摘 要：縱觀著作權(quán)權(quán)能的歷史發(fā)展與現(xiàn)行范圍，作品利用行為的責(zé)任定性包含兩方面的考慮：一方面，權(quán)利人開發(fā)某種利用行為潛在的社會福利能力越強(qiáng)，該利用行為越可能引發(fā)責(zé)任;另一方面，利用者對內(nèi)容和傳播方式的干預(yù)程度越高，越可能引發(fā)直接侵權(quán)責(zé)任。深層鏈接的侵權(quán)責(zé)任同樣由這兩項因素判定，而與服務(wù)器生成復(fù)制件這一技術(shù)特征無必然聯(lián)系。如果非跳轉(zhuǎn)鏈接對內(nèi)容的選擇程度很高，對內(nèi)容展示和傳輸方式的干預(yù)很強(qiáng)，以致用戶能夠直接從設(shè)鏈網(wǎng)站獲得作品，則深層鏈接成立直接侵權(quán)，這種判定方法可稱為“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”。該標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)有學(xué)說均有區(qū)別，模糊性、效果取向和部分深層鏈接應(yīng)予免責(zé)等顧慮都不足以影響“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”的合理性。

關(guān)鍵詞：深層鏈接;信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);著作權(quán)權(quán)能;直接侵權(quán);實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：DF523文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.11 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、深層鏈接的直接侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定欠缺“標(biāo)準(zhǔn)之標(biāo)準(zhǔn)”

深層鏈接是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，是現(xiàn)行著作權(quán)法理論與實踐中爭議最大的問題之一。從早期案例中總結(jié)出的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)（server test）”與“內(nèi)嵌標(biāo)準(zhǔn)（incorporation test）”，①到后來實踐與理論上提出的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”新力唱片（香港）有限公司與北京世紀(jì)悅博科技有限公司侵犯錄音制品制作者權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院（2004）高民終字第714號民事判決書?！皩Ｓ袡?quán)標(biāo)準(zhǔn)”孔祥?。骸墩撔畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為》，載《人民司法》2012年第7期，第67頁?！靶掠脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)”劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2017年第10期，第107頁?！靶鹿姌?biāo)準(zhǔn)”范長軍：《加框鏈接直接侵權(quán)判定的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2018年第2期，第42頁。“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經(jīng)濟(jì)分析為進(jìn)路》，載《科技與法律》2008年第5期，第62頁?！皩嵸|(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第74頁?！胺蓸?biāo)準(zhǔn)”王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《中外法學(xué)》2017年第2期，第456頁。“代碼標(biāo)準(zhǔn)”劉文杰：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定》，載《法學(xué)研究》2016年第3期，第122頁。“間接提供標(biāo)準(zhǔn)”萬勇：《網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《法商研究》2018年第6期?！啊甘炬溄?提供鏈接二分標(biāo)準(zhǔn)”黃匯、劉家會：《網(wǎng)絡(luò)聚合平臺深層鏈接著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的合理配置》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期，第39-49頁?！爸苯?、完整、同質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”楊明：《聚合鏈接行為定性研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第4期，第3頁。等標(biāo)準(zhǔn)，令人應(yīng)接不暇?！皹?biāo)準(zhǔn)”眾多，而“標(biāo)準(zhǔn)之標(biāo)準(zhǔn)”卻不見蹤影。爭而不決，情由可原，畢竟，放眼整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，能引發(fā)如此激烈討論的問題也不多見。

中國如此，外國亦然。2007年的Perfect 10 v.Amazon案旗幟鮮明地肯定“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，曾讓許多人認(rèn)為美國法上對該問題的爭論已經(jīng)塵埃落定。但近年來美國各法院卻逐漸舍棄“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，在2017年的Leaders Inst.，LLC v.Jackson案The Leaders Inst.，LLC v.Jackson （TLI），2017 U.S.Dist.LEXIS 193555，2017 WL 5629514 （N.D.Tex.Nov.22，2017）.、2018年的Goldman v.Breitbart News Network，LLC案Goldman v.Breitbart News Network，LLC，302 F.Supp.3d 585 （S.D.N.Y.2018）.和2019年的Free Speech Sys.，LLC v.Menzel案Free Speech Sys.，LLC v.Menzel，390 F.Supp.3d 1162（N.D.Cal.2019）.中，德州北區(qū)法院、紐約南區(qū)法院和加州北區(qū)法院相繼反對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。連素來偏向自由利用的Ginsburg教授最近也撰文探討“后服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)時代”的網(wǎng)絡(luò)秩序，大概算是理論界開始集中反思“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的體現(xiàn)。Jane C.Ginsburg & Luke Ali Budiardjo，Embedding Content or Interring Copyright： Does the Internet Need the Server Rule，42 Columbia Journal of Law & the Arts 417 （2019）.

深層鏈接責(zé)任之爭的本質(zhì)在于對直接侵權(quán)責(zé)任范圍的認(rèn)識不同——尤其針對以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為代表的公開傳播權(quán)（后文以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)指代深層鏈接有可能直接侵犯的經(jīng)濟(jì)權(quán)能）。若能找到某種利用行為被認(rèn)定為直接侵權(quán)的原理，則有望通過探討學(xué)說與原理的契合程度來確定最合理的深度鏈接責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。

在展開討論前，有必要說明“深層鏈接”在本文中的含義。不少文獻(xiàn)采“非主頁說”，將所有“繞過被鏈網(wǎng)站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式”視為深層鏈接。采“非主頁說”觀點的，參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第26頁;萬勇：《網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《法商研究》2018年第6期，第167頁;萬勇：《深層鏈接法律規(guī)制理論的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2020年第1期，第37頁。國外也有案例采“非主頁說”，參見BGH，Session-ID，Urteil vom 29.4.2010 - I ZR 39/08。本文則采“非跳轉(zhuǎn)說”，將無需跳轉(zhuǎn)，用戶即可在設(shè)鏈網(wǎng)頁（包括應(yīng)用）內(nèi)獲得被鏈內(nèi)容的方式稱為深層鏈接。“非跳轉(zhuǎn)說”意義上的深層鏈接比加框鏈接和視頻聚合的范圍要寬，但比“非主頁說”意義上的深層鏈接范圍要窄。

本文認(rèn)為，

以次級網(wǎng)頁為鏈接對象，但用戶只有在跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)頁后才能獲得作品的鏈接屬于普通鏈接。在互聯(lián)網(wǎng)早期，往往只在主頁才有廣告，因此用戶是否訪問主頁對被鏈網(wǎng)站盈利有著實質(zhì)影響。但隨著次級網(wǎng)頁廣告越來越常見，“主頁/次級”網(wǎng)頁二分的商業(yè)重要性被“跳轉(zhuǎn)/非跳轉(zhuǎn)”所取代，故本文采“非跳轉(zhuǎn)說”。

二、權(quán)能內(nèi)涵的“標(biāo)準(zhǔn)之標(biāo)準(zhǔn)”是產(chǎn)權(quán)邏輯

我國《著作權(quán)法》規(guī)定了十二種經(jīng)濟(jì)權(quán)能，這些權(quán)能作為一個整體，其邊界絕非偶然產(chǎn)物，而是產(chǎn)權(quán)邏輯的體現(xiàn)。理解各種權(quán)能背后的共享邏輯，能為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判定標(biāo)準(zhǔn)提供準(zhǔn)繩。

