摘要：我國《民法典》的人格權編對個人信息保護作出了相關規(guī)定，但僅表述為“個人信息保護”而未明確“個人信息權”，使個人信息的權利屬性較為模糊，不利于司法實踐的認定。個人信息既具有人格權屬性，同時還表現(xiàn)出數(shù)據(jù)經(jīng)濟價值的財產(chǎn)屬性。傳統(tǒng)的知情同意原則在實踐中對個人信息的保護存在一定的困境，如對于信息主體已公開的個人信息的收集使用是否侵犯公民個人信息權益;在信息企業(yè)間進行的信息數(shù)據(jù)庫轉移時，知情同意原則往往被架空。情境脈絡完整性理論是對傳統(tǒng)知情同意原則進行補充的方式，可以通過情境化場景化判斷原始收集信息時與后續(xù)信息的轉移利用是否在信息主體合理預期范圍內，從而優(yōu)化個人信息保護的路徑。

關鍵詞：個人信息;知情同意原則;情境脈絡理論

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）11-0056-03

在信息時代，個人信息往往以數(shù)據(jù)形式為載體，在數(shù)據(jù)等相關產(chǎn)業(yè)中被廣泛收集、存儲、轉移和利用。個人信息的本質是數(shù)據(jù)，因此數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和個人信息保護之間的關系錯綜復雜，實踐中產(chǎn)生的矛盾也日益突出，表現(xiàn)在個人信息的人格權屬性強調信息主體對個人信息的支配、利用與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)對數(shù)據(jù)集合進行加工利用之間的矛盾。這是因為，個人信息既具有人格權屬性還具有財產(chǎn)權屬性[1]。在司法實踐中，對于個人信息保護路徑的核心是采用知情同意原則，將信息主體的知情同意視為個人信息被收集和使用的必要條件，但在任何情況下都遵循知情同意原則可能會阻礙數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展[2]，因此需要重新構建個人信息保護的路徑，以達到數(shù)據(jù)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和個人信息保護的平衡。

一、個人信息的權利屬性

個人信息既具有人格權屬性，同時還表現(xiàn)出數(shù)據(jù)經(jīng)濟價值的財產(chǎn)屬性，同時具有信息自決權和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權兩個方面。理解個人信息權利屬性有助于構建完整合理的個人信息保護規(guī)則。

信息自決權的概念起源于德國《聯(lián)邦個人信息保護法》，其含義是指個人依照法律控制自己的個人信息并決定是否被收集和利用的權利[3]。我國法律規(guī)定了信息自決權，即個人信息權人得以直接控制與支配其個人信息，并決定其個人信息是否被收集、處理與利用以及以何種方式、目的、范圍收集、處理與利用。個人信息保護被納入《民法典·人格權編》，人格權保護的核心是人格尊嚴，信息自決權完全體現(xiàn)了個人信息的人格權屬性。

個人信息的本質是數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益便體現(xiàn)其財產(chǎn)屬性。美國學者雷席格主張應當賦予數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，以解決信息過度保護和限制數(shù)據(jù)收集、流通和利用的難題。然而，雖然個人信息具備一定的財產(chǎn)屬性，但是單獨的個人信息是不體現(xiàn)經(jīng)濟價值的，只有對數(shù)據(jù)進行批量化的收集、整合和加工后形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，才具有值得保護的財產(chǎn)價值。因此，個人信息所體現(xiàn)的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的主體不應當是信息主體本身，而應屬于數(shù)據(jù)企業(yè)即生成出數(shù)據(jù)產(chǎn)品的主體。

對個人信息的權利屬性進行區(qū)分，有助于解決實踐中知情同意原則適用的困境。信息自決權屬于人格權屬性，其主體應當歸屬于自然人信息主體，而數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的主體只能是數(shù)據(jù)企業(yè)，知情同意原則應當只適用于信息自決權，采取此種權利屬性區(qū)分方式，既可以達到保護自然人個人信息的目的，也能夠破除現(xiàn)實中個人信息與數(shù)據(jù)流通的障礙，從而促進信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

二、典型案例中個人信息的法律保護

（一）關于信息自決權的典型案例

“新浪微博訴脈脈抓取微博用戶數(shù)據(jù)案”，大致案情為，新浪微博起訴脈脈非法抓取、使用新浪微博用戶信息。雙方合作結束后，脈脈不僅未及時刪除雙方合作期間獲取的新浪微博用戶信息，還非法抓取并使用新浪微博用戶的頭像、名稱、受教育情況等個人信息。新浪微博起訴脈脈構成對新浪微博用戶信息數(shù)據(jù)的侵犯，構成行業(yè)不當競爭行為。脈脈提出抗辯道：脈脈軟件中的用戶信息來源合法，未非法抓取新浪微博用戶信息，新浪微博用戶對將其個人信息選擇對外公開，是屬于自愿公開的信息，因為展現(xiàn)了其他有關頭像、名稱、教育信息等，才使得第三方可以將其新浪微博賬號準確定位。

