梁洪霞 王 芳

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120）

一、“韋我獨(dú)尊案”引發(fā)的“尋釁滋事”爭(zhēng)議

2019年8月，廣西柳州市柳江區(qū)拉堡鎮(zhèn)一名韋姓男子因?qū)鹤討艨诒旧系拿諴成“韋我獨(dú)尊”發(fā)至朋友圈，柳江警方以韋某“虛構(gòu)事實(shí)，嘩眾取寵”的行為觸犯《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《治安管理處罰法》）第26條第4項(xiàng)“其他尋釁滋事行為”，對(duì)其處以行政拘留5日的處罰。

此事一出，一片嘩然。有人認(rèn)為柳江警方的處罰符合法律規(guī)定，戶口登記簿是我國(guó)公民的重要證件，韋某P圖并未注明“本圖為虛構(gòu)”字樣，造成大量轉(zhuǎn)發(fā)炒作，實(shí)為嘩眾取寵，虛構(gòu)事實(shí)，造成惡劣影響，擾亂公共秩序，且損害了國(guó)家權(quán)威性和公信力，構(gòu)成尋釁滋事；而持相反意見的人認(rèn)為警方的處罰行為并無充分的依據(jù)，韋某只是將照片P圖并未實(shí)際偽造戶口本原件，在朋友圈傳播并未造成一定的社會(huì)危害性，其行為純屬自娛自樂、戲謔調(diào)侃，抑或是惡作劇，警方在查證戶籍系統(tǒng)中并無“韋我獨(dú)尊”后對(duì)其行政拘留5日的處罰過于嚴(yán)苛。

筆者認(rèn)為，將有可能危害社會(huì)公共秩序的行為作為治安違法加以懲戒無可厚非，但僅僅依據(jù)“其他尋釁滋事行為”這一兜底條款草率地將韋某的行為定義為治安違法并給予五日拘留，這樣做有可能對(duì)公民依據(jù)憲法而享有的言論自由造成一定程度的限制。長(zhǎng)此以往，豈非公民可能發(fā)表的任何言論稍不注意都有被處罰的風(fēng)險(xiǎn)。言論自由是公民基本權(quán)利體系中的一項(xiàng)核心權(quán)利，更是人權(quán)的重要組成部分，是彰顯人權(quán)價(jià)值的重要權(quán)利類型。盡管公民基本權(quán)利存在界限，但國(guó)家對(duì)于基本權(quán)利的任何限制都必須具有憲法依據(jù)，否則就會(huì)造成對(duì)公民基本權(quán)利的過度限制，如果國(guó)家權(quán)力得不到有效制約，就有可能肆意干涉到人權(quán)。因此，對(duì)于本案的分析不應(yīng)局限在對(duì)韋某的處罰是否過重，而應(yīng)將目光回溯到《治安管理處罰法》規(guī)定的尋釁滋事條款的解釋和該條款是否符合限制公民基本權(quán)利的憲法要求。實(shí)踐中，作為治安違法的尋釁滋事因其表述方式的不確定性而備受詬病，學(xué)界與實(shí)務(wù)部門對(duì)于尋釁滋事的理解也存在較大分歧，這給公民基本權(quán)利的保障造成了巨大的漏洞。對(duì)尋釁滋事行為的解釋，不僅是行政法規(guī)范體系內(nèi)的問題，也是憲法上的基本權(quán)利問題?；緳?quán)利不僅是公民請(qǐng)求救濟(jì)的主觀權(quán)利，更是指導(dǎo)一切法秩序的客觀價(jià)值秩序。因此，對(duì)韋某案的分析，必須訴諸憲法基本權(quán)利的論證，從根本上解決《治安管理處罰法》第26條第4項(xiàng)之存廢問題。

二、韋某的行為落入憲法保護(hù)的言論自由條款

基本權(quán)利的保護(hù)范圍，也就是基本權(quán)利的調(diào)整領(lǐng)域或規(guī)制范圍。只有落入基本權(quán)利的保護(hù)范圍內(nèi)，個(gè)人行為才構(gòu)成基本權(quán)利的形式，才受憲法保障。若公權(quán)力對(duì)公民落入基本權(quán)利保護(hù)范圍的行為進(jìn)行干預(yù)，便有可能產(chǎn)生基本權(quán)利的限制問題，從而才能展開基本權(quán)利限制的合憲性審查。就本案而言，首先要確定韋某的行為應(yīng)該屬于哪項(xiàng)基本權(quán)利的領(lǐng)域。本案中，韋某的行為主要表現(xiàn)為對(duì)公民重要身份文件的照片進(jìn)行修圖，并上傳至朋友圈炫耀引起熱議。社交網(wǎng)絡(luò)上所謂的“發(fā)表動(dòng)態(tài)”，以及對(duì)某些話題的轉(zhuǎn)發(fā)、評(píng)論，貌似符合言論自由的構(gòu)成要件，即采用一定的手段發(fā)表自己的思想、意見和見解的自由，但韋某的言論表達(dá)屬于一種“不正確的言論”和“私人言論”，與傳統(tǒng)上作為監(jiān)督國(guó)家公權(quán)力的“監(jiān)督權(quán)”性質(zhì)有較大差別。因此首先要討論的問題是：不正確的言論和私人言論是否受到我國(guó)憲法言論自由條款的保護(hù)呢？

（一）言論自由是否保護(hù)“不正確的言論”