（一）產(chǎn)權(quán)邏輯的核心是私有化的收益率

作品的利用方式多種多樣，復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為為權(quán)利人所專有，落入著作權(quán)權(quán)能的范疇;閱讀圖書、聆聽音樂、觀賞電影則不受權(quán)利人控制，不屬于著作權(quán)的內(nèi)容。將某種行為定性為受控行為，相當(dāng)于將全體社會成員從事這種活動的自由交給權(quán)利人獨家控制。作品利用方式的私有化遵循樸素的產(chǎn)權(quán)邏輯，即某種利用方式私有化的收益率越高，越可能被納入著作權(quán)權(quán)能范疇;收益率越低，越可能保留在公有領(lǐng)域。影響私有化收益率最重要的因素是權(quán)利人通過這種利用方式開發(fā)社會福利的比較優(yōu)勢，當(dāng)權(quán)利人通過某種利用方式開發(fā)社會福利的優(yōu)勢遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于

由公眾利用開發(fā)的社會福利時，允許權(quán)利人獨占控制便具有正當(dāng)性。

假設(shè)交易成本為零，任何私有化方案都不會給社會帶來好處，也不會造成損失，因為錯誤配置的私有化方案均能夠得到市場糾正，每個人最終都會控制最適合自己開發(fā)的資源。如果某種利用方式更適合權(quán)利人集中開發(fā)，市場會將集中開發(fā)權(quán)交到權(quán)利人手中;相反，如果某種利用方式更適合公眾分散開發(fā)，市場最終會將開發(fā)權(quán)分配到公眾手里。在交易成本為零的情況下，我們無需討論私有化的合理界限，只需默認(rèn)市場會形成福利最大化的私有化方案，這種方案將在貢獻(xiàn)與回報之間建立恰如其分的關(guān)聯(lián)，確保權(quán)利人能且只能從每次利用中分得屬于自己的貢獻(xiàn)。這既可以提高創(chuàng)作激勵，也不會阻礙利用行為的發(fā)生，甚至能夠協(xié)調(diào)多方利益，避免重復(fù)投資。當(dāng)競爭者的產(chǎn)出高度同質(zhì)化時，激烈競爭給社會帶來的邊際收益十分有限，租值損耗卻相當(dāng)可觀。[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第21-22頁。如果要求同質(zhì)化競爭者在進(jìn)入市場前須征求權(quán)利人意見，這相當(dāng)于將協(xié)調(diào)員身份賦予權(quán)利人。各方報價也將暴露其市場開發(fā)能力，弱者將被權(quán)利人“勸退”。如果市場對某英文小說的中文翻譯最佳容納量只有一部，那么最優(yōu)譯者的獨占許可報價將超過最優(yōu)譯者和次優(yōu)譯者非排他許可報價的總和，權(quán)利人通過向最優(yōu)譯者發(fā)放獨占許可即可實現(xiàn)市場上有且僅有一部翻譯作品的結(jié)果。而假如市場對中文翻譯的最佳容納量是兩部，則最優(yōu)譯者獨占市場的邊際收益將小于由次優(yōu)譯者平行開發(fā)市場的收益，最優(yōu)譯者因此欠缺買斷次優(yōu)翻譯的能力和意愿，市場上將出現(xiàn)兩部翻譯作品并存的情況。只要權(quán)利人在搜集信息和處理信息方面的成本足夠低，那么無論高效利用者是誰以及數(shù)量有多少，權(quán)利人總能將行動自由正確地分配給他們，私有化并不會阻礙最優(yōu)利用格局的實現(xiàn)。

但是，現(xiàn)實世界中圍繞作品利用產(chǎn)生的交易成本往往非常高昂，導(dǎo)致無論法定私有化格局是否合理都會被遵守。這要求決策者在設(shè)定私有化規(guī)則時高度謹(jǐn)慎，僅在收益率足夠高的情況下才將某種利用行為私有化。權(quán)利人通過控制某種行為開發(fā)潛在社會福利的能力越高，將這種行為的控制權(quán)予以私有化的收益率也就越高。所以，法律只允許權(quán)利人控制那些他能更有效開發(fā)潛在社會福利的利用行為，而將采取其他利用行為的自由保留給公眾。私有化的收益率是決定權(quán)利人是否能控制利用行為的根本因素。

權(quán)利人控制的對象既包括直接侵權(quán)行為也包括間接侵權(quán)行為，前者聚焦于行為人對作品的直接利用，后者還加入了對行為人過錯的考查。行為人對作品內(nèi)容及傳播方式的干預(yù)程度越深，越可能構(gòu)成直接侵權(quán)。以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為例，直接侵權(quán)意義上的作品利用行為必須是傳播作品本身的行為，而非為傳播作品提供幫助、教唆或者擴(kuò)大影響的行為。在事實因果關(guān)系層面，導(dǎo)致公眾獲得作品的原因有許多，包括傳播意圖的產(chǎn)生、傳播內(nèi)容的確定、傳播設(shè)備與技術(shù)的準(zhǔn)備以及物理意義上啟動傳播過程的具體行為。上述原因力未必由單一主體實施，而常常表現(xiàn)為多主體多行為之總和。我們不會將每項原因力都認(rèn)定為作品傳播行為，而只把其中原因力最強(qiáng)、與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生最相關(guān)的行為認(rèn)定為直接侵權(quán)行為。在判斷原因力時，行為人對作品的選擇與安排以及控制作品的意愿是重要考慮因素。將控制意愿和干預(yù)程度視為直接侵權(quán)的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，也符合民法理論。民法學(xué)者在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任時指出，區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)“最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是被告是否對信息內(nèi)容進(jìn)行了管理與控制?！背虈[：《侵權(quán)責(zé)任法》（第二版），法律出版社2015年版，第446頁。此外，在過錯方面，間接侵權(quán)比直接侵權(quán)對行為人更加寬容，這種區(qū)別促使決策者將更可能給社會帶來更大損失的行為認(rèn)定為直接侵權(quán)。

綜上，利用人破壞權(quán)利人集中控制給社會造成的損失越大，利用者在內(nèi)容選擇與傳播方式上的干預(yù)程度越高，利用行為越可能落入著作權(quán)權(quán)能范疇。

（二）權(quán)能擴(kuò)張是產(chǎn)權(quán)邏輯的歷史反映

既然權(quán)能范圍取決于作者的福利開發(fā)能力，而福利開發(fā)能力又受制于交易成本和使用者的支付意愿，那么權(quán)能邊界應(yīng)隨著交易成本與使用者支付意愿的變化而移動。商業(yè)模式演進(jìn)、通訊技術(shù)發(fā)達(dá)、付款便利性增強(qiáng)等各種降低交易成本的因素，以及技術(shù)進(jìn)步、需求增強(qiáng)等各種提升使用方支付意愿的因素的出現(xiàn)，都會導(dǎo)致著作權(quán)權(quán)能邊界的擴(kuò)張。有趣的是，在現(xiàn)代著作權(quán)制度誕生后的兩百余年間，這種擴(kuò)張確實存在。

現(xiàn)代著作權(quán)法產(chǎn)生于18世紀(jì)末的英國。在《安妮法》中，排他權(quán)范圍相當(dāng)有限，僅僅包括禁止他人未經(jīng)許可“印刷、重印、出版和銷售”的權(quán)利。在接下來的百年中，權(quán)利人的控制范圍持續(xù)擴(kuò)大，逐漸將公開表演權(quán)和特定類型演繹權(quán)，如戲劇改編權(quán)與翻譯權(quán)，納入麾下。Jane Ginsburg，Creation and Commercial Value： Copyright Protection for Works of Information，90 Columbia Law Review 1865（1990）.演繹權(quán)的引入，被視為版權(quán)歷史上的重要事件，因為這一擴(kuò)張標(biāo)志著文學(xué)財產(chǎn)的支持者們“超越于印刷出來的書頁，轉(zhuǎn)而考慮該作品本身的實質(zhì)”[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：英國的歷程（1760-1911）》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第38頁。。到了二十世紀(jì)，不僅公開傳播權(quán)不斷納入新的傳播方式，而且演繹權(quán)也逐步脫離具體情形而轉(zhuǎn)向抽象規(guī)定。例如，美國1976年版權(quán)法就以“在版權(quán)作品基礎(chǔ)上準(zhǔn)備演繹作品”17 U.S.Code § 106.