法院判決脈脈構成非法獲取新浪微博用戶已公開的相應個人信息。其判決理由為：開發(fā)者應用或服務需要收集用戶個人信息數(shù)據(jù)的，應當事先獲得用戶的同意，并告知用戶相關個人信息數(shù)據(jù)收集的目的、方式和范圍，且新浪微博用戶自愿公開的個人信息也不能成為脈脈獲取相應信息并展示在軟件應用中的正當理由。最終法院認為脈脈獲取數(shù)據(jù)的行為侵害了新浪微博相關用戶的個人信息權益。

本案的爭議焦點在于脈脈獲取新浪微博用戶自愿公開的個人信息是否屬于非法獲取。首先，法院的判決理由是依據(jù)傳統(tǒng)的知情同意原則，脈脈是在未經(jīng)信息主體明確同意的基礎上，獲取信息主體已經(jīng)公開的個人信息并將其體現(xiàn)在脈脈軟件的應用中，該行為侵犯了個人信息主體的信息自決權。然而，有學者認為，信息主體自愿公開的信息表明的是當事人授權公開的信息，對于授權公開的信息的收集和利用不應當認定為是侵犯了公民的信息自決權，其已行使信息自決權中的支配行為。亦有學者指出，信息主體選擇公開的個人信息僅僅是在新浪微博范圍內基于社交目的而自愿公開的相關個人信息，并未明確授權第三方主體可以進行收集并利用。綜上所述，本案爭議焦點在于知情同意原則的適用，自愿公開的個人信息在任意情況下是否都能被認定為當事人已經(jīng)行使了信息自決權，并默許他人或第三方收集利用。

（二）關于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的典型案例

數(shù)據(jù)財產(chǎn)權體現(xiàn)在數(shù)據(jù)企業(yè)雙方的數(shù)據(jù)財產(chǎn)轉讓中，最典型的案例就是“淘寶商鋪轉讓案”。大致案情為，宋某和黃某將自己的淘寶商鋪出售給鄧某，該商鋪包含淘寶用戶的個人信息，如身份信息、支付寶賬號和銀行卡卡號等。轉讓商鋪之前，宋某和黃某已經(jīng)要求信息注冊人簽署同意轉讓商鋪的協(xié)議。審理該案的法院認為宋某和黃某違反國家規(guī)定，以營利為目的，將涉及公民個人信息的淘寶商鋪出售給他人，構成侵犯公民個人信息罪。

該案的爭論焦點在于，在明確經(jīng)過信息主體同意的情況下，進行包含公民個人信息的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權轉讓，是否侵犯了公民的信息自決權。從刑法層面看，該案違反國家規(guī)定，將履行職責或提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，構成侵犯公民個人信息罪。本案判決中不合理之處在于，從民法層面看，明確經(jīng)過信息主體同意，便視為信息主體對個人信息行使了信息自決權，即商鋪轉讓過程中不存在侵害個人信息權益的情形，但是卻在刑法層面被認定為侵犯公民個人信息罪。網(wǎng)絡商鋪的轉讓雖然涉及公民個人信息，但是本質上是屬于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的轉讓，尚未侵犯信息自決權。實踐中，倘若過分強調個人信息的保護，無疑會對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的利用增添不必要的阻礙。因此，當前民法個人信息理論發(fā)展需要分清個人信息權益的基本屬性，將信息自決權和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權進行分離，只有在侵犯信息自決權的情況下，才可以得到個人信息保護的相關救濟。

三、個人信息保護知情同意原則的局限性

（一）知情同意原則

知情同意原則作為個人信息保護法的基本原則對個人信息保護起著重要的作用。知情同意原則是指信息控制者在向信息主體收集個人信息時，應當將個人信息所被收集、處理和利用的具體情況充分詳細的告知信息主體，并征得信息主體明示確認[4]。知情同意原則充分契合了個人信息權益中信息自決權的內涵。對于信息自決權方面，適用知情同意原則可以最大化地保護個人信息權益不受侵犯。

（二）知情同意原則的局限性

1.對信息自決權保護的局限性

實踐中，數(shù)據(jù)企業(yè)直接收集信息主體“已公開”的信息時，知情同意原則的適用表現(xiàn)出一定的局限性。在信息主體自愿公開相關個人信息的情況下，第三方對個人信息的收集和使用是否侵犯信息自決權引起爭議。如上文案例，脈脈基于新浪微博用戶公開的個人信息，幫助其在社交媒體上自動匹配信息主體所傾向的交友對象，以滿足用戶的社交目的。從法益方面來講，無論是在新浪微博上自愿公開的個人信息，還是脈脈收集到的個人信息，都是源于信息主體出于社交目的而自愿公開的信息，應當沒有侵犯到信息主體的信息自決權，倘若實踐中硬性要求第三方收集利用信息時獲得信息主體的同意，不僅在操作上難度極大，而且會加劇協(xié)調信息保護和數(shù)據(jù)開發(fā)利用之間的矛盾。

