜（3.77%）的合計市場份額還不到9%，可見，百度的數(shù)據(jù)寡頭地位非常明顯。經(jīng)營者的數(shù)據(jù)寡頭地位催生了經(jīng)營者支配相關(guān)市場的能力，為了彌補其在數(shù)據(jù)收集和分析處理過程中的巨大成本投入，他們傾向于利用市場支配地位阻礙市場新入者，排斥競爭而追求壟斷利潤。

2.數(shù)據(jù)的循環(huán)反饋效應(yīng)鞏固市場支配地位。經(jīng)營者一旦成為數(shù)據(jù)寡頭獲得市場支配地位以后，就可以借助于數(shù)據(jù)的循環(huán)反饋效應(yīng)以低廉的成本抓取更加海量的數(shù)據(jù)信息。數(shù)據(jù)的循環(huán)反饋效應(yīng)之一是“用戶反饋效應(yīng)”，即當(dāng)經(jīng)營者擁有的用戶數(shù)量越多，掌握的用戶信息數(shù)量越大，就越能夠借助于對現(xiàn)有用戶數(shù)據(jù)信息的分析整合為用戶提供更好的產(chǎn)品和服務(wù)，在牢牢“粘住”現(xiàn)有用戶的同時吸引更多新客戶，進(jìn)而抓取新客戶數(shù)據(jù)，形成數(shù)據(jù)的“滾雪球效應(yīng)”。數(shù)據(jù)的循環(huán)反饋效應(yīng)的表現(xiàn)之二是“獲利反饋效應(yīng)”，即已經(jīng)掌握海量數(shù)據(jù)的經(jīng)營者可以依賴數(shù)據(jù)資源獲得更多盈利，從而更有實力擴大和改進(jìn)自身投資，以此吸引更多客戶獲得更多數(shù)據(jù)。在循環(huán)反饋效應(yīng)的作用下，優(yōu)先掌握大數(shù)據(jù)資源優(yōu)勢的經(jīng)營者獲取數(shù)據(jù)的邊際成本不斷下降，逐步拉大與競爭者之間的差距，其數(shù)據(jù)寡頭地位和市場支配地位會不斷被鞏固和強化，為實施壟斷行為奠定基礎(chǔ)。

（二）濫用市場支配地位形成初始壟斷

初始壟斷是指占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者依靠所掌控的數(shù)據(jù)資源和網(wǎng)絡(luò)平臺，在數(shù)字經(jīng)濟的基礎(chǔ)服務(wù)領(lǐng)域通過排他性和剝削性濫用市場支配地位來限制競爭，進(jìn)而獲取壟斷收益的行為。正如Gruneshe（2015）所說：如果經(jīng)營者在數(shù)據(jù)的收集、儲存及分析過程中支付了巨大成本，他們就會有強烈的動機阻止競爭對手共享使用這些數(shù)據(jù)資源。

1.排他性濫用市場支配地位形成的壟斷。排他性濫用市場支配地位是指經(jīng)營者為了損害競爭者的競爭地位，或者為了將競爭者從根本上排除出市場而采取的限制競爭行為，因此，認(rèn)定排他性濫用市場支配地位的重點是考察對橫向競爭對手的封鎖效果（王先林，2018）。具體到大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，排他性濫用市場支配地位主要是通過技術(shù)性、排他性措施阻礙數(shù)據(jù)的收集、訪問和共享進(jìn)而形成數(shù)據(jù)的初始壟斷。處于市場支配地位的經(jīng)營者可以以數(shù)據(jù)隱私保護(hù)為借口與數(shù)據(jù)提供者簽訂排他性協(xié)議，或者通過法律聲明等手段阻止競爭對手獲取或共享統(tǒng)一數(shù)據(jù)；還可以通過設(shè)置平臺間的不兼容數(shù)據(jù)格式、關(guān)閉數(shù)據(jù)接口等技術(shù)手段阻礙用戶數(shù)據(jù)的可移植性；還可以通過歧視性的拒絕數(shù)據(jù)訪問和共享，授權(quán)某些客戶的數(shù)據(jù)信息訪問權(quán)，但拒絕授予下游競爭對手的訪問權(quán)等等方式進(jìn)行排他性競爭。經(jīng)營者的上述行為會阻止數(shù)據(jù)的流通共享，設(shè)置競爭對手進(jìn)入相關(guān)市場的壁壘，尤其是當(dāng)數(shù)據(jù)資源成為競爭對手賴以生存或創(chuàng)新的“必要設(shè)施”時，這種限制行為會從根本上抑制競爭對手的進(jìn)入式擴張，形成排他性壟斷行為。