這一寬泛措辭將演繹權(quán)賦予作者。

演繹權(quán)的出現(xiàn)意味著作者的控制范圍超出了翻譯或者改編劇本，可以控制各種各樣基于原作產(chǎn)生新作的行為?，F(xiàn)代演繹權(quán)領(lǐng)域的著名案件是關(guān)于“將美術(shù)作品貼在瓷磚上是否構(gòu)成演繹”的討論。美國聯(lián)邦第九巡回法院認(rèn)為構(gòu)成演繹，參見Mirage Editions，Inc.v.Albuquerque A.R.T.Company，856 F.2d 1341 （9th.Cir.1988）;聯(lián)邦第七巡回法院則表示反對，參見Lee v.A.R.T.Company，125 F.3d 580 （7th Cir.1997）。本文關(guān)注的焦點不在于這種行為是否構(gòu)成演繹，而是法院竟會認(rèn)真討論這種行為構(gòu)成演繹的可能性，知名學(xué)者竟也會進(jìn)行嚴(yán)肅思考。主張演繹權(quán)控制所有市場的觀點，參見Paul Goldstein，Derivative Rights and Derivative Works in Copyright，30 Journal of Copyright Society 209， 217，227 （1983）;主張演繹權(quán)控制僅控制可預(yù)見市場的觀點，參見Pamela Samuelson，The Quest for a Sound Conception of Copyrights Derivative Work Right，101 Georgetown Law Journal 1505 （2013）。無論是在18世紀(jì)末著作權(quán)法剛剛建立之時，還是在19世紀(jì)著作權(quán)法跑馬圈地之際，著作權(quán)界同仁都無法想象20世紀(jì)末的同仁居然會在與傳統(tǒng)利用方式距離如此遙遠(yuǎn)之處一本正經(jīng)地討論著作權(quán)權(quán)能的邊界。

從權(quán)利人開發(fā)能力的視角觀之，權(quán)能邊界擴(kuò)張并非偶然現(xiàn)象，而是產(chǎn)權(quán)演進(jìn)的必然結(jié)果。從18世紀(jì)到21世紀(jì)，交易成本和權(quán)利人貢獻(xiàn)這兩個影響市場失靈的重要因素發(fā)生了巨大變化。以翻譯權(quán)為例，就18世紀(jì)的通訊條件和貿(mào)易水平而言，跨國談判并執(zhí)行交易的成本異常高昂，權(quán)利人即使控制翻譯行為也很可能無利可圖，而且民眾對跨文化作品的需求有限，不足以為克服交易成本提供足夠激勵，所以當(dāng)時的立法沒有將翻譯行為的控制權(quán)交給權(quán)利人。19世紀(jì)之后，文化全球化使翻譯市場可能創(chuàng)造出的價值越來越高，經(jīng)濟(jì)全球化則令跨國著作權(quán)交易的成本越來越低。雙重影響之下，交易成本不再構(gòu)成權(quán)利人與譯者分享利益的障礙，翻譯權(quán)被納入著作權(quán)權(quán)能之中遂顯得順理成章。

上述市場開發(fā)能力理論與產(chǎn)權(quán)邊界的經(jīng)典經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋一脈相承。在德姆塞茨看來，產(chǎn)權(quán)是促進(jìn)社會福利的工具，其發(fā)揮作用的方式是通過幫助理性人將其勞動的外部收益內(nèi)部化，從而激勵更多人從事有利于社會的活動。但產(chǎn)權(quán)的設(shè)立與維護(hù)都需要成本，社會只在產(chǎn)權(quán)帶來的激勵收益超過制度成本時才引入產(chǎn)權(quán)。由于成本和收益隨著社會發(fā)展不斷變化，因此產(chǎn)權(quán)的范圍也相應(yīng)變化。在德姆塞茨看來，“內(nèi)部化的增長主要是經(jīng)濟(jì)價值變化的結(jié)果，而經(jīng)濟(jì)價值的變化源于新科技發(fā)展和新市場開發(fā)”Harold Demsetz，Toward a Theory of Property Rights，57 American Economic Review 347，350（1967）.。著作權(quán)領(lǐng)域的科技發(fā)展和新市場開發(fā)提升了作品價值，降低了交易成本，著作權(quán)權(quán)能邊界自然隨之拓展。

（三）權(quán)能內(nèi)涵是產(chǎn)權(quán)邏輯的實在法體現(xiàn)

著作權(quán)權(quán)能范圍理論不僅有著作權(quán)變遷歷史作為注腳，而且為實在法所印證。著作權(quán)法規(guī)定的受控行為對應(yīng)著權(quán)利人容易充分開發(fā)其福利的利用方式，非受控行為則是權(quán)利人不容易充分開發(fā)其福利的行為。

各種受控行為在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)上具有共性。這種共性體現(xiàn)為在每次利用作品所產(chǎn)生的社會福利中，權(quán)利人的貢獻(xiàn)較大，利用者的支付意愿較高。相較之下，利用者向權(quán)利人尋求許可的成本就顯得可以容忍。反觀非受控行為，它們多為權(quán)利人難以通過市場分享作品價值的場合。終端消費(fèi)是典型的非受控行為，在冗長的權(quán)能清單中，人們找不到閱讀權(quán)、觀看權(quán)或者欣賞權(quán)。因為終端消費(fèi)具有分散、高頻的特點，權(quán)利人從每次消費(fèi)中能夠主張的回報比較有限，而如果要保障權(quán)利人針對這些分散回報的請求權(quán)，需要付出的成本則相當(dāng)高昂。在相當(dāng)長一段時間內(nèi)，通常只有通過向作品的直接購買者收取許可費(fèi)用這種模式的交易成本可以忍受，而從其他閱讀者處收取費(fèi)用則難以實現(xiàn)。即使賦予權(quán)利人控制權(quán)，也無法將紙面權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實利益，反而阻礙閱讀者創(chuàng)造社會價值。如果法律要求每次終端消費(fèi)都需要征得權(quán)利人同意，那么許多終端消費(fèi)便可能因為無法獲得許可而不再發(fā)生，這些終端消費(fèi)原本可以創(chuàng)造的社會福利便會化為烏有。在對終端消費(fèi)的開發(fā)上，權(quán)利人相較于公眾并無比較優(yōu)勢，因此將終端消費(fèi)行為的控制權(quán)交給權(quán)利人私有并不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)預(yù)期。

例外常常能夠佐證原則。如果我們觀察直接侵權(quán)行為的例外和非受控行為的例外，就更能體會權(quán)利人開發(fā)能力在界定受控行為邊界上的作用。

所謂直接侵權(quán)行為的例外，是指某類行為原則上落入權(quán)利人控制范圍，但在具體場景下不受控制，合理使用就是典型例外。在關(guān)于合理使用的各種學(xué)說中，最具解釋力的當(dāng)屬市場失靈理論。該理論指出，即便某類行為原則上應(yīng)當(dāng)歸屬于作者控制，但滿足下列三項條件的特定利用場景將不會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任：第一，該特定利用行為能夠?qū)嵸|(zhì)產(chǎn)生社會福利;第二，利用人受限于交易成本無法獲得許可，即許可市場失靈;第三，免除利用者在該特定場景下的責(zé)任并不會嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人利益。Wendy J.Gordon，F(xiàn)air Use as Market Failure： A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors，82 Columbia Law Review 1600 （1982）.該理論與本文用于解釋受控行為邊界的權(quán)利人福利開發(fā)能力理論異曲同工，均指出當(dāng)交易成本阻礙權(quán)利人開發(fā)某行為的潛在社會福利時，該行為就不再受權(quán)利人控制。

