韓新遠

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

媒介技術(shù)的迅速發(fā)展帶來短視頻、直播的異軍突起，網(wǎng)絡(luò)直播營銷作為一種新型商品銷售模式應(yīng)運而生。網(wǎng)絡(luò)直播營銷（以下簡稱直播營銷）俗稱“直播帶貨”，是指通過互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、小程序等，以視頻直播、聲頻直播等形式向社會公眾推銷商品或服務(wù)的活動。作為一種“直播+電商”雙向融合的社會化營銷，其立足于網(wǎng)絡(luò)購物與直播觀看習慣的用戶基礎(chǔ)，借助社交關(guān)系的即時性黏合、流媒體技術(shù)的全方位展示和社會臨場感的沉浸式體驗，對應(yīng)對新冠肺炎疫情暴發(fā)、促進消費擴容提質(zhì)、形成強大國內(nèi)市場起到了積極作用。然而在豐富購物渠道、提升消費體驗、激發(fā)經(jīng)濟活力、推動經(jīng)濟增長的同時，直播營銷的弊端也逐漸暴露出來，“翻車”頻發(fā)，如網(wǎng)絡(luò)流量造假、虛假宣傳、產(chǎn)品偽劣、退貨率高、投訴維權(quán)難、法律主體地位模糊、責任分配不明等。中國消費者協(xié)會2020年發(fā)布的“6·18”消費維權(quán)輿情分析報告稱，監(jiān)測期間共收集有關(guān)“直播帶貨”類負面信息112384條，占“吐槽類”消費維權(quán)信息的9.12%；在同年“雙11”的該類報告中，上述占比已飆升至16.33%[1]。

學術(shù)研究的使命在于回應(yīng)時代，聚焦現(xiàn)實問題。自直播營銷誕生以來，諸多著述對其進行了不同角度和層面的研究探討，但是總體上缺乏系統(tǒng)反思，側(cè)重于具體問題的解析，欠缺基本規(guī)律的探索，傾向于單一學科的審視，忽視多學科的交叉融合。尤其是在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級、中美貿(mào)易戰(zhàn)和新冠肺炎疫情三重因素疊加的背景下，在構(gòu)建以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局的時代命題面前，對直播營銷的特質(zhì)和治理的學理探尋的深度不足。因此，如何把握直播營銷的特質(zhì)及價值定位，梳理直播營銷治理面臨的問題和挑戰(zhàn)，構(gòu)建符合互聯(lián)網(wǎng)協(xié)調(diào)性與開放性的治理理念和路徑思路，是當下需要學界認真思考與深入研究的問題。這也是推動直播營銷治理圖式創(chuàng)新，勾連供給側(cè)與需求側(cè)以促進國民消費擴容升級的題中之義。

一、網(wǎng)絡(luò)直播營銷的發(fā)展現(xiàn)狀與特質(zhì)

我國直播營銷起始于2016年。隨著4G及移動終端的普及，直播加速向娛樂、營銷等多元場景滲透，從最初以內(nèi)容建設(shè)與流量變現(xiàn)為目的起步嘗試、探索創(chuàng)新、轉(zhuǎn)化新路徑，揭開“直播+電商”序幕?！疤詫氈辈ァ钡娜遮叧晒Υ碳ち似渌娚唐脚_紛紛走上直播營銷之路，逐漸形成了以淘寶為代表的傳統(tǒng)電商平臺、以抖音為代表的娛樂內(nèi)容平臺、以蘑菇街為代表的導購社區(qū)平臺為業(yè)態(tài)的完整化、多元化的產(chǎn)業(yè)鏈。從時間軸來看，我國直播營銷經(jīng)歷了2016—2017年初探期、2018年增長期和2019年至今爆發(fā)期三個階段。目前直播營銷作為電商發(fā)展的新風口，引領(lǐng)電子商務(wù)進入爆炸式增長階段，匯聚社交、內(nèi)容、電商等各平臺的流量勢能，儼然成為網(wǎng)絡(luò)平臺新標配。

2017年—2020年，直播電商市場規(guī)模一直以同比100%以上的增速快速增長，預計2021年直播電商行業(yè)營收將突破萬億元關(guān)口。超高的用戶黏性、潛在的營收增量，再加上新冠肺炎疫情的催化，國家精準扶貧、鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的政策扶持，直播營銷模式愈加受到資本市場和社會大眾的青睞。

上述對直播營銷歷史脈絡(luò)與發(fā)展態(tài)勢的描述，類似于胡塞爾所謂的客體化行為，并且是稱謂性的客體化行為，即表象[2]，其并未對直播營銷現(xiàn)象自身作知性的判斷，以剖析該現(xiàn)象固有的生成機理和運行邏輯，從而對直播營銷的特性和本質(zhì)給予論題性的陳述。申言之，只有在雙循環(huán)新發(fā)展格局的大背景下充分把握直播營銷的內(nèi)在特質(zhì)，才能洞悉直播營銷的優(yōu)點和弊端，為更好開展治理奠定認知基礎(chǔ)。

（一）勾連供給側(cè)與需求側(cè)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)