言論自由的含義是指自愿表達(dá)觀點(diǎn)以及聽取和接受他人意見的自由，密爾在《論自由》里說過：“言論自由的核心在于接受和表達(dá)意見的自由。”①斯圖亞特·密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1982，第59頁。德國(guó)“紀(jì)念魯?shù)婪颉ず账辜瘯?huì)案”中，聯(lián)邦憲法法院在判定“否定納粹屠殺的言論是否屬于言論自由的保護(hù)范圍”時(shí)對(duì)憲法是否應(yīng)該保護(hù)“不正確言論”進(jìn)行了詳細(xì)闡述，“思想受到基本權(quán)利的保護(hù)，而不管思想的表達(dá)有無根據(jù)、是否理性、有無價(jià)值、危險(xiǎn)與否?！雹趶埾柚骶帯兜聡?guó)憲法案例選釋義第2輯》，法律出版社，2016，第247頁。也就是說，對(duì)于個(gè)人主觀形成，以發(fā)表自己意見或者評(píng)價(jià)他人意見的形式進(jìn)行自由表達(dá)和傳播的權(quán)利，德國(guó)基本法第5條第1款的態(tài)度是肯定的，對(duì)言論自由的保護(hù)，不涉及正確與否的問題。我們應(yīng)該先把這種思想及其表達(dá)作為言論自由問題來考慮，在基本法原則上保護(hù)一切言論這一前提下，再去考慮對(duì)這種言論的限制及限制的正當(dāng)性。

我國(guó)憲法第35條是我國(guó)公民享有言論自由的依據(jù)。在現(xiàn)代民主與法治社會(huì)里，言論自由是現(xiàn)代社會(huì)公民參與政治生活的基本要素，每位公民都平等享有表達(dá)意見的權(quán)利，只有經(jīng)過交流和碰撞，公民才能形成自己獨(dú)立的判斷。只有通過自由討論才能形成部分社會(huì)共識(shí)，即所謂的公共理性；而言論自由則是產(chǎn)生公共理性的制度平臺(tái)①?gòu)埱Х骸缎塘P適用應(yīng)遵循憲法的基本精神——以尋釁滋事的司法解釋為例》，《法學(xué)》2015年第4期。。同樣，我國(guó)在全面深化改革的過程中曾提出“開展廣泛協(xié)商，構(gòu)建自由交流平臺(tái)，建立協(xié)商民主體系”。顯然，任何形式的協(xié)商都要以保障言論自由為前提，言論自由應(yīng)當(dāng)允許“不正確的言論”的存在，對(duì)于某些可能是錯(cuò)誤的言論或者思想，公權(quán)力應(yīng)予以足夠的包容，不正確的言論也有其存在的價(jià)值，依賴充分的言論自由，公共決策與治理才能減少失誤，協(xié)商民主和善治才能落到實(shí)處。另一方面，可以通過我國(guó)憲法第2條對(duì)言論自由進(jìn)行體系解釋，即一切權(quán)力屬于人民，由人民行使，人民是中華人民共和國(guó)權(quán)力的來源。結(jié)合1982年憲法起草的時(shí)代背景，該部憲法的宗旨應(yīng)是最大限度地保障公民言論自由，即，在人民之外的少數(shù)公民發(fā)表的與多數(shù)人主流價(jià)值觀不相符的“不正確言論”也受到同等保護(hù)。②杜吾青：《言論自由與警察執(zhí)法之合憲性控制——“延安李某朋友圈辱警案”合憲性分析》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。

（二）言論自由是否保護(hù)“私人言論”

美國(guó)學(xué)者亞歷山大?米克爾約翰在其《表達(dá)自由的法律限度》一書中提出了代表性的公私言論二分法。③亞歷山大?米克爾約翰：《表達(dá)自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社，2003。公言論通常是指公共言論，即與公共利益、政治權(quán)力有關(guān)的言論。相反，私人言論則無關(guān)政治生活，無關(guān)公權(quán)力的運(yùn)行。根據(jù)言論的分類，對(duì)言論自由的保護(hù)模式也有所不同。以憲法和法律是否將言論區(qū)分為公私言論并予以差別對(duì)待為標(biāo)準(zhǔn)，可將言論自由的保護(hù)模式劃分為“差別保護(hù)”模式和“一體保護(hù)”模式。④馬得華：《我國(guó)憲法言論自由條款類似于美國(guó)憲法第一修正案嗎?》，《比較法研究》2016年第4期。前者是將言論區(qū)分為公共言論和私人言論并予以不同程度的保護(hù)。公共言論對(duì)于公共治理的重要性、面對(duì)政府時(shí)的脆弱性，需憲法予以嚴(yán)格保護(hù)，即對(duì)公共言論予以更高程度的保護(hù)。⑤姜峰：《言論的兩種類型及其邊界》，《清華法學(xué)》2016年第1期?！耙惑w保護(hù)”是指，不區(qū)分公共言論和私人言論，對(duì)所有的言論一視同仁。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在“呂特案”中明確了公民基本權(quán)利的第三人效力說。在德國(guó)法秩序中，一切國(guó)家權(quán)力都應(yīng)受到基本權(quán)利直接的約束，同時(shí)，作為一種客觀價(jià)值秩序，基本權(quán)利的影響可以輻射到純粹的私人領(lǐng)域。⑥張翔：《德國(guó)憲法案例選釋（第1輯）基本權(quán)利總論》，法律出版社，2012，第70頁。而我國(guó)憲法理論與德國(guó)稍有不同，我國(guó)憲法突出其根本法、母法地位，并沒有嚴(yán)格按照公法和私法的屬性進(jìn)行分類，因此也沒有嚴(yán)格區(qū)分公民基本權(quán)利的對(duì)公和對(duì)私領(lǐng)域，而是采取一種同等保護(hù)的模式。⑦蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《法學(xué)》2002年第1期。我國(guó)憲法第51條⑧我國(guó)憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”明確了基本權(quán)利這一“對(duì)私”功能，即憲法不僅承擔(dān)著合理界分公共利益與個(gè)人利益的功能，還承擔(dān)著個(gè)人利益之間博弈的功能。不僅第51條明確了公民基本權(quán)利在私人領(lǐng)域的效力，其他具體條款也有明確規(guī)定。例如我國(guó)憲法第36條第2款，第40條，第41條第2款等。