至于非受控行為的例外，指法律不要求某類行為須獲得權(quán)利人許可，但現(xiàn)實中權(quán)利人卻控制這類行為中的某些使用，且法律并不否認(rèn)這種控制的情況。理論上，著作權(quán)法將絕大多數(shù)非商業(yè)性的消費(fèi)行為排除于權(quán)利人的控制之外，但隨著付費(fèi)機(jī)制越來越發(fā)達(dá)，部分權(quán)利人逐漸擁有以低成本與終端消費(fèi)者達(dá)成交易的能力。即使法律沒有要求消費(fèi)者為終端消費(fèi)行為付費(fèi)，但消費(fèi)者并不反對付出一點代價來換取更優(yōu)的音質(zhì)、更大的曲庫或者更及時的觀影體驗，從而出現(xiàn)按需付費(fèi)（pay per use）的現(xiàn)象?，F(xiàn)代科技條件下有效的作品控制措施與許可費(fèi)支付手段，為權(quán)利人對消費(fèi)行為施加控制力提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。按需付費(fèi)無損社會福利，因此法律并不反對。

立法者未必沒有明確意識到實在法上控制權(quán)邊界背后的經(jīng)濟(jì)邏輯，但經(jīng)濟(jì)生活中利用者從作品中所獲得的巨大利益以及并非不可克服的交易成本，給決策者提供了足夠有力的理由將適合權(quán)利人集中掌握的行為不斷納入權(quán)能范疇，最終使得呈現(xiàn)在公眾面前的規(guī)則形態(tài)與理論預(yù)設(shè)保持一致。

三、產(chǎn)權(quán)邏輯視角下深層鏈接的直接侵權(quán)責(zé)任

支配著作權(quán)權(quán)能的普遍邏輯理應(yīng)成為判斷個別權(quán)能邊界的方法。本部分把關(guān)于著作權(quán)權(quán)能的“標(biāo)準(zhǔn)之標(biāo)準(zhǔn)”運(yùn)用到深層鏈接領(lǐng)域，提出應(yīng)以“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”作為深層鏈接直接侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）技術(shù)形態(tài)不是法律責(zé)任的決定因素

鑒于頗具影響力的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”在受控行為判定上采取了與前述原理截然不同的進(jìn)路，該學(xué)說強(qiáng)調(diào)行為的技術(shù)形態(tài)在直接侵權(quán)判定中的重要作用，所以在將前述原理運(yùn)用到深層鏈接責(zé)任認(rèn)定的問題之前，我們有必要先明確受控行為與技術(shù)細(xì)節(jié)之間的關(guān)系。

重技術(shù)形態(tài)輕經(jīng)濟(jì)效果的學(xué)者認(rèn)為：“對于設(shè)置了眾多專有權(quán)利，且必須在鼓勵創(chuàng)作與促進(jìn)傳播之間維系精妙平衡的著作權(quán)法而言，在受專有權(quán)利規(guī)制的行為中區(qū)分此行為與彼行為，以及區(qū)分受專有權(quán)利規(guī)制的行為與不受專有權(quán)利規(guī)制的行為，恰恰必須考慮實施行為的方式與手段，而不能僅僅以效果為依據(jù)?！蓖踹w：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第26頁。初看之下，這種根據(jù)技術(shù)表現(xiàn)決定行為是否受控的說法有一定吸引力，因為《著作權(quán)法》第十條第一款對各項權(quán)能的定義的確充滿技術(shù)細(xì)節(jié)。但稍加分析便能發(fā)現(xiàn)真相并非如此。

立法對受控行為技術(shù)形態(tài)的強(qiáng)調(diào)對于區(qū)分此受控行為與彼受控行為至關(guān)重要，但對于判斷某種行為是否受控的意義則十分有限。如果人們因為我國現(xiàn)行著作權(quán)法上描述各項權(quán)能的語言充滿技術(shù)細(xì)節(jié)就認(rèn)為權(quán)能的外部邊界取決于技術(shù)表象，未免失之草率。揆諸比較法，立法用語中的技術(shù)細(xì)節(jié)一方面保留著權(quán)能范圍逐漸擴(kuò)張的歷史痕跡，另一方面服務(wù)于權(quán)能內(nèi)部彼此區(qū)分的需要，限定權(quán)能外部邊界并非其主要功能。即使在特別重視法律確定性的德國，其著作權(quán)法上強(qiáng)調(diào)行為技術(shù)細(xì)節(jié)的條款也不過是對典型受控行為的說明，§ 16-23 UrhG.真正決定行為是否受控的條款反而并不倚重對行為的技術(shù)描述，而是以開放的措辭將所有符合有形利用或者無形公開再現(xiàn)作品的利用形式納入麾下。§ 15 UrhG.可見，對于劃定受控行為外部邊界而言，行為的技術(shù)細(xì)節(jié)并不如“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”宣稱的那么重要。

從我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對權(quán)能的界定方式，也能看出對于權(quán)能外部邊界的劃定而言，經(jīng)濟(jì)效果的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過技術(shù)形態(tài)。例如，在技術(shù)意義上短暫處分作品載體使用權(quán)的出租行為是否受控因作品類型不同而有所差別：當(dāng)對象是計算機(jī)程序或者視聽作品時，出租行為受控;而當(dāng)對象是文字作品、美術(shù)作品等其他類型的作品時，出租人卻無需征得作者同意。作品類型并不影響行為本身的技術(shù)特征，卻能決定行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，原因在于出租不同類型作品的經(jīng)濟(jì)效果不同。再者，我國現(xiàn)行法上的許多技術(shù)細(xì)節(jié)僅是對國際條約用語的轉(zhuǎn)換，這種技術(shù)取向的權(quán)能界定方式不僅未獲肯定，反而素為批評對象。例如針對廣播權(quán)的批評，參見崔國斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第432頁。況且我國著作權(quán)法規(guī)定的最后一項權(quán)能便是“其他權(quán)利”，這項權(quán)能缺乏對受控行為技術(shù)特征的任何描述。既然作為整體的著作權(quán)權(quán)能之外部邊界由無任何技術(shù)特征描述的規(guī)定兜底，那么決定一種行為是否受控的根本原因怎么可能在于其技術(shù)形態(tài)呢？

深層鏈接是否構(gòu)成直接侵權(quán)行為的本質(zhì)正是著作權(quán)權(quán)能的外部邊界劃定問題，既然權(quán)能外部邊界

的劃定不取決

于行為的技術(shù)細(xì)節(jié)，那么深層鏈接的責(zé)任認(rèn)定自然同樣不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)技術(shù)形態(tài)。這種解釋不僅符合實踐需要，而且不違背教義解釋的原理。無論是立法還是司法解釋，都沒有將“在服務(wù)器上生成復(fù)制件”作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的前提?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第二款提及“上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式”構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，其中的“等”字意味著超出所列技術(shù)手段的利用方式同樣有可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。

最高人民法院法官也撰文表明司法解釋不存在通過“在服務(wù)器上生成復(fù)制件”這一技術(shù)形態(tài)限定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范圍的意圖。王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《中外法學(xué)》2017年第2期，第456頁。既然教義學(xué)上不存在通過技術(shù)手段限制權(quán)能邊界的特殊理由，我們理應(yīng)回到著作權(quán)權(quán)能邊界的原理上尋求深層鏈接的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）不同鏈接行為的利益衡量結(jié)果不同