直播營銷包含“直播+營銷”兩個內(nèi)核，如果將其多層遞歸后，該組合可還原為“網(wǎng)絡(luò)+電商”“技術(shù)+買賣”等，如此追溯可得出兩點結(jié)論：其一，直播、網(wǎng)絡(luò)和技術(shù)，自身分別是后者得以實現(xiàn)的具體形式和手段，而這些系列手段又為了更好地服務(wù)于商業(yè)營銷，撮合交易行為的達成，故營銷是上述二元組合的核心，即直播是手段，營銷是目的；其二，無論直播形式如何創(chuàng)新多樣，直播參與主體如何分工細化，直播營銷都是借助于網(wǎng)絡(luò)而開展的電子商務(wù)，如此，就可以運用既有的法律體系對其進行識別、評價和規(guī)制，或加以微調(diào)以適應(yīng)技術(shù)的躍進，不至于陷入規(guī)范盲區(qū)的無措或法律頻繁被動修改的窘境。

馬克思主義政治經(jīng)濟學認為，經(jīng)濟循環(huán)的過程包括生產(chǎn)、交換、分配和消費四個環(huán)節(jié)，在這個有機統(tǒng)一體中，生產(chǎn)環(huán)節(jié)屬于供給側(cè)，交換和分配環(huán)節(jié)屬于流通領(lǐng)域，而消費屬于需求側(cè)。西方經(jīng)濟學的原理表明，經(jīng)濟循環(huán)的過程就是供給和需求不斷匹配的過程[3]。作為網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的一個最新業(yè)態(tài)，直播與營銷的融合，強人員互動性、高流量轉(zhuǎn)化率的特性使“人、貨、場”三要素[4]結(jié)合日趨優(yōu)化、多元，革新了傳統(tǒng)流通領(lǐng)域的運行模式，無縫對接生產(chǎn)和消費環(huán)節(jié)，成為供給側(cè)和需求側(cè)的紐帶和橋梁。

（二）內(nèi)蘊邊際效益遞增的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟規(guī)律

由于主要借助網(wǎng)絡(luò)這個虛擬、“脫域”、流動、開放的巨型工具，直播營銷屬于以網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)力與網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)關(guān)系（網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)方式）為基礎(chǔ)與核心的社會經(jīng)濟形態(tài)——網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟，較之物質(zhì)資本為增長源的傳統(tǒng)經(jīng)濟，具有“新經(jīng)濟”“信息經(jīng)濟”“虛擬經(jīng)濟”“創(chuàng)新經(jīng)濟”“眼球經(jīng)濟”的稱謂。直播營銷除了具備網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的外部性、范圍經(jīng)濟性和聯(lián)結(jié)經(jīng)濟性的特征外，其邊際收益遞增的特點更為突出。

作為經(jīng)濟學原理中的一個重要概念，邊際收益指在生產(chǎn)過程中增加一個單位的產(chǎn)出所帶來的收益。直播營銷正是一種隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴大而邊際收益遞增的經(jīng)濟形式，且形成邊界無限的規(guī)模效應(yīng)，具體表現(xiàn)在：（1）直播營銷的邊際成本隨著直播平臺規(guī)模、直播間容納人數(shù)的擴大而呈遞減趨勢；（2）直播營銷具有信息的自動記憶、存儲功能，其間生成的直播數(shù)據(jù)可以作為更為有價值的個人信息，以供數(shù)據(jù)收集者開展數(shù)據(jù)挖掘和分析；（3）直播營銷的消費行為具有顯著的連帶外部正效應(yīng)。認同商品的消費者會自發(fā)向周邊親友“種草”推介與滲透，形成次級營銷，激擾個體私域流量。

直播營銷作為現(xiàn)代流通體系革新的一種新動能，在服務(wù)層面可促進價格信號的反饋和資源的合理配置，從而間接引導產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和技術(shù)進步，引領(lǐng)消費模式轉(zhuǎn)變和消費結(jié)構(gòu)升級。

（三）演繹從“角斗場”到“廣場”的傳播邏輯

人類文化歷史的每一次重大變遷，都與傳播媒介與傳播方式的革命性變革息息相關(guān)。以報刊、電臺廣播為代表的傳統(tǒng)媒體為放射狀的單方向線性傳播，不能產(chǎn)生回路的單向交流缺乏互動，德國哲學家韓炳哲稱之為“角斗場”式的傳播結(jié)構(gòu)[5]。百眼巨人（Argus）互聯(lián)網(wǎng)讓“連接”無處不在，形成現(xiàn)在進行時時態(tài)的現(xiàn)場式數(shù)字媒體，抽離信息中介的調(diào)整與過濾，遵循非線性的拓撲結(jié)構(gòu)路徑，以“動態(tài)鏈接”（Dynalining）的方式組合在一起?！笆鼙姟钡谋粍拥匚桓淖?，個體勾連起信息生產(chǎn)、傳播和消費的功能，互聯(lián)網(wǎng)星系（Internet Galaxy）逐步替代古騰堡星系（Gutenberg Galaxy），使“廣場式”分眾、互動話語成為一種趨勢[6]。