2.剝削性濫用市場支配地位形成的壟斷。與排他性濫用市場支配地位不同，剝削性濫用市場支配地位不是通過限制和排擠橫向競爭對手謀求壟斷利益，而是通過剝奪或削減上下游經(jīng)營者或者消費者的利益來實現(xiàn)壟斷收益，屬于同一產(chǎn)業(yè)鏈不同層級之間的壟斷行為（詹馥靜，2020），因此，衡量剝削性濫用市場支配地位的主要標(biāo)準(zhǔn)是消費者福利水平的損害程度。具體到大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，經(jīng)營者一般是通過過度采集和使用數(shù)據(jù)、價格歧視、捆綁搭售以及算法合謀等方式對其市場支配地位進(jìn)行剝削性濫用。盡管經(jīng)營者的上述行為是否構(gòu)成壟斷還需要結(jié)合具體情況做出判斷，但是一旦形成壟斷，就會嚴(yán)重削減消費者的福利水平，所以，剝削性濫用市場支配地位的行為往往都是反壟斷規(guī)制關(guān)注的重點。

（三）初始壟斷延伸形成雙輪壟斷

雙輪壟斷是數(shù)字經(jīng)濟時代的一種典型的新型壟斷行為（翟超，2021）。雙輪壟斷是在初始壟斷的基礎(chǔ)上生成與演進(jìn)的混合型和集成型壟斷行為，是由軸心市場的初始壟斷與輻射市場的第二輪壟斷組合而成，前者是后者的基礎(chǔ)，后者是前者的延伸（李勇堅等，2020）。在初始壟斷層面，經(jīng)營者依靠濫用市場支配地位在其原有的數(shù)字經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)領(lǐng)域形成第一輪壟斷，并借助于平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、用戶鎖定效應(yīng)和數(shù)據(jù)規(guī)模效應(yīng)不斷鞏固和強化初始壟斷地位。在第二輪壟斷層面，初始壟斷經(jīng)營者借助其在基礎(chǔ)服務(wù)領(lǐng)域形成的數(shù)據(jù)優(yōu)勢、流量優(yōu)勢和資金優(yōu)勢，運用“杠桿”推動其壟斷地位向其他領(lǐng)域或行業(yè)延伸與輻射，從而在多個領(lǐng)域構(gòu)筑自身的壟斷地位。雙輪壟斷有可能帶來新一輪的數(shù)據(jù)集中、產(chǎn)業(yè)集中、排斥競爭和壓制創(chuàng)新等問題，進(jìn)而在多個領(lǐng)域形成第二輪甚至第三輪壟斷。

1.雙輪壟斷的特征。首先，數(shù)據(jù)優(yōu)勢是形成雙輪壟斷的基礎(chǔ)。在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)不僅是形成初始壟斷的基礎(chǔ)，也是驅(qū)動第二輪壟斷形成的動力。初始壟斷的經(jīng)營者正是借助于其在原有市場的數(shù)據(jù)優(yōu)勢才能對新市場、新產(chǎn)品和新客戶進(jìn)行深入分析，進(jìn)而迅速做出應(yīng)對策略，以較低的成本和極高的效率將市場壟斷勢力延伸和輻射到新領(lǐng)域。其次，雙輪壟斷市場中的競爭手段多樣化。與傳統(tǒng)壟斷市場以價格競爭為主要競爭手段不同，雙輪壟斷市場的競爭是多方位、多觸點的，初始壟斷的經(jīng)營者除了使用低價銷售、補貼價格甚至是免費定價等價格競爭手段之外，還會采用捆綁銷售、打包銷售等手段將原有領(lǐng)域的競爭優(yōu)勢滲透到相鄰的眾多領(lǐng)域。最后，雙輪壟斷的規(guī)制和監(jiān)管難度更大。相關(guān)市場的界定是反壟斷執(zhí)法的前提，但是在雙輪壟斷局面下，壟斷行為的影響從單邊市場延伸擴散到雙邊市場甚至多邊市場，市場之間的界線劃分更加模糊，導(dǎo)致相關(guān)市場的界定難以實現(xiàn)，對雙輪壟斷的規(guī)制和監(jiān)管難度也就相應(yīng)增大。