在強(qiáng)調(diào)技術(shù)因素的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的支持者看來，“非服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”將導(dǎo)致不合理的結(jié)果，即“鏈接提供者實施的行為是相同的，都是貼出了一個網(wǎng)絡(luò)地址……但對三者（指表層鏈接、跳轉(zhuǎn)型次級網(wǎng)頁鏈接和非跳轉(zhuǎn)型鏈接，筆者注）的評價截然不同”王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第27頁。。這相當(dāng)于指責(zé)“非服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”對相同行為予以不同評價，有違公平。但是，法律只需要對真正相同的行為予以相同評價，對不同的行為給出不同評價并無不妥。上述指責(zé)中所列舉的鏈接行為在利益衡量層面相去甚遠(yuǎn)，在法律責(zé)任層面對其區(qū)別對待實屬正常。

無論是普通鏈接還是深層鏈接，其創(chuàng)造的社會福利既離不開被鏈內(nèi)容，也離不開設(shè)鏈行為。被鏈內(nèi)容是素材，設(shè)鏈行為則具備整合功效。通過將被鏈內(nèi)容或松散（普通鏈接）或緊密（深層鏈接）地置于設(shè)鏈網(wǎng)站中，被鏈內(nèi)容被賦予了新的意義。如果交易成本為零，權(quán)利人和設(shè)鏈方都能從設(shè)鏈行為產(chǎn)生的社會福利中分得自己的貢獻(xiàn)。但隨著交易成本升高，對福利增值的精確區(qū)分逐漸變得不現(xiàn)實，法律只能退而求其次，從“激勵生產(chǎn)者和利用者雙方”退而選擇激勵“后續(xù)福利開發(fā)能力更強(qiáng)的一方”。如果由權(quán)利人控制鏈接給社會帶來的福利增值更大，則應(yīng)讓權(quán)利人控制;反之則允許設(shè)鏈者可不經(jīng)權(quán)利人許可自由設(shè)鏈。

對于海量普通鏈接而言，每次設(shè)鏈增加的社會價值中，被鏈內(nèi)容的貢獻(xiàn)十分有限。以搜索為例，在每條搜索結(jié)果產(chǎn)生的價值中，被鏈內(nèi)容固然重要，但能在互聯(lián)網(wǎng)信息海洋中將特定內(nèi)容篩選出來的設(shè)鏈技術(shù)更是功不可沒。在這種情況下，允許內(nèi)容方控制設(shè)鏈行為多半不會給內(nèi)容方帶來現(xiàn)實的收入，權(quán)利人甚至需要“花錢買流量”。況且，允許權(quán)利人就內(nèi)容收費(fèi)還很可能導(dǎo)致內(nèi)容方對利用者的挾持，阻礙新技術(shù)的產(chǎn)生，這種情況更不為人們所樂見。解決之道是將設(shè)鏈自由分配給公眾，如此既不會導(dǎo)致權(quán)利人喪失利益，也能夠避免技術(shù)停滯。

深層鏈接則有所不同。有些深層鏈接在技術(shù)和效果上與普通鏈接接近，其利益平衡也應(yīng)比照普通鏈接進(jìn)行。也有相當(dāng)數(shù)量的深層鏈接在技術(shù)與效果上與普通鏈接相去甚遠(yuǎn)，因而利益衡量需要單獨考量。

在各種深層鏈接中，引發(fā)關(guān)注最多，同時也是與普通鏈接利益衡量格局相差最大的是加框聚合型鏈接。加框聚合鏈接的被鏈內(nèi)容往往是熱播視頻或者流行音樂，用戶所獲得的滿足感主要來自對作品的欣賞，而非以更簡單技術(shù)手段獲取作品的便利。即使不存在加框聚合技術(shù)，用戶仍然會通過購買復(fù)制件、使用搜索引擎、借助其他普通鏈接，甚至直接利用統(tǒng)一資源定位系統(tǒng)

等手段來獲得作品，但如果不存在用戶感興趣的作品，鏈接技術(shù)就毫無用武之地。在鏈接產(chǎn)生的社會福利中，如果內(nèi)容方的貢獻(xiàn)更大，則將控制權(quán)交給作品權(quán)利人才是明智之舉，因為貢獻(xiàn)更大一方產(chǎn)生的激勵收益更大，從而更可能增加社會福利。此外，對于以加框聚合型鏈接為代表的深層鏈接而言，單個作品價值較高，設(shè)鏈者尋找權(quán)利人并與其進(jìn)行談判的交易成本大多可以容忍，不太容易發(fā)生市場失靈問題。如果權(quán)利人拒絕授權(quán)他人設(shè)置加框聚合鏈接，更可能達(dá)到減少重復(fù)投資的正面效果，而非導(dǎo)致傳播效率降低的負(fù)面效果。因此，就加框聚合式鏈接而言，將其認(rèn)定為直接侵權(quán)完全符合著作權(quán)權(quán)能的制度邏輯。

上述分析的邏輯還可以拓展到其他深層鏈接侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的場合。在有些場合，盡管用戶不能直接在設(shè)鏈網(wǎng)站欣賞作品，但能夠在設(shè)鏈網(wǎng)站下載作品，從用戶獲得作品的角度觀之，二者并無區(qū)別。如果“內(nèi)容+技術(shù)”產(chǎn)生的福利增長主要得益于被鏈內(nèi)容，則應(yīng)比照加框鏈接的分析邏輯將其作為直接侵權(quán)予以規(guī)制。這種做法得到作者群體的明確支持，參見The International Literary and Artistic Association，Report and opinion on the making available and communication to the public in the internet environment-focus on linking techniques on the Internet，http：//www.alai.org/assets/files/resolutions/making-available-right-report-opinion.2020年5月2日訪問。只有當(dāng)設(shè)鏈方意在提供鏈接技術(shù)，如基于鏈接而產(chǎn)生的全網(wǎng)搜索技術(shù)，而非鏈接內(nèi)容時，設(shè)鏈行為方才應(yīng)被納入間接侵權(quán)責(zé)任的框架下。

（三）深層鏈接責(zé)任定性的“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”

深層鏈接成立直接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)可被概括為“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”?！疤峁睆?qiáng)調(diào)行為對象是作品而非技術(shù)，“實質(zhì)”則強(qiáng)調(diào)設(shè)鏈者在促成用戶獲得作品各項因素中的作用力足夠顯著。對于深層鏈接的直接侵權(quán)責(zé)任而言，“實質(zhì)”和“提供”兩要件缺一不可，判斷時宜遵循先易后難，先“實質(zhì)”后“提供”的兩步走思路。首先，

在現(xiàn)有技術(shù)條件和商業(yè)環(huán)境下，實質(zhì)性可以通過觀察是否發(fā)生跳轉(zhuǎn)來判斷，跳轉(zhuǎn)型鏈接均不具備實質(zhì)性，故不成立直接侵權(quán);其次，非跳轉(zhuǎn)型鏈接中提供技術(shù)者也無需承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，只有當(dāng)非跳轉(zhuǎn)型鏈接技術(shù)被用于根據(jù)設(shè)鏈方意愿展示或呈現(xiàn)由其選擇的作品時，設(shè)鏈方才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任?！皩嵸|(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”與現(xiàn)行各標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別如下：

與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”相比，“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”不以在服務(wù)器上生成有形復(fù)制件為直接侵權(quán)前提，更加注重技術(shù)中立。