傳統(tǒng)商業(yè)或電商對產(chǎn)品營銷信息的傳播采取在封閉物理空間一對一交流（門店），或在廣袤虛擬時空一對多單向推送（電視、網(wǎng)絡(luò)購物）方式，是一種單調(diào)、遮蔽、劇場式的傳播邏輯；直播營銷則是主播利用網(wǎng)絡(luò)終端、以現(xiàn)場直播的方式宣傳產(chǎn)品并同步促成交易，透明流程展示（主播示范）、即時社交互動（評論、彈幕）、他人臨場互通（直播間人數(shù)、點贊數(shù)、下單數(shù)）讓直播營銷呈現(xiàn)一種沉浸感極強的“廣場式”信息傳播邏輯。

（四）負載物質(zhì)和倫理消費疊加的信用擔保

傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)直播是一種“娛樂社交型”直播，傾向于精神方面的求知、交流、消遣、宣泄等需求，而直播營銷則預設(shè)了“消費”的目的要素。直播文化與電商營銷的融合，主要帶來兩點聚變效應(yīng)：其一，通過主播親歷性的現(xiàn)場展示、介紹，對消費者問題的實時互動回答，將平面信息立體化、動態(tài)化、直觀化，相較圖文，既增加受眾感官捕捉和接收的信息量，又可避免“文字歧義”與“圖片失真”；其二，主播和消費者之間糅合了兩層關(guān)系，一是“營銷方”與“買家”經(jīng)濟關(guān)系（經(jīng)濟交換），二是基于血緣、地緣、趣緣的“偶像”與“粉絲”倫理關(guān)系（社會交換），主播兼具KOL（Key Opinion Leader）、“偶像”、“朋友”等角色[7]。后者決定了交易成功率與品牌忠誠度（用戶黏性）。

由此可見，直播營銷呈現(xiàn)物質(zhì)型消費和倫理型消費的復合形態(tài)。現(xiàn)代消費文化的擴張、升級，讓人們不再單純追求商品的使用價值，進而追求商品的符號價值或象征意義，直播營銷為人們滿足表現(xiàn)欲、虛榮心，獲得關(guān)注度、認同感、陪伴感打開了一扇精神天窗。除了單純的實惠心理，粉絲與主播、其他粉絲之間的倫理關(guān)系導致原始的社群信任。關(guān)系信任增強了對推薦商品愛屋及烏的品質(zhì)信賴。主播為這份信任支付了信用擔保的對價（人格聲譽與法律責任），具有“布道者”的宗教意味。

二、網(wǎng)絡(luò)直播營銷內(nèi)嵌的問題與挑戰(zhàn)

作為互聯(lián)網(wǎng)時代的一種新興商業(yè)模式，直播營銷在有效帶動網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟增長、擴大居民消費、助推打通國內(nèi)大循環(huán)“堵點”的同時，也逐漸暴露出其內(nèi)嵌的一些值得重視的問題和挑戰(zhàn)。這既有一般網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的通病，又有其自身特有的弊端；既有社會心理層面的局限，又有技術(shù)躍進方面的失范；既有倫理原則上的困惑，又有法律規(guī)則上的模糊。廓清存在的問題，才能有的放矢地建構(gòu)直播營銷的治理圖式。

（一）多維信息的意思自治黑洞

意思自治原則在英美法中被稱為will theory（即意志理論），其突出了個體的主體性，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當事人意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)[8]。申言之，意思自治是道德、法律強制產(chǎn)生的正當性基點。在應(yīng)然狀態(tài)下，直播營銷中的觀眾是理性人，具有行為能力且在意思能力支配下以意思自治完成交易行為，和銷售方形成商品買賣合同關(guān)系。

然而，在實然狀態(tài)下，直播營銷觀眾的意思能力可能會受到抑制。其一，高密度信息下的激情下單。主播的實時講解和陪伴帶來線上真人感受和煽動性信息，激發(fā)觀眾的產(chǎn)品體驗欲望；主播在直播過程中以清倉、爆款、首發(fā)、限量、折扣、秒殺等商品標簽，利用心理學“稀缺效應(yīng)”營造饑餓營銷的緊張氣氛，誘發(fā)觀眾占有欲；通過發(fā)放優(yōu)惠券、滿額抽獎等手段，讓觀眾產(chǎn)生“損失厭惡心理”，追加支付以滿足優(yōu)惠門檻；較之于文字、圖片，互動視頻帶來更大信息量，快節(jié)奏的信息輸入導致人腦處理信息能力過載而理解能力弱化。其二，對主播抽象化人格信任下的認同下單。直播觀眾或出于對主播外觀形象的傾心愛慕，或出于相似階層地位、性格趣味、年齡外貌、生活閱歷的情感共鳴，或基于地域聯(lián)系、制度權(quán)威的原初信賴，這種精神層面的聯(lián)系讓觀眾對關(guān)聯(lián)產(chǎn)品超越物質(zhì)效用，滿足了物質(zhì)和精神雙重需求。其三，直播間臨場同處下的效仿下單。直播間內(nèi)的觀眾或其他潛在的觀眾，偶然性地匯聚在一起，他們的集體行動模式極其倉促和不穩(wěn)定，輕率無常，顯得如狂歡節(jié)一樣。后兩種情形下直播觀眾的自主決定能力受到抑制。