2.雙輪壟斷的形成路徑。初始壟斷延伸形成雙輪壟斷的路徑包括：一是通過數(shù)據(jù)操控形成雙輪壟斷。初始壟斷的經(jīng)營者在進(jìn)入一個新的市場領(lǐng)域時，可以通過數(shù)據(jù)過濾、限制經(jīng)營者與消費者直接接觸、拒絕數(shù)據(jù)互聯(lián)鎖定客戶注意力以及對競爭對手施加數(shù)據(jù)歧視性政策等數(shù)據(jù)操控手段將初始壟斷優(yōu)勢在多個相鄰市場間傳導(dǎo)。二是通過基礎(chǔ)服務(wù)能力市場的壟斷延伸形成雙輪壟斷。初始壟斷經(jīng)營者在基礎(chǔ)服務(wù)市場擁有規(guī)則制定、市場監(jiān)管和廣告審查等優(yōu)勢，這些優(yōu)勢往往被其用于向關(guān)聯(lián)市場擴張滲透的隱形資源。例如阿里巴巴向金融領(lǐng)域的滲透、騰訊向游戲領(lǐng)域的擴張都是借助其在基礎(chǔ)市場的優(yōu)勢地位。三是通過收購競爭對手形成雙輪壟斷。初始壟斷經(jīng)營者借助于初始壟斷獲得數(shù)據(jù)優(yōu)勢和資金優(yōu)勢，通過收購其在新領(lǐng)域擴張過程中的潛在競爭對手，尤其是那些初創(chuàng)企業(yè)和新生企業(yè)，然后將被并購企業(yè)關(guān)閉以消滅潛在競爭對手，或者將其做大做強成為其在新領(lǐng)域形成新一輪壟斷的工具。

三、大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的壟斷行為

1.限制數(shù)據(jù)互操作行為。限制數(shù)據(jù)互操作行為是指在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者為了排除或限制競爭，拒絕或者有歧視性地向競爭對手開放共享其擁有的特定數(shù)據(jù)資源的行為。經(jīng)營者可以通過設(shè)置數(shù)據(jù)兼容格式、關(guān)閉數(shù)據(jù)接口等途徑限制數(shù)據(jù)在不同平臺之間的相互操作。限制數(shù)據(jù)互操作行為作為大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的一種典型和常見的排他型濫用市場支配地位行為，不僅會阻礙數(shù)據(jù)流通，還會增加市場進(jìn)入和創(chuàng)新的成本，從根本上損害市場競爭和創(chuàng)新動力，造成數(shù)據(jù)市場的封鎖效果。例如在“HIQ Labs訴LinkedIn案”中，HIQ Labs作為一家針對雇員進(jìn)行數(shù)據(jù)分析的公司，多年來一直依賴于LinkedIn公司公開的數(shù)據(jù)資料，為企業(yè)提供雇員的技能情況以及離職風(fēng)險等方面的評估報告，但是在2017年5月，LinkedIn公司突然要求HIQ Labs公司立即停止從公司網(wǎng)站抓取雇員數(shù)據(jù)的行為，并采取技術(shù)手段屏蔽了HIQ Labs公司的數(shù)據(jù)訪問權(quán)限，由此引發(fā)了雙方的訴訟案件。美國加州法院最終以LinkedIn公司涉嫌濫用市場支配地位做出臨時性禁令，要求LinkedIn公司不得阻止HIQ Labs公司獲取其平臺的公開數(shù)據(jù)資料。