與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的區(qū)別需要從兩方面加以說明，因為“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”實際上擁有兩種不同含義?！坝脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)”強(qiáng)調(diào)用戶對作品存儲地發(fā)生誤認(rèn)，歐洲法院在Svensson案中即對用戶感知標(biāo)準(zhǔn)作此解釋，參見Nils Svensson and Others v.Retriever Sverige AB，2014 Reports of Cases before the Court of Justice and the Court of First Instance 1，Case C-466/12 （2014）。許多學(xué)者對“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的批評也建立在“來源誤認(rèn)”容易被規(guī)避的基礎(chǔ)上，參見崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第90-91頁。與之相比，“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”關(guān)心的重點不在于判斷用戶感知到的作品存儲地，而在于對行為意圖、行為技術(shù)特征和行為效果的綜合考慮，這也更加符合著作權(quán)法與商標(biāo)法的分工?！坝脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)”的另一重含義強(qiáng)調(diào)設(shè)鏈行為在用戶看來起到了和通過被告服務(wù)器提供作品一樣的作用，與之相比，“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”不僅強(qiáng)調(diào)行為意圖，而且提出了非跳轉(zhuǎn)、內(nèi)容提供與技術(shù)支持二分兩項指標(biāo)，更具可操作性。

與“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”相比，“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”覆蓋的直接侵權(quán)范圍更廣，不僅包括設(shè)鏈網(wǎng)站直接呈現(xiàn)作品內(nèi)容的情況，還包括被鏈網(wǎng)站沒有直接呈現(xiàn)作品內(nèi)容，但允許用戶不脫離設(shè)鏈網(wǎng)頁便于用戶本地服務(wù)器上生成作品復(fù)制件的情況?！皩嵸|(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”強(qiáng)調(diào)設(shè)鏈網(wǎng)站“直接呈現(xiàn)”來自被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，用戶能在設(shè)鏈網(wǎng)站上瀏覽被鏈接內(nèi)容。崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第75頁。這意味著當(dāng)被告沒有“直接呈現(xiàn)”內(nèi)容且用戶不能直接瀏覽時，被告并不構(gòu)成直接侵權(quán)。換言之，當(dāng)被告在自己網(wǎng)站提供下載鏈接，且用戶無需跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站即可直接下載作品，被告就絲毫無需為直接侵權(quán)責(zé)任而擔(dān)心。而按照“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”，這些行為則有可能被認(rèn)定為直接侵權(quán)。盡管其中有相當(dāng)部分最終無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但免責(zé)的任務(wù)應(yīng)由合理使用和默示許可等權(quán)利限制制度來承擔(dān)。另外，與“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”相比，“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”著眼于保護(hù)權(quán)利人利益而非被鏈網(wǎng)站利益。

“專有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”“法律標(biāo)準(zhǔn)”和“間接提供標(biāo)準(zhǔn)”的缺陷相仿?！皩Ｓ袡?quán)標(biāo)準(zhǔn)”和“法律標(biāo)準(zhǔn)”著眼于法益衡量，但沒有說明在現(xiàn)階段技術(shù)和商業(yè)背景下進(jìn)行法益衡量的具體方法。孔祥?。骸毒W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第68-69頁?！伴g接提供標(biāo)準(zhǔn)”主張對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為進(jìn)行功能主義的寬泛解釋，卻沒有說明功能主義解釋的適用步驟，其適用效果尤其令人擔(dān)憂：第一，“間接提供標(biāo)準(zhǔn)”過于強(qiáng)調(diào)交互性，有不當(dāng)限縮直接侵權(quán)責(zé)任之嫌。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為除了交互性，“向公眾提供權(quán)對提供作品所使用的技術(shù)手段沒有任何限制”萬勇：《深層鏈接法律規(guī)制理論的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2020年第1期，第41頁.。然而，從直播同樣有可能實質(zhì)損害權(quán)利人利益來看，交互性并不足以承擔(dān)甄別直接侵權(quán)責(zé)任的重任。第二，“間接提供標(biāo)準(zhǔn)”忽略了跳轉(zhuǎn)的重要性，有不當(dāng)擴(kuò)展直接侵權(quán)責(zé)任之嫌。該標(biāo)準(zhǔn)在定義深層鏈接時采“非主頁說”，將跳轉(zhuǎn)至次級網(wǎng)頁鏈接也納入直接侵權(quán)范疇，而在當(dāng)今的技術(shù)與商業(yè)背景下，將跳轉(zhuǎn)鏈接置于間接侵權(quán)框架下進(jìn)行分析更為恰當(dāng)。相較之下，“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”的可操作性更強(qiáng)，納入直接侵權(quán)分析框架的情形更為有限，既不包括跳轉(zhuǎn)后用戶才能獲得作品的情況，也不包括未跳轉(zhuǎn)但設(shè)鏈者意在提供技術(shù)支持而非作品內(nèi)容的情況。

主張“代碼標(biāo)準(zhǔn)”的學(xué)者認(rèn)為“可以通過觀察服務(wù)商網(wǎng)頁源代碼的編寫方式來區(qū)分內(nèi)容提供與技術(shù)支持”劉文杰：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定》，載《法學(xué)研究》2016年第3期，第122頁。。與之相比，“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”盡管不排除將代碼編寫方式作為判斷設(shè)鏈者是否提供作品的輔助手段，但并不會將考查視角限定于此技術(shù)層面。按照“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”，無論設(shè)鏈網(wǎng)站采用哪種技術(shù)手段編寫源代碼，只要用戶無需跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站就能欣賞或者下載作品，都可能落入“提供作品，使用戶獲得作品”的范疇。從考查難度看，司法者考查是否跳轉(zhuǎn)通常比考查代碼更加容易。源代碼有各種編寫方式，要求法官逐一區(qū)分僅僅包含鏈接標(biāo)識的源代碼編寫方式和納入內(nèi)容的源代碼編寫方式，強(qiáng)人所難且無必要。

“提供標(biāo)準(zhǔn)”與“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”的區(qū)別至少體現(xiàn)在兩方面：第一，提供標(biāo)準(zhǔn)“并不主張賦予標(biāo)準(zhǔn)額外的價值內(nèi)涵，而是主張將該標(biāo)準(zhǔn)作為純粹的行為判斷標(biāo)準(zhǔn)”，同時，“‘提供標(biāo)準(zhǔn)主要關(guān)注行為人的作品提供行為以及作品是否處于可為公眾所獲得狀態(tài)的判斷，從而免除了對具體技術(shù)細(xì)節(jié)的舉證要求，具有客觀性，且易于舉證”。劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2017年第10期，第111頁。與之相比，“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”既不反對在行為判斷中融入價值判斷，也不反對考慮技術(shù)細(xì)節(jié)。對直接侵權(quán)行為邊界的認(rèn)定包含了對權(quán)利人和利用者在開發(fā)社會福利方面相對優(yōu)勢的考查，因此

必然涉及

價值判斷。如果能夠通過考查利用行為的技術(shù)特征，如“跳轉(zhuǎn)/非跳轉(zhuǎn)”，對價值判斷加以簡化，也未嘗不可，只要裁判者認(rèn)識到這種簡化需要與時俱進(jìn)即可。因此，“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”既不反對價值判斷，也不排斥將利用行為的技術(shù)特征納入考查范圍。第二，“提供標(biāo)準(zhǔn)”對“實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”和“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”的模糊性提出了嚴(yán)厲批評，劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2017年第10期，第111頁。但“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”可以容忍一定程度的模糊性，并且認(rèn)為模糊性是著作權(quán)權(quán)能的天然屬性而非特定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。下文對此還有詳述。

四、對可能質(zhì)疑的回應(yīng)

筆者在本部分就其他學(xué)說有可能提出的質(zhì)疑提前予以回應(yīng)，以增強(qiáng)“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”的論證力量。