我國(guó)憲法第35條抽象和概括地規(guī)定了公民享有言論自由，雖未明確指出保護(hù)私人言論，但根據(jù)憲法的精神以及私人言論在國(guó)家和社會(huì)生活中的重要價(jià)值，憲法第35條理應(yīng)包括公共言論和私人言論。我國(guó)很多法學(xué)教材直接將言論自由闡釋為一種政治言論自由①吳家麟主編《憲法學(xué)》，群眾出版社，1983，第367—368頁。，這一觀點(diǎn)甚至成為了中國(guó)憲法學(xué)界相對(duì)主流的意見。但言論自由的意義不僅僅只局限在政治秩序的領(lǐng)域中，在比較憲法上，言論自由是政治自由同時(shí)也是精神思想自由的核心內(nèi)容，其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)的發(fā)展、人權(quán)觀念的更新進(jìn)行深化。②陳明輝：《言論自由條款僅保障政治言論自由嗎》，《政治與法律》2016年第7期。言論自由屬于天賦自由，是基本人權(quán)，是個(gè)人生存和發(fā)展的重要條件，將言論自由限定在政治領(lǐng)域是對(duì)憲法基本權(quán)利條款嚴(yán)重的限縮解釋，是違背立憲主義價(jià)值的。即使要區(qū)分公私言論，二者也應(yīng)當(dāng)同時(shí)落入憲法言論自由的保護(hù)范圍，而非將私人言論排除在言論自由范圍之外。如此，才能符合我國(guó)憲法第33條第3款規(guī)定的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”原則。從公民個(gè)人角度來講，日常生活中的言談大部分屬于私人言論，尤其是在人人皆可發(fā)聲的自媒體時(shí)代，享有私人言論表達(dá)權(quán)是個(gè)人自治和個(gè)性發(fā)展的必要條件，因此，私人言論，或戲謔或娛樂，無論有無價(jià)值與根據(jù)，都應(yīng)當(dāng)落入言論自由保護(hù)范圍。我國(guó)憲法對(duì)言論自由的保護(hù)屬于“一體保護(hù)”模式，對(duì)于公共與私人言論一視同仁。

綜上，我國(guó)憲法對(duì)言論自由的保護(hù)范圍設(shè)定得比較寬泛。言論自由首先是一種價(jià)值判斷，其所針對(duì)的對(duì)象和包含的內(nèi)容并不是關(guān)鍵問題，它既可以指涉政治或者非政治的話題，也可以是公共或者私人性質(zhì)的事項(xiàng)，它既可以是理性的也可以是非理性的，既可以是有價(jià)值的也可以是無價(jià)值的。就韋某案來說，韋某自我決定言論的內(nèi)容以及發(fā)表的形式，將P圖后的戶口簿居民信息頁發(fā)在微信朋友圈中，引起一定范圍內(nèi)的傳播，其言論內(nèi)容雖基于虛假、編造的事實(shí)，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表雖帶有虛榮、戲謔調(diào)侃，自娛自樂性質(zhì)的言論，但從整體看屬于思想的表達(dá)和情感的宣泄，可以落入言論自由的保護(hù)范圍。

三、尋釁滋事兜底條款涉及憲法保護(hù)的言論自由

（一）何為尋釁滋事

漢語里的“尋釁”通常指故意挑釁找事③中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版），商務(wù)印書館，2012，第1484頁。，“滋事”是指惹事，制造糾紛。④同上書，第1722頁。法學(xué)上將二者合為“尋釁滋事”，表示一種常見的社會(huì)危害行為，按照其危害程度的不同，分別列入我國(guó)《治安管理處罰法》第26條和《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第293條當(dāng)中，成為一種違法行為和犯罪行為的名稱。那么何謂法學(xué)意義上的“尋釁滋事”？有學(xué)者認(rèn)為，尋釁滋事是指一人或者多人在公共場(chǎng)所無事生非，起哄搗亂，或者無故毆打他人，肆意挑釁，破壞公共秩序的行為。⑤高文英，趙凱：《尋釁滋事行為與尋釁滋事罪的競(jìng)合與銜接研究》，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期。突出了公共場(chǎng)所特性；還有學(xué)者是從《刑法》中的尋釁滋事罪名來解釋《治安管理處罰法》中的尋釁滋事違法行為的，認(rèn)為凡是不構(gòu)成刑法尋釁滋事罪名的，就可納入《治安管理處罰法》進(jìn)行處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年7月22日起施行）第1條⑥《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年7月22日起施行）第1條的規(guī)定：“尋釁滋事行為是指行為處于尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等內(nèi)心驅(qū)動(dòng)，無事生非，肆意挑釁，采用隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，?qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物等方式實(shí)施滋事活動(dòng)，擾亂社會(huì)秩序的行為?！睂?duì)尋釁滋事行為進(jìn)行了界定，闡明了行為人的主觀要件、客觀要件和侵犯的客體。由此可知，尋釁滋事行為最大的共同點(diǎn)是行為人的主觀心理要素，有的是為了逞強(qiáng)炫耀，顯示威風(fēng)；有的是為了開心取樂，尋求刺激，獲取某種精神上的滿足，概括來說就是尋求刺激，發(fā)泄情緒，逞強(qiáng)耍橫。①?gòu)埫骺骸秾め呑淌伦锾轿觯ㄉ掀?，《政治與法律》2008年第1期。