2.掠奪性定價行為。掠奪性定價行為是指占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者為了吸引更多消費者進(jìn)而擴張市場份額，采取交叉補貼等方式以低于成本的價格甚至免費價格銷售商品或服務(wù)的行為。通過掠奪性定價，經(jīng)營者可以將消費者牢牢鎖定在自身平臺的生態(tài)系統(tǒng)中，在將競爭對手排擠出市場之后，就把銷售價格提高到壟斷水平，不僅收回前期的“掠奪成本”，而且獲得高于競爭性水平的利潤。具有市場支配地位的企業(yè)依靠雄厚的經(jīng)濟實力可以承受短期內(nèi)降價甚至免費定價的損失，但處于弱勢的競爭者因為無法承受降價損失而被驅(qū)逐出市場，所以，掠奪性定價行為會嚴(yán)重擾亂市場的正常競爭。例如近期備受關(guān)注的互聯(lián)網(wǎng)平臺的“社區(qū)團(tuán)購行為”，由于平臺大量采用補貼甚至免費方式進(jìn)行銷售，形成了實質(zhì)上的掠奪性定價行為，為了嚴(yán)格規(guī)范“社區(qū)團(tuán)購行為”，2020年12月市場監(jiān)管總局出臺了社區(qū)團(tuán)購“九不得”新規(guī)，明確規(guī)定在沒有正當(dāng)理由的情況下，社區(qū)團(tuán)購不得實施掠奪性定價行為。

3.價格歧視行為（大數(shù)據(jù)殺熟行為）。價格歧視行為是指平臺經(jīng)營者通過對消費大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，將消費者的消費偏好、消費習(xí)慣和經(jīng)濟實力等信息作為差別定價的依據(jù)，進(jìn)而將同一商品或服務(wù)以不同的價格銷售給不同的消費者來獲取更多消費者剩余的行為，也被形象的稱為“大數(shù)據(jù)殺熟”。當(dāng)大數(shù)據(jù)成為核心生產(chǎn)要素之后，消費者的消費信息就變得越來越透明，不僅為經(jīng)營者實施價格歧視提供了便利，而且能讓這種價格歧視行為變得更加精準(zhǔn)和隱蔽。近年來，網(wǎng)絡(luò)平臺上的酒店預(yù)訂、機票訂購、在線旅游以及網(wǎng)約車等領(lǐng)域都是價格歧視行為的高發(fā)領(lǐng)域。2019年7月，北京市消費者協(xié)會公布了一項調(diào)查數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)顯示88.32%的被調(diào)查者認(rèn)為“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象比較普遍或者很普遍，其中有56.92%的調(diào)查者有過被大數(shù)據(jù)殺熟的經(jīng)歷。

4.搭售行為。搭售行為是指平臺企業(yè)在出售某一種產(chǎn)品或服務(wù)時以消費者同時購買另一種產(chǎn)品或服務(wù)為條件的行為。在未經(jīng)消費者許可的情況下，搭售行為可能會形成違法行為，尤其是在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，平臺經(jīng)營者會將搭售商品或服務(wù)設(shè)置為默認(rèn)同意的選項，讓消費者在不注意或不知情的情況下完成購買，從而使搭售行為變得更加隱蔽。搭售行為可以將經(jīng)營者在現(xiàn)有市場的壟斷優(yōu)勢延伸擴散到搭售商品市場，如果經(jīng)營者利用商品的搭售組合繼續(xù)在新市場謀求壟斷地位，就會形成雙輪壟斷局面。2018年7月，歐盟委員會認(rèn)定谷歌違反了歐盟的多項反壟斷規(guī)則，對其處以43.4億歐元的罰款。其中之一是谷歌以“非法捆綁”方式要求設(shè)備制造商預(yù)先安裝谷歌搜索和Chrome瀏覽器，并將其作為消費者使用其智能手機應(yīng)用商店GooglePlay Store的條件，歐盟認(rèn)定谷歌的捆綁搭售行為阻礙了搜索引擎市場和瀏覽器市場的正常競爭。

5.限定交易行為（平臺“二選一”）。限定交易行為是指具有市場支配地位的平臺企業(yè)限定交易相對人按照自己的意愿進(jìn)行交易，從而排斥其他經(jīng)營者公平競爭的一種行為。限定交易行為往往是通過禁止平臺入駐商戶在競爭對手的平臺開展經(jīng)營活動，或者限制合作商戶與競爭對手從事交易等途徑實現(xiàn)，也就是平臺“二選一”問題。限定交易行為意味著平臺企業(yè)是通過濫用市場支配地位打擊競爭對手而不是通過提升產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量獲取競爭優(yōu)勢，其結(jié)果會擾亂市場的正常競爭秩序，損害商家或消費者的合法權(quán)益。例如巴里巴巴、京東在雙11大戰(zhàn)中要求商家站隊、美團(tuán)禁止使用阿里巴巴旗下的支付寶付款等行為都涉嫌平臺“二選一”行為。