2.對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權保護的局限性

在信息時代背景下，適用知情同意原則不僅難以達到個人信息保護的效果，反而會阻礙數(shù)據(jù)的流通和經(jīng)濟價值的利用。由于我國法律未明確將個人信息權利屬性二分為信息自決權和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，數(shù)據(jù)轉讓過程并非一定涉及侵犯信息自決權的法益，對權利屬性的混淆導致實踐中對個人信息的保護存在缺陷。例如上文中的案例二，淘寶商鋪的轉讓是在通過信息主體同意的情況下簽訂協(xié)議后進行的數(shù)據(jù)財產(chǎn)轉讓，依照知情同意原則，并未侵犯到公民的信息自決權，但是卻被認定為侵犯公民個人信息罪。

四、引入情境脈絡完整性理論完善個人信息的法律保護

（一）情境脈絡完整性理論

情境脈絡完整性理論最早由美國學者鮑姆提出，起初用于規(guī)定隱私權保護。情境脈絡完整性理論也叫場景導向理論、場景風險控制理論，其含義是個人信息的收集、使用和轉移要根據(jù)不同的情境脈絡適用相應的保護規(guī)范，即根據(jù)具體的情境、語境認定信息的流通是否適合。將該理論引入到個人信息保護中，要求涉及個人信息的轉移應當考察收集個人信息時的具體情境，信息后續(xù)的利用和轉移不能超出原始的情境脈絡。是否侵犯到個人信息權取決于對該信息的性質和用途是否超出了信息主體的合理預期及是否在風險的可接受范圍[5]。

（二）適用情境脈絡完整性理論對個人信息的保護路徑

1.對信息自決權保護的完善

對信息自決權的保護應當適用知情同意原則，而知情同意原則在適用過程中存在一定的缺陷，引入情境脈絡完整性理論，即可對知情同意原則進行補充和完善。已公開的個人信息本質上是信息主體人已經(jīng)行使信息自決權的結果，但是在該信息后續(xù)的收集和利用環(huán)節(jié)，數(shù)據(jù)企業(yè)難以再次征得信息主體的明確同意，在此情形下，可以考慮弱化知情同意而采用情境脈絡模式進行判斷。例如在上文案例一中，用戶已經(jīng)自愿公開的相關個人信息被脈脈進行收集和利用，盡管尚未取得信息主體的同意，但是其收集和利用的方式符合其在新浪微博社交語境下自愿公開的基于社交的目的和范圍，在該情景下，脈脈未曾將用戶信息披露給第三方，或者用于社交以外的其他目的，因此并未侵害新浪微博用戶的信息自決權。倘若數(shù)據(jù)分析公司在未獲得信息主體明確同意的情況下將信息適用在不同的場境情景下，或者用于其他目的，就可能構成對用戶個人信息的侵犯。即只要信息的處理和利用符合最初“情境”，則無需信息主體明示同意也可構成與知情同意相同的合法結果。

2.數(shù)據(jù)財產(chǎn)權流轉中對信息自決權的例外保護

單純的數(shù)據(jù)財產(chǎn)轉讓并不一定涉及對公民個人信息的侵犯，只有當數(shù)據(jù)財產(chǎn)轉讓過程中，涉及侵犯信息自決權時，才需對其進行法律保護。判斷數(shù)據(jù)財產(chǎn)流轉過程中個人信息是否值得保護，可以引入情境脈絡完整性理論。以實質的情境、場景為核心，判斷是否存在侵犯信息自決權的情形。例如上文案例二中關于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的轉讓，被告人自愿出售淘寶商鋪的行為，其轉讓的對象范圍仍是淘寶平臺的商家，并且也未將用戶信息用于其他用途，即并沒有超過最初個人信息的使用情境，不存在侵犯個人信息的情形，不構成侵犯公民個人信息罪。綜上，可以基于情景脈絡完整性理論來確定一系列的規(guī)范條件，在不超出收集利用信息的原始情境范圍下，對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權進行轉讓便無需征得信息主體的同意。

五、結語

本文從個人信息權利屬性角度切入，將個人信息權二分為信息自決權和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權。個人信息僅適用人格權保護已經(jīng)不適應當前數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代的發(fā)展，應當考量數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的屬性。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的交易和轉移并不一定涉及對個人信息的侵犯。傳統(tǒng)的知情同意原則在該問題的解決上存在一定的缺陷，在實現(xiàn)對個人信息保護的路徑建構中，可以引用情景脈絡完整性理論對個人信息自決權進行保護，從而對知情同意原則進行補充和修正。在涉及數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的情形下，亦可以使用情境脈絡完整性理論對數(shù)據(jù)財產(chǎn)情境進行分析，倘若沒有改變最初信息收集和使用的目的和范圍，就沒有增設對個人信息侵犯的風險，就不涉及侵犯公民個人信息，僅僅視為財產(chǎn)的交易和轉移;當個人信息收集和使用的情境發(fā)生改變時，就應當進一步審視是否需要對個人信息提供有價值的保護，從而平衡數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展與個人信息權益保護的矛盾和沖突。

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作者簡介：葉俊涵（1997—），男，漢族，湖北十堰人，單位為吉首大學法學與公共管理學院，研究方向為刑法學。

（責任編輯：朱希良）