一般認(rèn)為，《治安管理處罰法》第26條和《刑法》第293條本應(yīng)是協(xié)調(diào)承接關(guān)系，但司法實(shí)踐中二者間并非毫無縫隙可言。（見表1）兩部法律在尋釁滋事行為的表現(xiàn)形式上存在一定的競(jìng)合，二者的前三項(xiàng)行為本質(zhì)上基本無差，刑法通過“隨意”“情節(jié)惡劣”等價(jià)值判斷詞語進(jìn)行了程度上的限定。②馮燕：《“其他尋釁滋事行為”的認(rèn)定——以法院裁判為視角》，《山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期。但《治安管理處罰法》第4項(xiàng)以“其他尋釁滋事行為”兜底，而刑法規(guī)定“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”，很明顯，尋釁滋事治安違法行為的范圍要廣于犯罪行為。

表1：治安違法與刑事犯罪的尋釁滋事行為對(duì)比

（二）尋釁滋事治安違法行為的規(guī)范分析

從法條表面看，尋釁滋事規(guī)定了四種治安違法行為，前三項(xiàng)行為為明確列舉式，第四項(xiàng)為兜底條款?！吨伟补芾硖幜P法》第26條規(guī)定的前三項(xiàng)尋釁滋事行為是類型化程度較高的行為。斗毆，追逐、攔截，以及強(qiáng)拿硬要和任意毀損、占用，就這三類客觀行為本身而言，彼此之間行為類型跨度較大，缺乏密切的關(guān)聯(lián)性。但可以注意到，第26條位于《治安管理處罰法》第二章第一節(jié)“擾亂公共秩序的行為和處罰”，表明尋釁滋事屬于擾亂公共秩序的行為。列舉事項(xiàng)中，第一、二項(xiàng)屬于侵犯人身權(quán)利的違法行為，“毆打他人”和“追逐、攔截他人”保護(hù)法益分別是個(gè)人的身體安全和自由行動(dòng)權(quán)。第三項(xiàng)屬于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的違法行為，“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物”保護(hù)法益是公私財(cái)產(chǎn)。兜底條款并沒有限定行為侵犯的公民權(quán)利屬性，也沒有限定侵犯公共秩序的具體領(lǐng)域，呈現(xiàn)出一種“開放式”的狀態(tài)。公共秩序作為尋釁滋事行為保護(hù)的法益，對(duì)于“其他尋釁滋事行為”是具有決定作用和制約作用的。但公共秩序的界定較為復(fù)雜，其內(nèi)涵范圍涉及寬泛，包含社會(huì)生活各方面。因此，有必要對(duì)公共秩序作進(jìn)一步的表述。

公共秩序是一個(gè)十分抽象的概念，刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)公共秩序的公權(quán)力主導(dǎo)特征，認(rèn)為公共秩序是“統(tǒng)治階級(jí)賴以生存的并依靠制定或認(rèn)可的法律制度、社會(huì)公共道德規(guī)則、風(fēng)俗習(xí)慣來建立和維持的包括社會(huì)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理、生活等方面在內(nèi)的有條理的正常的社會(huì)運(yùn)行狀態(tài)。”③孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言——對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評(píng)估》，《法學(xué)》2013年第11期。通俗地講，公共秩序是指為了維護(hù)社會(huì)公共生活所必需的秩序，包括社會(huì)管理秩序、工作秩序、交易秩序、公共場(chǎng)所秩序等，屬于復(fù)合的上位概念。可以看到，公共秩序內(nèi)涵包容性寬泛，其下位概念也存在一定程度上的重合。但也有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了適當(dāng)區(qū)分，社會(huì)管理秩序和社會(huì)公眾秩序?qū)儆诠仓刃虻闹饕S度。①馬路瑤：《編造、故意傳播虛假信息罪中“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探析》，《西部法學(xué)評(píng)論》2019年第3期。社會(huì)公眾秩序與人們?nèi)粘Ｉ钚萜菹嚓P(guān)，通常包括的工作秩序，生產(chǎn)、生活秩序，公共場(chǎng)所秩序等。社會(huì)管理秩序則具有了國(guó)家公權(quán)力運(yùn)行和管理的意味，包含社會(huì)秩序與管理秩序。其中社會(huì)秩序是與政治、經(jīng)濟(jì)、文化相對(duì)應(yīng)的概念，需由國(guó)家宏觀調(diào)整；管理秩序是指國(guó)家公權(quán)力具有國(guó)家對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行管理的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)指出的是，一種秩序的存在無法脫離社會(huì)公眾與國(guó)家管理兩個(gè)要素，二者始終處于一種相互融合的狀態(tài)。換言之，任何社會(huì)秩序都不是自發(fā)的、原始的秩序，其中必然包含了國(guó)家的管理性；同樣，社會(huì)秩序是國(guó)家管理活動(dòng)的對(duì)象。②陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學(xué)形象：以起哄鬧事為中心展開》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期。

通過以上界定，可以說，《治安管理處罰法》第四項(xiàng)“其他尋釁滋事行為”是指?jìng)€(gè)人基于尋求刺激，發(fā)泄情緒，逞強(qiáng)耍橫的心理，實(shí)施的排除前三項(xiàng)行為外具備“無事生非、肆意挑釁”特征，并侵害到社會(huì)公眾生活秩序和國(guó)家公權(quán)力運(yùn)行和管理秩序的行為。

（三）實(shí)踐中認(rèn)定“其他尋釁滋事行為”的類型

承上述，個(gè)人行為是否落入“其他尋釁滋事行為”需要從多方面進(jìn)行衡量，但司法實(shí)踐中，警方執(zhí)法的慣性思維常常將現(xiàn)實(shí)生活中五花八門的行為認(rèn)定為尋釁滋事行為。通過“無訟案例網(wǎng)”搜索案例，以“尋釁滋事”“行政”為搜索條件，共出現(xiàn)7315個(gè)案例。選定關(guān)鍵詞“治安”，則共搜索出318個(gè)案例來，以相關(guān)性為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)此期間的案例進(jìn)行排序，選取前60個(gè)案例為樣本，對(duì)“其他尋釁滋事行為”可能存在的行為形態(tài)進(jìn)行整合，以統(tǒng)計(jì)尋釁滋事的行為方式（見表2）。