6.自我優(yōu)待行為。自我優(yōu)待行為是指平臺經(jīng)營者利用其平臺管理者的身份，通過特定的商業(yè)手段，在平臺上對自身經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)給予優(yōu)惠待遇的行為。在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，數(shù)字平臺提供的中介匹配與聯(lián)結(jié)服務(wù)被市場經(jīng)營者全方位使用，導(dǎo)致經(jīng)營者對平臺服務(wù)產(chǎn)生高度依賴。因此，除非數(shù)字平臺準(zhǔn)許經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)入駐平臺并保持其在平臺上的可見性，該商品或服務(wù)才有可能進(jìn)入市場競爭。但是，數(shù)字平臺企業(yè)為了追求自身利益，會利用其平臺管理員的身份在平臺準(zhǔn)入與可見性層面針對自身產(chǎn)品和競爭對手的產(chǎn)品實施差別對待，通過讓消費者在平臺上優(yōu)先可見自身產(chǎn)品甚至屏蔽競爭對手的產(chǎn)品的方式來強化市場支配力。2017年6 月 27 日，歐盟反壟斷機構(gòu)委員會對谷歌處以24.2億歐元（約合27億美元）的巨額罰款，歐盟認(rèn)為谷歌濫用其在搜索引擎市場的支配地位，在搜索結(jié)果中推廣自己的購物比價服務(wù)，并且對競爭對手進(jìn)行了搜索權(quán)限降級，人為降低競爭對手旗下的產(chǎn)品和服務(wù)的排名。

7.算法合謀行為。算法合謀行為是指平臺經(jīng)營者為了排除和限制競爭，利用計算機算法操控商品或服務(wù)價格、數(shù)量和市場的聯(lián)合行為，是大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)、算法與共謀相結(jié)合而出現(xiàn)的一種更為隱蔽的壟斷行為。平臺企業(yè)的算法合謀行為涉及的內(nèi)容包括固定交易價格、限制交易數(shù)量以及劃分市場等，但最主要的還是價格合謀。首先，具有競爭關(guān)系的平臺企業(yè)可以借助于算法實施事先達(dá)成的價格合謀協(xié)議。合謀企業(yè)在約定合謀價格以后，通過設(shè)定特定的價格算法，自動交換競爭對手之間的價格信息，通過算法適時調(diào)整各自的價格以保證按照統(tǒng)一的合謀價格銷售產(chǎn)品。2015年，Amazon的電子商務(wù)主管Toplins與競爭對手簽署了一系列價格合謀協(xié)議, 以共同維持他們在Amazon平臺上海報的銷售價格，Topkins通過設(shè)定計算機的定價算法將這些合謀協(xié)議得以實施。美國司法部指控Toplins實施了“合謀修改在線銷售商品價格”，違反了《謝爾曼法》關(guān)于定價的規(guī)定。其次，平臺企業(yè)可以通過使用同一算法決定商品價格來完成價格合謀。例如網(wǎng)約車市場在上下班高峰時段或者特殊天氣時段的集體漲價行為，雖然不同的網(wǎng)約車經(jīng)營者事先并沒有形成合謀協(xié)議，但借助于網(wǎng)約車平臺統(tǒng)一設(shè)計的定價算法機制，實現(xiàn)了合謀漲價。最后，平臺企業(yè)可以通過設(shè)計價格跟隨算法來監(jiān)控競爭對手的定價行為，以此為自身的定價提供決策依據(jù)，一旦發(fā)現(xiàn)競爭對手出現(xiàn)價格偏離行為（如打折、降價等）就自動實施報復(fù)來懲罰偏離者以鞏固合謀聯(lián)盟。