上述三種情形均是馬爾庫塞所謂的一種外部力量強加給人的虛假需求[9]，并非完全是消費者意思自治的結(jié)果，這就讓判斷行為效力的意志型契約理論產(chǎn)生困惑。

（二）瑕疵營銷的信任危機

盧曼認為信任是泛化的期待，是社會生活的基本事實。信任的必要性是正確行為規(guī)則產(chǎn)生的真實和確鑿的根據(jù)，是復雜性簡化的手段。若無完全的信任，人們將會深受一種模糊的恐懼感折磨。人們基于信任做出選擇[10]。信任是直播營銷最顯著的優(yōu)勢和利益增長點。在商品數(shù)和信息量交織爆炸的消費時代，在數(shù)字鴻溝日益加劇的年代，在注意力匱乏性紊亂（Attention Deficit Disorder）的當代，個體合理鑒別信息質(zhì)量、價值和意義的難度加大，而直播營銷恰恰為人們的商品選擇提供了便捷的選擇依據(jù)。收益和風險總是負相關(guān)，如果直播營銷自身出現(xiàn)期待違背，將帶來不可逆的信任危機[11]。

人格信任的失落。在效益驅(qū)動下，在缺乏媒介過濾機制的情況下，直播營銷可能對產(chǎn)品進行虛假宣傳，如虛添榮譽、虛構(gòu)性能、夸大功效等，或產(chǎn)品本身出現(xiàn)貨不對板、產(chǎn)品偽劣等情形，或主播編造故事以賣萌、賣慘、賣丑?！胺嚒鳖l發(fā)勢必反噬之前給予品牌商、營銷平臺、主播的人格化信任，給營銷方帶來聲譽和財富的雙重損失，“布道者”主播從“信用背書”到“問題背鍋”。

技術(shù)信任的穿孔。營銷主播的觀看量、粉絲數(shù)、點贊與評論數(shù)、銷售額等流量數(shù)據(jù)成為行業(yè)競爭的基本要素，于是刷單、買粉、炒信等流量造假成為行業(yè)陋習。對流量數(shù)據(jù)的參考實質(zhì)上是一種中介化的技術(shù)信任，而流量造假動搖了人們對最為客觀的科技的信任基礎(chǔ)，帶來了海德格爾的“技術(shù)座駕的重新遮蔽”[12]。

機制信任的傷害。與直播營銷經(jīng)營者的組織性、強經(jīng)濟性、知識專業(yè)性相比，分散的消費者在經(jīng)濟活動中仍處于弱勢地位，在發(fā)生糾紛的時候，囿于涉案標的價值小、人數(shù)眾多卻地理分散、訴訟成本高昂、越過平臺私下交易導致取證困難等因素而往往選擇放棄維權(quán)救濟，如此將損害社會糾紛解決機制的公信力。

（三）新業(yè)態(tài)的滯后監(jiān)管

課予義務(wù)、賦予權(quán)利和權(quán)力的初級規(guī)則效力來源于次級的承認規(guī)則，而承認規(guī)則來源于權(quán)威性文本、法規(guī)、慣習、司法先例等[13]。這由此決定了規(guī)則本質(zhì)上是以既有的條文來規(guī)制未來變動不居的社會事物，是以簡單、固定應(yīng)對外在世界的紛繁復雜，故法律自誕生那刻起，就注定了僵化的命運。道德規(guī)范具有邊界模糊、效力柔性的特征，其生命張力更為綿延。然而，近代科技的張揚，讓法律和道德規(guī)范在應(yīng)對新生事物對現(xiàn)有秩序的挑戰(zhàn)方面均力有不逮。直播營銷糅合了傳統(tǒng)銷售、電子商務(wù)、廣告代言、網(wǎng)絡(luò)直播等要素，現(xiàn)有的單一領(lǐng)域的法規(guī)不可避免產(chǎn)生“暈輪效應(yīng)”，無法把握直播營銷的全貌以做出快速反應(yīng)，從而導致監(jiān)管薄弱。

復合營銷的監(jiān)管滯后。如前所述，直播營銷是對之前營銷模式的優(yōu)化組合，2016年至2020年短短四年間完成了從興起到爆發(fā)的發(fā)展歷程，然而規(guī)范層面對其開始重視卻肇始于2020年。從多部門專項整治到廣告協(xié)會發(fā)布行業(yè)規(guī)范，再到職能部門有針對性制定部門規(guī)章或征求意見稿①，為開展直播營銷監(jiān)管開始提供制度資源，以改變監(jiān)管反應(yīng)遲緩、滯后的局面。

即時營銷的監(jiān)管后置。直播營銷的一個顯著特征是即時性，廣告發(fā)布與付款交易同步進行，由此導致的監(jiān)管困難體現(xiàn)如下：其一，難以事前審核。直播營銷的產(chǎn)品介紹具有即興解說色彩，主播主觀創(chuàng)作成分不可能事前預判。其二，難以事中監(jiān)測。營銷節(jié)奏快、推薦種類多、成交量大，相關(guān)監(jiān)測系統(tǒng)和監(jiān)管部門不可能同步跟進，對違法行為的捕捉存在天然的時滯問題。