表2：司法實(shí)踐中認(rèn)定的尋釁滋事行為類型

通過對(duì)相關(guān)案例的整合分析可以得知以下幾點(diǎn)：第一，從涉及的尋釁滋事行為中，“攔截、恐嚇?biāo)恕睂儆凇吨伟补芾硖幜P法》第26條中明確規(guī)定的行為類型，“毆打他人”嚴(yán)格來說并不屬于治安管理處罰法中的“結(jié)伙斗毆”，其他幾類就更不屬于明確規(guī)定的尋釁滋事行為，但其依據(jù)的法條均為第26條第四項(xiàng)的“其他尋釁滋事行為”。第二，人民法院與行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定當(dāng)事人的行為屬于其他尋釁滋事行為時(shí)并未進(jìn)行深入的分析，對(duì)于當(dāng)事人的行為何以構(gòu)成尋釁滋事也不存在過多的解釋，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上并未審慎衡量，實(shí)踐中的適用仍然是模糊不清。第三，表格是在現(xiàn)存有關(guān)尋釁滋事認(rèn)定的行政訴訟中進(jìn)行整合，但實(shí)踐中還有大量類似案例并未上升到法院審判的程度。如網(wǎng)民李某因不滿交警罰單在朋友圈發(fā)布辱罵交警言論被公安機(jī)關(guān)行政拘留，沈陽女子郭某通過微博舉報(bào)沈陽市主要領(lǐng)導(dǎo)濫用職權(quán)涉嫌尋釁滋事被行政拘留，在抗戰(zhàn)遺址著日本軍服拍照等等，上述行為是否滿足尋釁滋事行為的特征，是否實(shí)際擾亂到公共秩序，不得而知。公安機(jī)關(guān)以及人民法院認(rèn)定當(dāng)事人的行為屬于尋釁滋事治安違法行為的邏輯十分簡(jiǎn)單，情節(jié)危害性不大，不構(gòu)成犯罪，由公安機(jī)關(guān)給予治安管理處罰。換言之，一個(gè)行為若不構(gòu)成尋釁滋事罪，其必然落入治安管理處罰的范圍，這樣的邏輯不僅表現(xiàn)在上述兩款法律條文中，更反映在實(shí)際案件中。而尋釁滋事罪在刑法領(lǐng)域本就具有“口袋罪”之屬性，作為治安違法的尋釁滋事不免掉入“口袋中的口袋”的尷尬中，而這可能為公權(quán)力侵犯公民基本權(quán)利提供了法律依據(jù)。

近幾年因?qū)め呑淌卤惶幰孕姓辛舻陌讣校舜罅俊耙蜓垣@罰”案例。當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表了不適宜的言論，或批評(píng)性表達(dá)，或戲謔調(diào)侃，或自娛自樂，最后被確認(rèn)為尋釁滋事，擾亂社會(huì)秩序的違法行為。本案中韋某的行為便屬于一種基于炫耀虛榮心理的戲謔調(diào)侃?！吨伟补芾硖幜P法》之“其他尋釁滋事行為”，包含公民因發(fā)表“尋釁滋事型”言論導(dǎo)致擾亂社會(huì)秩序的行為。公民言論自由并不是絕對(duì)的，憲法授權(quán)立法機(jī)關(guān)因“維護(hù)社會(huì)秩序”這一公共利益需要而對(duì)言論自由進(jìn)行限制。問題在于，實(shí)踐中“尋釁滋事型”言論是否構(gòu)成損害“社會(huì)秩序”，需要進(jìn)行個(gè)案分析。

四、以“其他尋釁滋事行為”處罰韋某屬于適用法律錯(cuò)誤

柳江警方以韋某“虛構(gòu)事實(shí)，嘩眾取寵”為由，認(rèn)定韋某的行為造成惡劣影響，擾亂公共秩序，且損害了國(guó)家權(quán)威性和公信力，因此構(gòu)成尋釁滋事。筆者將從以下兩個(gè)角度對(duì)韋某言論是否破壞公共秩序，損害公共利益進(jìn)行剖析。

1.微信朋友圈的“公共場(chǎng)所”性質(zhì)

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，言論自由的表達(dá)已經(jīng)不再單純局限于報(bào)紙、書籍等傳統(tǒng)方式，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，不僅每天都在改變著我們的生活、學(xué)習(xí)，同時(shí)，也使得言論表達(dá)突破了原有的傳播速度和影響范圍，很容易造成對(duì)公共秩序的擾亂。2013年9月，最高法院和最高檢察院發(fā)布司法解釋，將刑法適用擴(kuò)大到利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事罪。①2013年9月，最高法院和最高檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，規(guī)定了“利用信息編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰。”基于刑法與治安法之間不構(gòu)成犯罪則給予治安處罰的邏輯，《治安管理處罰法》也自然吸收了網(wǎng)絡(luò)言論可能構(gòu)成尋釁滋事擾亂公共秩序這一情形。前述提到，公共秩序通常是指為了維護(hù)社會(huì)公共生活所必需的秩序，其中也包括了公共場(chǎng)所秩序這一要素。那么問題就在于我們能否把“網(wǎng)絡(luò)”簡(jiǎn)單的歸屬為“公共場(chǎng)所”？肯定者認(rèn)為，基于網(wǎng)絡(luò)空間的信息交換之速度與傳播范圍之廣泛界定為公共空間具有邏輯正當(dāng)性和必然性，網(wǎng)絡(luò)并非“法外之地”。此說似乎問題不大，無論是現(xiàn)實(shí)言論還是網(wǎng)絡(luò)言論，若確實(shí)造成了“擾亂公共場(chǎng)所秩序”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但問題在于如何界定“擾亂了公共場(chǎng)所秩序”，尤其是網(wǎng)絡(luò)作為“公共場(chǎng)所”的秩序。當(dāng)然也有人持否定意見：公共場(chǎng)所必然是由公開的實(shí)際場(chǎng)地和能夠自由出入的不特定公眾組成，而“網(wǎng)絡(luò)空間”是一種虛擬存在，屬于公共空間，但公共空間不等于公共場(chǎng)所，那么“網(wǎng)絡(luò)空間”中所謂的“尋釁滋事”并不會(huì)對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)產(chǎn)生實(shí)際損害。如，劉艷紅教授就認(rèn)為將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場(chǎng)所是在不斷沖擊依法治國(guó)的罪刑法定原則。②劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論“》，《法律科學(xué)》2017年第3期。