（一）“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”過于模糊

在一些論者看來，如果某種判定深層鏈接責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)不能帶來確定的結(jié)果，則該標(biāo)準(zhǔn)不可取?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的支持者認(rèn)為，“各類直接侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利界限模糊，背離技術(shù)實踐”，“很難清楚地劃分侵權(quán)與非侵權(quán)的界限”?！胺ㄔ喝绻扇】陀^標(biāo)準(zhǔn)，通過理性人認(rèn)知來判斷，則又回到消費(fèi)者混淆上來?！眲⒓胰穑骸稓v史為什么選擇了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)——

兼論聚合鏈接的歸責(zé)原則

》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第2期，第29-30頁。甚至一些“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的反對者也將模糊性視為不能接受的缺陷，例如，“新用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“提供標(biāo)準(zhǔn)”的支持者認(rèn)為，“‘實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)和‘實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)的缺陷也體現(xiàn)在判斷的主觀性及其不確定性方面，因為既然是‘實質(zhì)呈現(xiàn)或‘實質(zhì)替代，就需要當(dāng)事人或裁判者對作品呈現(xiàn)行為或提供效果予以評價，從而不可避免地伴有主觀性和不確定性。”劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2017年第10期，第111頁。

上述質(zhì)疑忽略了模糊性是著作權(quán)權(quán)能邊界固有屬性這一事實。復(fù)制權(quán)的邊界由“接觸”和“實質(zhì)相似”兩項要素決定，其適用見仁見智。從著作權(quán)司法實踐中發(fā)展出了各種不同的復(fù)制權(quán)侵權(quán)測試法，例如，Samuelson認(rèn)為美國法上最主流的復(fù)制權(quán)侵權(quán)測試法有五種，分別是Arnstein案的“抄襲+不當(dāng)挪用測試”，Krofft案中的“外部證據(jù)+內(nèi)部證據(jù)測試”，Roth案中的“整體觀念與感受測試”，Nichols案中的“抽象測試”和Altai案中的“抽象、過濾、比較測試”。參見Pamela Samuelson，A Fresh Look at Tests for Nonliteral Copyright Infringement，107 Northwestern University Law Review 1821， 1849 （2013）。但最終仍因缺乏足夠的可預(yù)見性而“讓律師感到沮喪”Alfred Yen，Joseph Liu，Copyright Law： Essential Cases and Materials，West Academic，2011，p.251.。漢德法官曾經(jīng)在Peter Pan案中表示，在復(fù)制權(quán)邊界問題上，“版權(quán)侵權(quán)測試都注定含糊不清”Peter Pan Fabrics v.Martin Weiner Corp.，274 F.2d 487（2d Cir.1960）.。但我們顯然不會因為“實質(zhì)相似”難以判斷就轉(zhuǎn)向某種令復(fù)制權(quán)邊界黑白分明的標(biāo)準(zhǔn)。此外，各種直接侵權(quán)行為的邊界從來就不曾一清二楚，在放映、表演和演繹等其他直接侵權(quán)行為判定中，模糊性同樣存在。

如果法律對于直接侵權(quán)行為的要求只是標(biāo)準(zhǔn)清晰，那么復(fù)制權(quán)應(yīng)當(dāng)限于字面復(fù)制，公開發(fā)行權(quán)應(yīng)當(dāng)引入復(fù)制件數(shù)量門檻，公開傳播權(quán)應(yīng)該量化描述受眾范圍，演繹權(quán)應(yīng)當(dāng)關(guān)心原被告貢獻(xiàn)的絕對數(shù)量和相對比例。但實際上沒有任何國家的著作權(quán)法如此規(guī)定。清晰的標(biāo)準(zhǔn)固然能夠降低制度管理成本，但也因其容易被規(guī)避而無法實現(xiàn)公平。法律不可能一味追求便捷性而犧牲準(zhǔn)確性，一定程度的模糊性并不妨礙直接侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的合理性，絕對清晰反而會使它與其他權(quán)能格格不入。

上述關(guān)于模糊性的分析同樣適用于與深層鏈接相關(guān)的刑事問題?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的支持者可能認(rèn)為只有“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”才能為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”提供刑事司法所必需的明確性。但刑法學(xué)者指出：“明確性只是一種相對的要求，要求刑法明確到無需解釋的程度只是一種幻想。”張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2013年版，第60頁。以缺乏確定性為由反對各項直接侵權(quán)學(xué)說，并不符合刑法學(xué)界對刑事責(zé)任范圍的看法。從刑法實踐觀之，自由裁量空間絕非意料之外的惡果，而是諸多罪名的共性。如果信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定采取涇渭分明的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，反將成為犯罪行為中的異類，正如“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”將使信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定成為直接侵權(quán)行為中的異類一樣。

（二）“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”引入過多效果考慮

法院如果按照“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行直接侵權(quán)行為認(rèn)定，必然需要對設(shè)鏈行為的效果進(jìn)行評價。但在其他標(biāo)準(zhǔn)（尤其是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”）看來，“以效果而非行為特征為依據(jù)對提供鏈接行為進(jìn)行定性，無法精準(zhǔn)地將打擊范圍限于那些觸及業(yè)界道德底線并損害著作權(quán)人與被許可人利益的不當(dāng)行為”王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第27頁。。在部分學(xué)者心目中，專有權(quán)能是對行為方式的描述，而非對行為效果的考慮，王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第26頁?！氨辉V行為是否落入原告權(quán)利范圍是此類案件審理中首先應(yīng)判斷的問題，而對該問題的判斷應(yīng)以該權(quán)利所控制行為的法定要件為依據(jù)。至于損失、獲益或其它因素，則對這一問題的認(rèn)定完全不產(chǎn)生影響”參見北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司與深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司

侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案

，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號民事判決書。。在上述論者眼中，對行為效果的重視很可能構(gòu)成“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”的原罪。

然而，無論是關(guān)于權(quán)能界定在實然層面沒有考慮行為后果的論斷，還是關(guān)于權(quán)能界定在應(yīng)然層面不應(yīng)考慮行為后果的主張，都值得商榷。

從實然層面觀之，經(jīng)濟(jì)效果對權(quán)能劃分發(fā)揮著重要作用。主張權(quán)能判定應(yīng)著眼于行為而非效果的學(xué)者提出：銷售音樂CD和提供音樂下載的效果相同，都能使消費(fèi)者獲得作品復(fù)制件，但前者屬于發(fā)行行為，適用權(quán)利窮竭，后者屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不適用權(quán)利窮竭。王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第26頁。主張“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的學(xué)者試圖以此證明行為定性與其效果無關(guān)。然而，他們僅僅看到出售CD和提供下載這兩種行為的直接效果都是使消費(fèi)者獲得了作品復(fù)制件，但沒有看到這兩種行為的遠(yuǎn)期市場效果不同，即出售和提供下載對作品載體二手市場的影響截然不同。CD作為有形載體，其二手市場從商品質(zhì)量到交易形式都與一手市場存在差別，因而不會與一手市場形成完全競爭。但對于提供音樂下載而言，純粹電子化的存在形式與交易模式容易消除一手市場和二手市場的差別，使二手商品與一手商品形成直接競爭。這種差別很可能是發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播獨立為兩種權(quán)能的重要原因。