（四）多元主體的責任結(jié)構(gòu)離散

直播營銷涉及的參與主體多元，名稱眾多。總體上涵蓋賣家、主播和買家三個大類，然后是中間環(huán)節(jié)角色，且各有交叉。專門針對電子商務(wù)的規(guī)范性文件中的稱謂有電子商務(wù)經(jīng)營者、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者，或商家、主播、直播營銷平臺、主播服務(wù)機構(gòu)、用戶，或直播營銷平臺、直播間運營者、直播營銷人員、直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)MCN（Multi-Channel Network），或網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者、交易平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者、自建網(wǎng)站經(jīng)營者等。涉及廣告法中的稱謂有廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者、代言人，涉及消費者權(quán)益保護法中的稱謂有生產(chǎn)者、銷售者、消費者。起樞紐作用的主播來源更是跨界多元，可分為達人、名人、虛擬偶像、商家（自播）以及官員[14]、傳統(tǒng)媒體[15]等。如此眾多的主體，如此多樣的名稱，給責任主體的認定帶來了困難。

約翰·拉赫斯特指出“行為的中介作為現(xiàn)代社會最顯著和最基本的一個特征”“意圖和實際完成之間有很大的距離”“中間人擋住了行動者的目光，讓他看不到行為的結(jié)果”，認為“自己只不過是一個外來意志的無可指責的工具”[16]。技術(shù)發(fā)展讓這種行為中介化更加深入，直播營銷新業(yè)態(tài)拉長了參與主體的動機、行為與影響、結(jié)果之間的距離，以致讓影響和結(jié)果逃逸于道德視野、法律范圍之外，不僅極大增強了劃清責任、追究責任的難度，甚至虛化和消解了責任本身。

三、網(wǎng)絡(luò)直播營銷的治理圖式探究

縱使攜帶互聯(lián)網(wǎng)基因的直播營銷存在諸多缺陷，但這并非我們因噎廢食、對新生事物予以拒斥的充分理由，未來的直播營銷對于擴容數(shù)據(jù)要素市場、促進實體經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、推進國內(nèi)經(jīng)濟大循環(huán)、挖掘消費潛力、增加社會就業(yè)、平衡物質(zhì)和文化消費將具有舉足輕重的意義。針對當前存在的問題，筆者認為應(yīng)以雙循環(huán)新發(fā)展格局為出發(fā)點，從基礎(chǔ)理論入手，明晰治理理念、明了治理方式、明朗責任分配、明確利益格局，從而推動直播營銷朝著有序化、規(guī)范化的方向前進。

（一）雙循環(huán)新發(fā)展格局下的價值平衡

隨著中美博弈加劇、貿(mào)易保護主義抬頭、逆全球化浪潮迭起、新冠肺炎疫情的沖擊，黨中央審時度勢，提出了構(gòu)建雙循環(huán)新發(fā)展格局的戰(zhàn)略部署。雙循環(huán)的新發(fā)展格局既是一個重大科學判斷，也是未來一個時期中國經(jīng)濟發(fā)展的重要戰(zhàn)略選擇，為我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展指明了新的方向。構(gòu)建新發(fā)展格局的關(guān)鍵在于經(jīng)濟循環(huán)的暢通無阻。只有立足自身，把國內(nèi)大循環(huán)暢通起來，才能任由國際風云變幻，始終充滿朝氣生存和發(fā)展下去。直播營銷是一種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與人性深度融合的產(chǎn)物，可以在呈現(xiàn)產(chǎn)品價值環(huán)節(jié)支付更低的營銷成本、收獲更快捷的營銷覆蓋，在價值交換環(huán)節(jié)實現(xiàn)更直接的營銷效果、收到更有效的營銷反饋，打通居民消費前的“最后一公里”，助力國內(nèi)市場的規(guī)模效應(yīng)和國民消費的擴容升級。

不可否認，作為一種新業(yè)態(tài)，內(nèi)嵌互聯(lián)網(wǎng)自由、開放品格的直播營銷，是對既有傳統(tǒng)交易模式和市場秩序的激擾和挑戰(zhàn)，但在人類歷史進程中，自由與秩序的均衡一直是社會治理所隱含的主題。在現(xiàn)代國家的敘事語境下，自由和秩序的關(guān)系表現(xiàn)為國家權(quán)力（權(quán)威）和人類自由（個人）之間的適當平衡，聯(lián)結(jié)著社會凝聚力和個體積極性、個人責任的調(diào)和問題?！白杂蛇^少帶來停滯，過多導致混亂?！盵17]在有效打擊流量造假、虛假宣傳、產(chǎn)品偽劣、濫用信任影響力行為以維護市場秩序、凝聚社會共識的同時，我們一定要給予具有“直播+營銷”二元內(nèi)核、“廣場式”傳播邏輯、疊加物質(zhì)與倫理消費特質(zhì)的直播營銷以足夠的信心和寬容，堅持鼓勵創(chuàng)新、包容審慎、嚴守底線、線上線下一體化監(jiān)管的原則。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)既可以讓消費者在虛擬空間自由選擇商品、尋找社交新途徑，也可以讓公權(quán)力對所有流程進行全景敞視式的監(jiān)視。