筆者認(rèn)為，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于“公共場(chǎng)所”的問題不能一刀切。于志剛教授認(rèn)為，公共場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)是公開而非封閉的，對(duì)于封閉、半封閉的網(wǎng)絡(luò)空間就難以定性為公共場(chǎng)所。③于志剛：《“雙層社會(huì)”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的發(fā)布為背景”》，《法學(xué)》2013年第10期。筆者認(rèn)為，必須對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行合理的劃分，在本案中，可以根據(jù)不同的網(wǎng)絡(luò)軟件性質(zhì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于公共場(chǎng)所進(jìn)行劃分。例如，微博是一個(gè)具有開放性的自媒體，任何人可以分享資訊供不特定的人查看，這樣一種模式，已經(jīng)相當(dāng)于報(bào)紙等傳統(tǒng)媒體，從而具有了“公共場(chǎng)所”的性質(zhì)；而微信是朋友之間的即時(shí)通信工具，“朋友”便限定了影響范圍的可操控性?！芭笥讶Α彪m然具有轉(zhuǎn)發(fā)傳播功能，但其散播范圍也只限于特定私人之間的非開放圈子，不適宜將其認(rèn)定為公共場(chǎng)所。就本案而言，韋某微信朋友圈的瀏覽者必須是韋某的朋友，是其在社會(huì)生活中添加，能夠查看其發(fā)布任何內(nèi)容的對(duì)象。這樣一個(gè)對(duì)象范圍，很明顯是有限的，能夠進(jìn)一步縮小的，其能夠造成的社會(huì)影響也是可控的。另外，微信賬號(hào)屬于私人所有，其功能在于個(gè)人能夠基于社會(huì)交往的私密性和對(duì)查看者的熟悉度不必自我約束地發(fā)布和分享言論，在沒有造成擾亂公共秩序的前提下，國(guó)家公權(quán)力不能隨意介入這樣一個(gè)自由范疇。本案警方將韋某在朋友圈發(fā)布言論的行為認(rèn)定為“擾亂公共秩序”是公安機(jī)關(guān)未結(jié)合實(shí)際情形機(jī)械化適用司法解釋的結(jié)果。因此，若韋某言論未涉及損害其他“公共秩序”領(lǐng)域，尋釁滋事兜底條款對(duì)其言論的限制就具有憲法瑕疵。

2.韋某言論是否損害社會(huì)管理秩序

韋某的P圖對(duì)象不是普通的照片，而是作為公民重要身份文件的居民戶口簿人口登記卡。從行政法的角度而言，戶口簿屬于行政機(jī)關(guān)基于國(guó)家公信力而對(duì)公民身份或法律關(guān)系所做的具有權(quán)威性的行政確認(rèn)。①趙宏：《法治的細(xì)節(jié)——“沒事找事就是尋釁滋事？”》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_4324135，最后訪問日期：2020年3月5日。警方認(rèn)為，韋某P圖并進(jìn)行傳播的行為容易使其他公民認(rèn)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)該虛假事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)可和登記，該行為是對(duì)國(guó)家公權(quán)力的冒犯和對(duì)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)權(quán)威性的挑戰(zhàn)，影響了國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的管理秩序。根據(jù)前述對(duì)公共秩序的闡述，社會(huì)管理秩序?qū)儆诠仓刃虻囊粋€(gè)維度，包含了國(guó)家管理性的特征。本案中，國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)于公民姓名權(quán)的登記和確認(rèn)便屬于社會(huì)管理秩序的范疇。那么問題就在于，韋某的行為是否對(duì)國(guó)家管理秩序造成了影響？

筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中，不乏通過網(wǎng)絡(luò)空間傳播虛假信息，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)形象造成負(fù)面影響，從而嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的實(shí)例，如傳播虛假警情或者災(zāi)情、編造虛假圖片和文字等。網(wǎng)絡(luò)空間的虛假信息由于具有圖片、文字、視頻等外觀真實(shí)性，確實(shí)具有導(dǎo)致社會(huì)恐慌、影響國(guó)家機(jī)關(guān)公信力的可能性。但是，公安機(jī)關(guān)在對(duì)行為人進(jìn)行處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)審慎辨析該言辭本身違法的程度、對(duì)社會(huì)工作層面的影響以及對(duì)現(xiàn)實(shí)生活秩序、權(quán)力運(yùn)行秩序的具體影響。只要行為并未構(gòu)成“清楚與現(xiàn)存的危險(xiǎn)”，就應(yīng)該在國(guó)家容忍范圍內(nèi)。韋某虛構(gòu)事實(shí)，P圖炫耀固然有不可取之處，但警方通過查詢戶籍系統(tǒng)并未發(fā)現(xiàn)“韋我獨(dú)尊”的存在，其現(xiàn)實(shí)影響并不存在。面對(duì)網(wǎng)友的轉(zhuǎn)發(fā)、炒作，國(guó)家機(jī)關(guān)最明智的做法應(yīng)當(dāng)是出面辟謠，擺出事實(shí)，澄清事實(shí)。若大而化之地?cái)喽f某言論損害了國(guó)家機(jī)關(guān)的形象，擾亂了公共秩序，顯然夸大了虛假信息對(duì)社會(huì)運(yùn)作的作用，也忽略了謠言產(chǎn)生、消亡的規(guī)律以及謠言傳播中可以實(shí)現(xiàn)國(guó)家公權(quán)力與社會(huì)公眾良性互動(dòng)的客觀規(guī)律。