8.扼殺型并購行為。扼殺型并購行為是指具有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的平臺企業(yè)針對具有潛在競爭威脅的企業(yè)，在其萌芽或早期階段就實施并購以消滅潛在競爭對手的行為。扼殺型并購的并購對象主要是初創(chuàng)企業(yè)或者新生企業(yè)，一旦并購?fù)瓿蛇@些企業(yè)往往會被關(guān)閉或者產(chǎn)品會被終止，并購實施企業(yè)的壟斷地位就會得到進(jìn)一步提升，并顯著提高市場的進(jìn)入壁壘，從根本上抑制市場創(chuàng)新。例如，2020年12月美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）和來自48個州和地區(qū)的總檢察長聯(lián)盟對Facebook提起了反壟斷訴訟，訴訟主要針對Facebook對社交媒體Instagram和WhatsAPP的收購行為，認(rèn)為近十年來Facebook一直在利用其主導(dǎo)地位和壟斷力量進(jìn)行扼殺型并購行為，通過打擊較小的競爭對手來鞏固自身的壟斷地位。

四、大數(shù)據(jù)領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的路徑

（一）完善大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的反壟斷立法和執(zhí)法

1.推動大數(shù)據(jù)領(lǐng)域反壟斷的立法和修法。以大數(shù)據(jù)為核心生產(chǎn)要素的數(shù)字經(jīng)濟是一種新型的經(jīng)濟發(fā)展模式，其對經(jīng)濟發(fā)展、人類生活以及社會進(jìn)步產(chǎn)生的影響是全方位的，其中就包括對競爭、壟斷以及反壟斷規(guī)制等方面的沖擊和挑戰(zhàn)。針對大數(shù)據(jù)所帶來的壟斷新問題，我國需要加快修改和完善關(guān)于反壟斷的法律法規(guī)體系以積極應(yīng)對。首先，要加快推進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟維度的《反壟斷法》的修訂和完善。我國的《反壟斷法》已經(jīng)頒布實施十多年，立法之初對大數(shù)據(jù)引發(fā)的壟斷問題并未足夠重視，導(dǎo)致目前的《反壟斷法》不能適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的要求，此次應(yīng)借著修訂的契機，充分考慮大數(shù)據(jù)領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的訴求，尤其是要優(yōu)先考慮大數(shù)據(jù)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法中迫切需要解決的問題，例如數(shù)據(jù)確權(quán)、市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)等，通過立法和修法明確執(zhí)法機關(guān)處理新型壟斷行為的法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。其次，要加快出臺與《反壟斷法》相配套的反壟斷指南和實施細(xì)則。除了推動《反壟斷法》的修訂完善，還需要制定和出臺一些更具靈活性、適用性和階段性的反壟斷指南和實施細(xì)則應(yīng)對大數(shù)據(jù)領(lǐng)域隨時可能出現(xiàn)的壟斷新問題，對《反壟斷法》形成有效補充。

2.明確謙抑審慎的反壟斷執(zhí)法原則。大數(shù)據(jù)領(lǐng)域壟斷與競爭的邊界變得更加模糊，這就需要反壟斷規(guī)制在抑制壟斷與鼓勵創(chuàng)新之間尋求平衡，避免反壟斷規(guī)制不足和規(guī)制過度，在堅持保護(hù)和促進(jìn)競爭的宗旨下，確立謙抑審慎的反壟斷執(zhí)法原則。由于大數(shù)據(jù)本身并不會形成壟斷，過分強調(diào)數(shù)據(jù)的開放共享反而會剝奪經(jīng)營者的數(shù)據(jù)權(quán)利，打擊經(jīng)營者的創(chuàng)新積極性，尤其是在我國數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的新階段，過度的反壟斷干預(yù)會增加企業(yè)的合規(guī)風(fēng)險和合規(guī)成本，增加進(jìn)入市場的障礙，束縛數(shù)字經(jīng)濟的活力。因此，將謙抑審慎原則作為數(shù)字經(jīng)濟反壟斷規(guī)制的執(zhí)法原則，充分結(jié)合了大數(shù)據(jù)的經(jīng)濟特征。以謙抑審慎原則作為反壟斷執(zhí)法的基礎(chǔ)，一方面不需要針對數(shù)字經(jīng)濟和大數(shù)據(jù)本身制定新的反壟斷法律法規(guī)體系，只需要以現(xiàn)有反壟斷法的規(guī)則框架為基礎(chǔ)，根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟的反壟斷規(guī)制要求進(jìn)行修訂完善；另一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)要堅持審慎執(zhí)法，不斷更新監(jiān)管理念、完善監(jiān)管方法，做到“適度監(jiān)管”與“適時監(jiān)管”相結(jié)合，把握好審慎監(jiān)管的“度”，既要對大數(shù)據(jù)領(lǐng)域涉嫌壟斷違法的行為精準(zhǔn)執(zhí)法，又要防止因過度執(zhí)法破壞數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展生態(tài)。