所以，我們不能為追求所謂的經(jīng)濟效益和市場繁榮而放任直播營銷的野蠻生長，也不能為追求烏托邦式的安全、整齊劃一的秩序而壓制個體或某個行業(yè)的積極性和創(chuàng)造性，比如隨意提高主播行業(yè)準入門檻、一味加重平臺責任以催逼內(nèi)部監(jiān)管的層層加碼。相反，我們應(yīng)做好對數(shù)字經(jīng)濟中自由和秩序權(quán)重的把握，統(tǒng)籌供給側(cè)改革和需求側(cè)管理，提升國民經(jīng)濟循環(huán)的效率和質(zhì)量，構(gòu)建符合國情、富有成效的直播營銷治理模式。

（二）關(guān)系契約理論下的綜合治理

梅因在其名著《古代法》中說，“我們今日的社會和以前歷代社會之間所存在的主要不同之點，乃在于契約在社會中所占范圍的大小”[18]。然而，依據(jù)傳統(tǒng)的以意思自治為核心的契約理論，無法有效涵攝主播在合同中“影子主體”的地位和角色，無法解釋倫理要素在合同中所起的功能和效用，無法評價意思能力弱化的交易行為是否具有法律上的意義和效力。為應(yīng)對自由合意契約理論的衰落[19]，美國學者麥克尼爾在其著作《新社會契約論》中重構(gòu)了契約概念，認為契約“不過是有關(guān)規(guī)劃將來交換過程的當事人之間的各種關(guān)系”[20]，僅僅通過合意這一范疇并不能適當?shù)匕盐债斒氯酥g的契約關(guān)系和整體結(jié)構(gòu)，主張將契約超出合意之外并在整個社會背景中進行分析。

由此可見，負載物質(zhì)和倫理兩類消費的直播營銷是一種關(guān)系契約，存在著經(jīng)濟交換和社會交換兩重因素，前者屬于法律契約，后者構(gòu)成事實契約。關(guān)系契約理論降低了合意在契約中的核心地位，將“關(guān)系”納入合同法研究領(lǐng)域，改變了傳統(tǒng)上以當事人主觀意思為考察對象的研究視角，填補了傳統(tǒng)意思自治理論在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的“意思黑洞”。既然直播營銷融合了事實契約和法律契約兩種樣貌，那么對其開展有效規(guī)制就離不開倫理道德與法律的綜合運用。

直播營銷治理貫穿“網(wǎng)上交易”全流程環(huán)節(jié)、涵蓋多治理主體、涉及多治理相對人，單一的治理方式難以應(yīng)對如此龐雜的行動體系，難以分割純粹經(jīng)濟關(guān)系與“偶像粉絲”倫理關(guān)系的交叉糾纏，難以統(tǒng)攝物質(zhì)效用與精神需求的雙重耦合。易言之，直播營銷治理作為一項新型社會關(guān)系調(diào)整機制，目的是實現(xiàn)政府、行業(yè)協(xié)會、直播營銷平臺、主播、用戶等各方責、權(quán)的合理安排與制衡。一方面要通過健全直播營銷治理法律法規(guī)來有效約束參與者行為，促進產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展；另一方面需要通過豐沛直播倫理規(guī)范、網(wǎng)絡(luò)社交準則、行業(yè)自治章程、網(wǎng)民自律公約來引導各主體理性行動，前移倫理約束關(guān)口。總之，柔性的倫理道德猶如毛細血管，可以最大范圍和深度浸潤“規(guī)范期望”[21]，來彌補國家“硬法”抽象、滯后、成本高昂等不足；剛性的國家法律猶如江河界碑，可以為各類行為主體畫定不可觸碰的紅線。

（三）類型思維下的動態(tài)責任結(jié)構(gòu)

行為中介化和直播營銷參與者角色的多樣性導致了行為責任認定困難。通過網(wǎng)絡(luò)簽訂交易合同（下單付款）的經(jīng)營者與消費者和傳統(tǒng)電商中的買賣主體并無二致。鑒于直播營銷平臺“在線看門人”角色，適當加重其責任負擔成為共識[22]。目前已基本為其搭建起較為完整的責任結(jié)構(gòu)體系：（1）直接侵權(quán)責任；（2）“通知-刪除”的義務(wù)和對損失擴大部分的連帶責任；（3）“知道”侵權(quán)存在而未采取措施的連帶責任②；（4）平臺資格資質(zhì)審核和安全保障的義務(wù)；（5）證據(jù)保留與證據(jù)支持義務(wù)③。