值得提醒的是，警方或認(rèn)為韋某之言論將會(huì)影響社會(huì)公眾誤認(rèn)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)該姓名予以了登記與確認(rèn)，從而影響社會(huì)公眾“心理秩序”，進(jìn)而造成國(guó)家管理秩序、公共秩序的混亂。但如何認(rèn)定韋某言論確實(shí)影響到了社會(huì)公眾存在疑問，我國(guó)在刑事相關(guān)司法解釋②最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的關(guān)于《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)事實(shí)誹謗等刑事案件適用的法律若干問題的解釋》。中規(guī)定了“轉(zhuǎn)發(fā)超過500次”即被視為《刑法》第246條第1款所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形之一，便是考慮到這一點(diǎn)，韋某受到處罰的原因之一也是由于上傳的圖片被傳播到網(wǎng)絡(luò)，引起大量轉(zhuǎn)發(fā)。但是，筆者認(rèn)為，“轉(zhuǎn)發(fā)超過500次”本身就存在不合理之處。網(wǎng)絡(luò)世界容納萬千，信息傳播飛速發(fā)展，任何一個(gè)人都可以申請(qǐng)賬戶進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)，可以在任意時(shí)間、任意地點(diǎn)隨意進(jìn)入或者退出各種網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，自主獲取信息，與家人或者朋友分享、傳播訊息。如今營(yíng)銷號(hào)、水軍肆虐，轉(zhuǎn)發(fā)量并不能說明獲取相關(guān)信息的人受到了虛假網(wǎng)絡(luò)信息的影響和誤導(dǎo)，甚至其中也包含了誤點(diǎn)、誤操作的可能。因此，排除公眾的認(rèn)知能力，僵硬地以閱讀量、轉(zhuǎn)發(fā)量、評(píng)論量來衡量編造、傳播虛假網(wǎng)絡(luò)信息行為的社會(huì)危害性，忽略了互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的不確定性，是一種忽視網(wǎng)絡(luò)社會(huì)流動(dòng)性的思考方式。①戴錦澍：《編造、故意傳播虛假信息罪的處罰基礎(chǔ)——檢視“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，《公安學(xué)刊（浙江警察學(xué)院學(xué)報(bào)）》2019年第5期。

基于上述，警方認(rèn)定韋某言論擾亂社會(huì)公共秩序是有待商榷的。公民具有發(fā)表不正確言論的自由，國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)要給予最大限度的容忍。類似于“嘩眾取寵式言論”，并未損害公共利益，國(guó)家機(jī)關(guān)大可不必恐慌或介意，不應(yīng)該納入“其他尋釁滋事行為”中。我國(guó)實(shí)務(wù)部門擴(kuò)大解釋了“其他尋釁滋事行為”的標(biāo)準(zhǔn)與范圍，錯(cuò)誤的將韋某案中的嘩眾取寵式言論，認(rèn)定為危害社會(huì)秩序的“其他尋釁滋事行為”，屬于適用法律錯(cuò)誤。

五、尋釁滋事兜底條款不符合憲法“明確性原則”

隨著夜警國(guó)家向福利國(guó)家轉(zhuǎn)變，人權(quán)觀念的日益更新，法律保留原則也從限制行政權(quán)發(fā)展到防止立法者恣意限制公民權(quán)利與自由。所謂“法律的明確性原則”即是源于法治國(guó)家原則中的法律保留原則，指的是立法機(jī)關(guān)限制公民基本權(quán)利的相關(guān)法律的內(nèi)容、目的、范圍和具體規(guī)范措施等必須非常明確具體，能夠有預(yù)測(cè)可能性，公民據(jù)此對(duì)自己的行為能預(yù)見相應(yīng)法律后果?！坝捎谒械姆杀Ａ舳贾皇跈?quán)立法者來限制基本權(quán)，所以在這種情況下，確定基本權(quán)的界限便是立法者的任務(wù)，立法者必須準(zhǔn)確地界定每一項(xiàng)前提條件，以使限制之權(quán)限不會(huì)全部落入行政或者司法裁量手中。”②康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館出版社，2007，第273頁。同樣，我國(guó)現(xiàn)行立法法第6條③我國(guó)立法法第6條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)利與責(zé)任?！币矠榉ǖ拿鞔_性原則提供了依據(jù)。因此，為了維持法律秩序的穩(wěn)定，防止限制性規(guī)范內(nèi)容過于模糊以及立法者恣意限制基本權(quán)利，法律保留原則除了要求限制基本權(quán)利必須由立法機(jī)關(guān)作出之外，也要求法律規(guī)范本身必須對(duì)限制事項(xiàng)作出詳盡描述，使其可預(yù)見。