價格歧視行為是指平臺經(jīng)營者通過對消費大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，將消費者的消費偏好、消費習(xí)慣和經(jīng)濟實力等信息作為差別定價的依據(jù)，進(jìn)而將同一商品或服務(wù)以不同的價格銷售給不同的消費者來獲取更多消費者剩余的行為，也被形象的稱為“大數(shù)據(jù)殺熟”。當(dāng)大數(shù)據(jù)成為核心生產(chǎn)要素之后，消費者的消費信息就變得越來越透明，不僅為經(jīng)營者實施價格歧視提供了便利，而且能讓這種價格歧視行為變得更加精準(zhǔn)和隱蔽。

（二）推進(jìn)大數(shù)據(jù)的治理建設(shè)

1.明確數(shù)據(jù)所有權(quán)。大數(shù)據(jù)的所有權(quán)問題至今沒有形成統(tǒng)一完善的認(rèn)識和做法，導(dǎo)致數(shù)據(jù)在法律上并沒有被賦予資產(chǎn)的屬性，這也是引發(fā)大數(shù)據(jù)領(lǐng)域是否需要進(jìn)行反壟斷規(guī)制爭論的根源。首先，需要通過立法或者司法解釋明確數(shù)據(jù)的權(quán)屬關(guān)系，借助于區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記，明晰數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制者之間的關(guān)系。其次，要完善大數(shù)據(jù)的價值評估體系和交易機制，盡快建立數(shù)據(jù)的分類和分級標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計數(shù)據(jù)的交易模式和定價模型、健全數(shù)據(jù)交易制度，規(guī)范數(shù)據(jù)的交易和使用。

2.推進(jìn)數(shù)據(jù)共享機制建設(shè)。推進(jìn)數(shù)據(jù)共享可以實現(xiàn)大數(shù)據(jù)價值最大化，也是大數(shù)據(jù)領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的基本措施。推進(jìn)數(shù)據(jù)共享機制建設(shè)，需要界定共享數(shù)據(jù)的邊界和范圍，明確共享數(shù)據(jù)符合“必要設(shè)施原則”，在此基礎(chǔ)上通過構(gòu)筑數(shù)據(jù)共享平臺、規(guī)范數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換方式、完善數(shù)據(jù)互操作模式、健全數(shù)據(jù)安全和隱私保護(hù)機制以及建立數(shù)據(jù)共享使用補償機制等途徑推進(jìn)數(shù)據(jù)的共享開放。

3.提升用戶對數(shù)據(jù)自愿授權(quán)的權(quán)限。根據(jù)個人數(shù)據(jù)信息的相關(guān)要求，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)只有在經(jīng)過當(dāng)事人事先同意的前提下，才能收集和處理個人的數(shù)據(jù)信息，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了避免違反數(shù)據(jù)的隱私保護(hù)規(guī)定，需要通知用戶如何收集和處理數(shù)據(jù)，并提供讓用戶表示同意或反對的授權(quán)機制。但實際上，用戶并不充分了解相關(guān)數(shù)據(jù)收集和處理的情況，對自身數(shù)據(jù)的未來使用情況更是無從得知，所以用戶對數(shù)據(jù)的授權(quán)并不能代表他們的真實意圖。此外，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)雖然設(shè)置了用戶授權(quán)機制，但如果用戶選擇不同意公開自己的數(shù)據(jù)信息，就無法獲準(zhǔn)使用該項互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，從而迫使用戶公開自己的數(shù)據(jù)信息。為了規(guī)范大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)收集和使用，需要盡快完善數(shù)據(jù)隱私條款的設(shè)置，明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在收集和處理數(shù)據(jù)時必須獲得用戶的自愿授權(quán)，且不得以拒絕提供服務(wù)為條件逼迫用戶授權(quán)。