主播的責任分配問題較為復雜，除謙抑性的刑法外，可采用的有民法上的合同、侵權(quán)進路和經(jīng)濟法上的廣告類主體責任進路，合同進路又涉及居間、買賣類型。首先，主播不能歸為純粹的居間人或廣告代言人，因為其具有強勢議價能力，深度介入營銷行為，采用坑位費+CPS（Cost per Sales）傭金模式，居間人的法律責任配給和過錯責任的侵權(quán)進路難以匹配主播的強勢功能地位。其次，將主播歸入經(jīng)銷者角色又不符合傳統(tǒng)經(jīng)銷商的形式要件，比如沒有直接和消費者簽訂交易合同，不具有經(jīng)銷者工商主體資質(zhì)和牌照等。既然無法簡單套用既有規(guī)范對主播進行統(tǒng)一的身份認定，筆者建議從主播功能類型化入手，遵循保護弱勢消費者及呵護社會倫理生態(tài)的人文價值要求，構(gòu)建利、責一致的動態(tài)平衡責任結(jié)構(gòu)。

根據(jù)運營方式，主播可以分為公益性、自營性和他營性三種類型。（1）公益性主播主要指公務(wù)人員和傳統(tǒng)媒體人員，其承擔廣告代言人的產(chǎn)品責任和職務(wù)肩負著紀律和法律責任。（2）自營性主播主要是指廠商，具體分為兩類：一是生產(chǎn)或銷售負責人，其實施生產(chǎn)、銷售、廣告發(fā)布、代言等多重行為，承擔經(jīng)營者責任；二是內(nèi)部員工，無對外產(chǎn)品責任（刑事除外）。（3）他營性主播主要指買賣合同雙方外的第三方，具體分為兩類：一是無依托機構(gòu)的獨立人員，其實施了廣告經(jīng)營、發(fā)布、代言和助銷等復合行為，承擔廣告運營主體的過錯責任和特殊商品嚴格責任；二是與主播服務(wù)機構(gòu)MCN（Multi-Channel Network）簽約的成員，無對外產(chǎn)品責任（刑事除外），由MCN對外承擔前類主播的產(chǎn)品責任，如圖1所示。同時，根據(jù)信用評價、關(guān)注和點擊數(shù)量、營銷金額及其他指標維度，對那些可被定義為頭部主播的頂級流量者，筆者建議可賦予其與銷售者同等的法律地位，承擔與其一致的嚴格產(chǎn)品責任，類似于一種分級管理模式。當然，實務(wù)中還要看主播和商家或MCN簽訂的協(xié)議內(nèi)容，區(qū)分強管理（主播傾向為雇員）和強協(xié)作（主播傾向為廣告運營者）的關(guān)系。

圖1 主播責任結(jié)構(gòu)分析

（四）反壟斷下的利益分配態(tài)勢調(diào)整

直播營銷是平臺經(jīng)濟的一種新類型，其核心是“營銷”，勢必受到資本的追逐和驅(qū)動?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和平臺企業(yè)具有規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)外部性的優(yōu)勢，易于獲取市場參與者的交易、結(jié)算、偏好等個人信息，形成先發(fā)優(yōu)勢，而互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)又是一個“高固定成本，低邊際成本”的產(chǎn)業(yè)，有造成“贏家通吃”、誘發(fā)壟斷違法現(xiàn)象的天然慣性，比如“濫用平臺管理權(quán)，限制交易與優(yōu)待自營業(yè)務(wù)；濫用數(shù)據(jù)和算法控制權(quán)，實施排除或者限制競爭的行為；不合理地實施并購或者內(nèi)部整合”等[23]。對此，我國相繼出臺了《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》等規(guī)范性文件予以應(yīng)對和規(guī)制。

直播營銷涉及的反壟斷事項可分為兩個層面：一是直播營銷平臺的反壟斷。目前直播營銷行業(yè)呈現(xiàn)以淘寶、京東、拼多多為代表的傳統(tǒng)電商平臺，以抖音、快手為代表的娛樂內(nèi)容平臺，以蘑菇街為代表的導購社區(qū)平臺角逐局面，且均有打造產(chǎn)業(yè)生態(tài)閉環(huán)的態(tài)勢，初創(chuàng)平臺已經(jīng)很難出圈。對此，國家監(jiān)管部門要更新監(jiān)管理念、優(yōu)化監(jiān)管體系、轉(zhuǎn)變監(jiān)管方式、擴大監(jiān)管范圍，同時保持執(zhí)法謙抑性，保障各類直播營銷平臺能自由參與市場競爭，提高經(jīng)濟效率、增加社會福利[24]。

二是主播及MCN機構(gòu)的反壟斷。主播行業(yè)入局易，深入難，馬太效應(yīng)更為明顯。2.16%的頭部主播占據(jù)近90%的市場份額，腰部主播要想在激烈的競爭中占有一席之地，則需要面臨選品議價能力、直播水平、耐力等重重考核[25]。為了能豐富用戶產(chǎn)品和服務(wù)體驗、多元購物選擇、避免審美趨同和喪失多樣性，也為了均衡其他腰尾部主播的利益分配格局，促進產(chǎn)業(yè)的長遠、健康發(fā)展，應(yīng)將頭部主播及知名主播服務(wù)機構(gòu)納入反壟斷調(diào)查范圍。