顯然，治安違法尋釁滋事兜底條款對(duì)公民言論自由的限制是不符合明確性原則的。據(jù)前述，《治安管理處罰法》第26條第4項(xiàng)“其他尋釁滋事行為”是警方作出處罰決定的主要依據(jù)，且《治安管理處罰法》只有尋釁滋事違法行為條款帶有兜底條款，其他都沒有。根據(jù)明確性原則，《治安管理處罰法》必須對(duì)哪些行為應(yīng)當(dāng)受到處罰以及受何種處罰提前作出明確規(guī)定，從而確保該法律不至于過度限制公民基本權(quán)利，凡是《治安管理處罰法》并未予以規(guī)定的行為，不得隨意處罰。反觀第26條，“尋釁滋事”本身已經(jīng)是一個(gè)充滿不確定性的法律概念，第26條在列舉典型的尋釁滋事行為之后附隨“其他尋釁滋事行為”作為兜底條款，而對(duì)于到底什么是“其他”并無明確的解釋，其模糊性使得公民無法預(yù)測(cè)自己自由權(quán)行使的邊界，同時(shí)也為國(guó)家機(jī)關(guān)恣意侵害公民權(quán)利提供了形式上的正當(dāng)依據(jù)。

盡管在實(shí)踐中，司法解釋承擔(dān)了對(duì)兜底條款明確化的任務(wù)，但司法解釋本身不應(yīng)成為警方和法官的依據(jù)，而解釋本身的事后性和抽象性對(duì)法律的可預(yù)測(cè)性也是一種挑戰(zhàn)。刑事領(lǐng)域的尋釁滋事已有“口袋罪”之嫌，作為治安違法的尋釁滋事行為已淪為“口袋中的口袋”。最終導(dǎo)致的后果便是公安機(jī)關(guān)和人民法院在認(rèn)定尋釁滋事行為時(shí)的慣性思維，在上述檢索的大多數(shù)案例中，人民法院并未對(duì)為何將當(dāng)事人行為認(rèn)定為尋釁滋事作深入、透徹的分析，只要未上升到犯罪，擾亂了公共秩序，任何行為都有可能被冠以尋釁滋事。本案便是典型案例，韋某通過能夠自我決定言論的內(nèi)容和形式的個(gè)人微信朋友圈平臺(tái)發(fā)布虛假的居民戶口簿圖片，其主觀上的惡意以及社會(huì)危險(xiǎn)性都不大，且并未損害公共利益，其行為可以說只是一場(chǎng)惡作劇，或者說是虛榮、炫耀的自我調(diào)侃，實(shí)在無法真正影響到公共秩序以及國(guó)家權(quán)力運(yùn)行的公信力。韋某行使言論自由的行為應(yīng)當(dāng)在憲法的忍受范圍之內(nèi)，如果公安機(jī)關(guān)隨意將此類行為認(rèn)定為尋釁滋事并予以處罰，在一定程度上是對(duì)言論自由的過度限制。

六、余論

國(guó)家可以對(duì)公民基本權(quán)利加以限制，這一命題已經(jīng)是憲法學(xué)界的共識(shí)，但是限制規(guī)范應(yīng)是明確、具體的規(guī)定，這是法律保留原則、明確性原則的應(yīng)有之意。《治安管理處罰法》第26條第4項(xiàng)“其他尋釁滋事行為”對(duì)言論自由的限制，確實(shí)存在一定的違憲嫌疑：第一，第26條第4項(xiàng)的規(guī)定過于模糊，違反了憲法要求的法律明確性則。第二，對(duì)于未損害公共利益的言論，以“其他尋釁滋事行為”加以規(guī)制，侵犯了憲法保護(hù)的言論自由。我國(guó)實(shí)務(wù)部門擴(kuò)大解釋了“其他尋釁滋事行為”的標(biāo)準(zhǔn)與范圍，壓縮了公民受現(xiàn)行憲法第35條保護(hù)的言論自由。立法中的“其他尋釁滋事行為”實(shí)際上包括了侵害公共秩序的表達(dá)言論，但此案并不屬于這種情況。在現(xiàn)代法治國(guó)家，人權(quán)是法治的基本目標(biāo)，言論自由的行使是實(shí)現(xiàn)人權(quán)的重要形式，“其他尋釁滋事”條款應(yīng)當(dāng)載明合法與違法的界限，否則必然導(dǎo)致公民與執(zhí)法者在認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)重大偏差，造成韋某這種言論并未損害公共利益卻遭過度限制的案例，違背憲法尊重和保障人權(quán)的初衷。

筆者認(rèn)為，雖然概括性條款在法律規(guī)范中有其存在的必要性，但在尋釁滋事已然落入“口袋行為”的情況下，尋釁滋事治安違法行為以“其他尋釁滋事行為”條款兜底，其他行為更是極為模糊，這一條款對(duì)法律明確性原則加大了沖擊，其結(jié)果只能是造成對(duì)憲法精神的背離。如何協(xié)調(diào)和解決尋釁滋事兜底條款和公民基本權(quán)利保障之間的沖突，本文有以下看法：

第一，堅(jiān)定法的明確性原則，廢除《治安管理處罰法》第26條。尋釁滋事治安違法行為設(shè)立的初衷應(yīng)當(dāng)是對(duì)情節(jié)輕微、尚不構(gòu)成犯罪的尋釁滋事行為予以治安處罰，但現(xiàn)行刑法與治安管理處罰法并未實(shí)現(xiàn)一對(duì)一的銜接。值得注意的是，尋釁滋事本身即是一個(gè)充滿不確定的法律概念，而《治安管理處罰法》第26條在列舉典型尋釁滋事行為的同時(shí)，以“其他”這樣的字眼兜底，是在既有的不確定性上再增加模糊性，在保障人權(quán)理念日益占據(jù)重要地位的今日，廢除“口袋罰”，剝離不確定性，才能緩解基本權(quán)利限制規(guī)范的濫用。

第二，《治安管理處罰法》第26條前三項(xiàng)完全列舉的尋釁滋事典型行為，完全可以納入《治安管理處罰法》第三節(jié)“侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為和處罰”中。結(jié)伙斗毆和追逐、攔截他人屬于侵犯他人人身權(quán)的行為可與第43條進(jìn)行整合，而強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物則可以與第49條合并，從而徹底地拋棄尋釁滋事“口袋罰”條款。