（三）改進(jìn)大數(shù)據(jù)領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的手段

1.改進(jìn)相關(guān)市場界定方法。界定相關(guān)市場的范圍是反壟斷司法解釋的第一步，傳統(tǒng)的界定方法主要包括需求替代分析法、供給替代分析法和假定壟斷者測試法（SSNIP測試法）三種，其中需求替代分析法是主要方法，供給替代分析法是輔助方法。這些傳統(tǒng)的界定方法都是建立在單一產(chǎn)品市場假設(shè)的基礎(chǔ)上，是基于交叉價格彈性原理產(chǎn)生的。隨著單邊市場轉(zhuǎn)變?yōu)槎噙吺袌觯徊婢W(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和“免費定價”行為的普遍存在對傳統(tǒng)的界定方法帶來了挑戰(zhàn)?；趩芜吺袌龅奶娲治龇y以奏效，而基于價格變量的SSNIP測試法也無法適用于“免費定價”模式，因此，必須對傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法進(jìn)行改進(jìn)和完善。在具體實踐中，首先要明確相關(guān)市場范圍的界定基準(zhǔn)。對大數(shù)據(jù)領(lǐng)域相關(guān)市場的界定應(yīng)回歸消費者需求這一基點，牢牢把握將消費者要求在相應(yīng)商品核心功能上的反饋作用作為界定的基本標(biāo)準(zhǔn)。其次要界定核心商品。通過商品的核心功能以及消費者對商品的核心要求來界定和區(qū)分核心商品和免費商品，在劃分出核心商品之后，尋找具有要求替代關(guān)系的其他商品，才能最大限度的降低“免費定價”行為對市場界定帶來的沖擊。最后要改進(jìn)相關(guān)市場的界定方法。要充分考慮其他競爭者的供給難度，在使用需求替代分析法的基礎(chǔ)上更多地加入供給替代分析，在界定因素方面，除了傳統(tǒng)的價格因素之外，需要將利潤來源、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及盈利模式等因素納入考量范圍。

2.完善市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位的主要標(biāo)準(zhǔn)是其擁有的市場份額，但是在數(shù)字經(jīng)濟的雙邊或多邊市場結(jié)構(gòu)中，不同主體對市場份額的計算標(biāo)準(zhǔn)不一，再加上數(shù)字經(jīng)濟的動態(tài)競爭特點，市場份額具有變動性和不確定性，導(dǎo)致以市場份額作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域缺乏說服力和可操作性。因此，在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，需要降低對市場份額的依賴程度，重點考察經(jīng)營者利用所掌握的數(shù)據(jù)設(shè)置市場壁壘的情況，將消費者的需求轉(zhuǎn)向成本和轉(zhuǎn)向難度納入市場支配地位的考量標(biāo)準(zhǔn)，將行業(yè)競爭特點、用戶數(shù)量、用戶黏性、經(jīng)營模式、技術(shù)特征、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及鎖定效應(yīng)等因素納入市場支配地位的考量因素。

3.建立大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的“必要設(shè)施原則”。必要設(shè)施原則是指當(dāng)壟斷經(jīng)營者對競爭所必要的資源享有瓶頸式的控制，特別是對下游市場競爭所必要的設(shè)施享有控制時，在該設(shè)施不能被復(fù)制的情況下，壟斷者必須與下游競爭者共享該設(shè)施（Marina Lao，2013）。由于大數(shù)據(jù)領(lǐng)域拒絕交易數(shù)據(jù)的行為非常普遍，但是并非所有的拒絕交易數(shù)據(jù)行為都會形成壟斷，不加區(qū)分地進(jìn)行反壟斷規(guī)制不但不能起到保護(hù)競爭的效果，反而會抑制競爭的積極性，這就需要在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域建立“必要設(shè)施原則”，明確只有當(dāng)拒絕交易的數(shù)據(jù)構(gòu)成下游競爭者的“必要設(shè)施”時，才能對其進(jìn)行反壟斷規(guī)制。在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域建立“必要設(shè)施原則”需要嚴(yán)格明確數(shù)據(jù)構(gòu)成必要實施的四個基本條件: 即數(shù)據(jù)對于競爭不可或缺、數(shù)據(jù)獲取具有不可復(fù)制性、拒絕開放數(shù)據(jù)沒有正當(dāng)理由以及數(shù)據(jù)開放具有可行性，在此條件基礎(chǔ)上建立的“必要設(shè)施原則”才能更加精準(zhǔn)的地規(guī)制大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的壟斷行為。