鑒于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟自身的運行邏輯，對不斷涌現(xiàn)的新經(jīng)濟新業(yè)態(tài)新模式，既要鼓勵促進其充分競爭，又要審慎包容適度監(jiān)管。我們在開展反壟斷、反不正當競爭時，應(yīng)當“盡量避免直接認定競爭手段本身非法，而應(yīng)以企業(yè)的合同性權(quán)益或財產(chǎn)性權(quán)益是否受到侵害，以及消費者是否受到欺騙或刻意誤導作為判斷標準”[26]。

四、結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)直播營銷作為互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的衍生物之一，在資金、技術(shù)、政策紅利催化下，在網(wǎng)絡(luò)購物基礎(chǔ)上，利用直播人員進行靈活的互動式展示，以“貨找人”的方式實現(xiàn)“精準購物”，豐富了用戶的購物渠道和消費體驗，在新冠肺炎疫情影響全球經(jīng)濟發(fā)展、貿(mào)易保護主義抬頭、中美關(guān)系大變局下，為推動復工復產(chǎn)、刺激消費、培育強大國內(nèi)市場、暢通國民經(jīng)濟雙循環(huán)提供了抓手和契機。直播營銷實現(xiàn)了圖文貨架式電商向直播電商的轉(zhuǎn)型，拓展了社交平臺直播娛樂、資訊屬性之外的營銷功能，對傳統(tǒng)商業(yè)是一次脫胎換骨的改造。既然是一種新業(yè)態(tài)，那么直播營銷不可避免會對現(xiàn)有的經(jīng)濟、社會秩序規(guī)范造成一定程度的激擾，出現(xiàn)諸如虛假宣傳、流量造假等不法行為。新生事物一般要遵循由更多的“野蠻”生長、自律生長到更多的有序生長的發(fā)展規(guī)律，在直播營銷步入從公域、他域增加流量的拓展與獲取到私域存量流量的爭奪與維護的關(guān)鍵階段，對其開展規(guī)范化治理是實現(xiàn)其有序生長的必由之路。

本文首先梳理了直播營銷的興起與發(fā)展，指出其不可遏制的生命力和蓬勃發(fā)展的向上態(tài)勢以及公眾對其問題愈發(fā)關(guān)注的治理需求；接著從網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟一般規(guī)律入手，對直播營銷自身進行審視，剖析其生成機理與運行機制，揭示其本質(zhì)和特性；而后詳細解讀了直播營銷內(nèi)嵌的深層次問題和挑戰(zhàn)，諸如意思自治的抑制、信用背書的危機、市場監(jiān)管的滯后、責任結(jié)構(gòu)的離散等。然而，在構(gòu)建直播營銷治理圖式時，我們一要避免削足適履，機械性套用傳統(tǒng)行業(yè)的監(jiān)管模式；二要避免動輒以“創(chuàng)新”作為借口，規(guī)避對不法或不良行為的非議和評價。相反，應(yīng)從雙循環(huán)新發(fā)展格局出發(fā)，平衡自由與秩序的價值理念，引入關(guān)系契約理論，充分運用倫理和法律相得益彰的治理類型，在權(quán)、利、責一致的原則下，明晰各參與主體的責任分配；同時鑒于平臺經(jīng)濟的資源富集效應(yīng)，在謙抑性理念下開展對大型直播營銷平臺和頭部主播以及服務(wù)機構(gòu)的反壟斷調(diào)查，防止資本無序擴張，保障市場充分競爭。

以直播營銷為代表的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟以其脫域性、邊際收益遞增、規(guī)模效應(yīng)凸顯成為刺激國內(nèi)消費、匹配供給與需求、暢通經(jīng)濟循環(huán)的新動能、新高地，并且緊密契合全面脫貧攻堅、鄉(xiāng)村振興、民族復興的時代命題。為此，只要構(gòu)建起符合網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟運行邏輯的治理圖式，整合5G技術(shù)、人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)手段，堅持人本主義的精神內(nèi)核，直播營銷一定能實現(xiàn)“技術(shù)歸化”[27]，為虛實同構(gòu)的經(jīng)濟行業(yè)帶來更為可期的想象空間，創(chuàng)造互聯(lián)網(wǎng)時代下獨有的商業(yè)文明樣態(tài)，不斷實現(xiàn)人民群眾對美好生活的向往。

注釋：

①2020年6月初，國家網(wǎng)信辦、市場監(jiān)管總局等八部門啟動為期半年的網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)專項整治和規(guī)范管理行動；2020年7月1日，中國廣告協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》正式實施；2020年11月5日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《市場監(jiān)管總局關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》；2020年11月13日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室會同有關(guān)部門起草《互聯(lián)網(wǎng)直播營銷信息內(nèi)容服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》；2021年3月15日，國家市場監(jiān)督管理總局出臺《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》。

②參見《中華人民共和國民法典》第一千一百九十四條至一千一百九十六條。

③參見《中華人民共和國電子商務(wù)法》第三十一條、三十八條；《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第二章；《互聯(lián)網(wǎng)直播營銷信息內(nèi)容服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》第二章。