主張權(quán)能判定應(yīng)著眼于行為而非效果的學(xué)者還提出，從應(yīng)然角度看，受控行為的內(nèi)涵不應(yīng)當(dāng)與其效果相關(guān)聯(lián)。問題在于，如果不從效果出發(fā)劃定受控行為的范圍，那么立法者禁止公眾以某些形式使用作品的理由何在？仍以發(fā)行CD與提供下載為例，如果不是因為兩種行為對二手市場競爭的影響不同，那么強(qiáng)行對兩種行為采取不同著作權(quán)定性的正當(dāng)性將大大削弱。正是二者的效果差別使得區(qū)別對待兩種情況具備了正當(dāng)性。如果傳統(tǒng)有形載體具備了與純粹電子化形式一樣的無損耗性和高流通性，或者作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播對象的作品電子復(fù)制件通過技術(shù)手段具備了與傳統(tǒng)有形載體類似的損耗性，例如權(quán)利人通過技術(shù)手段降低跨設(shè)備傳輸后的音質(zhì)，或者權(quán)利人通過技術(shù)手段控制一手商品的使用范圍，此時，若繼續(xù)將效果相同而技術(shù)形態(tài)不同的兩種行為認(rèn)定為兩種不同的權(quán)能，反而顯得不合理。

早在關(guān)于復(fù)制權(quán)的爭論中，漢德法官已經(jīng)對“效果影響排他范圍”的正當(dāng)性作出了解釋。在Peter Pan案中，漢德法官提出了認(rèn)定“復(fù)制”行為的“普通觀察者測試法（ordinary observer test）”，這與深層鏈接語境下的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”對市場價值因素的重視何其相通！漢德法官認(rèn)為將被告行為效果作為原告復(fù)制權(quán)排他范圍的考慮因素完全正當(dāng)，因為版權(quán)排他性之目的并非為了保障先驗神圣的作者權(quán)利，而是通過維護(hù)作者在由他開發(fā)出的市場上收獲利益從而維護(hù)其創(chuàng)作激勵。原被告雙方的作品是否構(gòu)成“實質(zhì)相似”并非由裁判者決斷，而要考查二者的差異在消費(fèi)者眼中是否重要，進(jìn)而考查被告行為對原告利益的影響?！捌胀ㄓ^察者測試法”反映了激勵論的觀念和功能主義的法律解釋方法，而這兩者都對知識產(chǎn)權(quán)秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)至關(guān)重要。蔣舸：《著作權(quán)直接侵權(quán)認(rèn)定中的“用戶感知”因素》，載《環(huán)球法律評論》2021年第2期，第56頁。

（三）某些具體的實質(zhì)提供行為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的支持者擔(dān)心，如果將“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)作為判斷網(wǎng)絡(luò)傳播行為的準(zhǔn)繩，很可能會不合理地擴(kuò)大直接侵權(quán)的范圍”劉家瑞：《歷史為什么選擇了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)——兼論聚合鏈接的歸責(zé)原則》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第2期，第29頁。?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”支持者的擔(dān)心可以被總結(jié)為兩方面：第一，通過深層鏈接直接提供格式文件地址供用戶下載的行為本不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但有可能在“實質(zhì)呈現(xiàn)”或者“實質(zhì)替代”等標(biāo)準(zhǔn)下被認(rèn)定為侵權(quán);第二，大量根據(jù)“非服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”被認(rèn)定為直接侵權(quán)的行為對著作權(quán)人利益并無損害，但由于合理使用規(guī)則無法為這些行為提供免責(zé)事由，因此這些被初步認(rèn)定為侵權(quán)的行為只能以承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任告終。本文不擬重復(fù)已有回應(yīng)，而是沿著運(yùn)用基本原理來解決具體問題的思路，為“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”的合理性作進(jìn)一步說明。

第一，即使“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”可能將通過深層鏈接提供格式文件下載的行為認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也不違反直接侵權(quán)規(guī)則的經(jīng)濟(jì)理性?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的支持者認(rèn)為，將

設(shè)置深層鏈接提供

格式文件下載的行為認(rèn)定為直接侵權(quán)難以接受，并指出當(dāng)教師在教學(xué)網(wǎng)站上以深層鏈接形式提供他人論文地址時，公眾并不認(rèn)為教師須承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第27頁?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”對公眾直覺的現(xiàn)象描述基本正確，但對直覺背后的本質(zhì)分析不足。教師確實可能無須承擔(dān)責(zé)任，但這并不源于行為方式上沒有在服務(wù)器上生成有形復(fù)制件，而是源于有利于增進(jìn)社會福利的最終效果。畢竟，教師在教學(xué)網(wǎng)站直接上傳他人作品供學(xué)生使用，也很可能構(gòu)成合理使用。教師分享論文能給社會創(chuàng)造相當(dāng)大的價值，但能被

轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實收益的部分

有限，難以抵消交易成本，從而導(dǎo)致付費(fèi)使用的雙贏方案很難實現(xiàn)。此時，要求權(quán)利人補(bǔ)貼利用者就成了理性之選。但是，隨著技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式的進(jìn)化，交易成本完全可能大幅降低。當(dāng)交易成本不再構(gòu)成雙方分享福利的障礙時，允許權(quán)利人收費(fèi)才是實現(xiàn)共贏的最優(yōu)方案。

第二，如果因為合理使用提供的免責(zé)范圍不足而限縮直接侵權(quán)的范圍，相當(dāng)于為了固守一個錯誤而犯下另一個錯誤。限定列舉式的合理使用立法模式早已遭到學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的雙重批判。學(xué)界多認(rèn)為，限定列舉難免掛一漏萬，應(yīng)當(dāng)引入一般條款。也有少數(shù)學(xué)者反對引入合理使用一般條款，參見孫山：《合理使用“一般條款”駁》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第10期，第56頁。司法界也多次突破

法律規(guī)定的合理使用情形，如“王莘與谷歌案”王莘與北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書;谷歌公司與王莘侵害著作權(quán)糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書?！氨庇颁浺翡浵窆九c北京電影學(xué)院案”北影錄音錄像公司與北京電影學(xué)院案，北京市第一中級人民法院（1995）知終字第19號民事判決書。等。這也正是著作權(quán)法第三次修改過程中，眾多專家學(xué)者極力呼吁引入合理使用一般條款的原因，也是將來修法中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持的方向。在合理使用條款被優(yōu)化且能夠提供更加充分免責(zé)空間的情況下，我們沒有理由不按照直接侵權(quán)的基本原理來設(shè)置直接侵權(quán)。足夠靈活的直接侵權(quán)規(guī)則能將實質(zhì)損害權(quán)利人利益的行為以最直接的方式納入權(quán)利人的控制范圍，適度寬松的合理使用規(guī)則能將有利于社會而無害于著作權(quán)人的行為交給公眾自由行使，這種“寬進(jìn)寬出”模式才符合著作權(quán)法邏輯。否則，如果我們收緊直接侵權(quán)的“入口”，將本可以運(yùn)用經(jīng)典著作權(quán)圖式加以判斷的利益平衡問題擠壓到其他分析框架中，甚至用非圖式化的反不正當(dāng)競爭法一般條款加以處理，不僅舍近求遠(yuǎn)，甚至可能造成誤判。蔣舸：《論著作權(quán)法的“寬進(jìn)寬出”結(jié)構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2021年第2期，第327頁。

第三，現(xiàn)行法上提供的免責(zé)事由還有相當(dāng)大的拓展空間。一方面，如果對合理使用中的“適當(dāng)引用”作相對寬泛的解釋，則能夠包容大量有助于社會福利增長的深層鏈接;另一方面，合理使用并非唯一的免責(zé)事由，在權(quán)利人沒有明確反對設(shè)鏈行為的情況下，默示許可也能為法院提供一定的自由裁量空間?；ヂ?lián)網(wǎng)之所以能夠成為與傳統(tǒng)傳播方式存在本質(zhì)差別的高效傳播途徑，鏈接的便利性和普遍性是重要原因。每個將自己的作品置于開放網(wǎng)頁中的權(quán)利人，都有一定的被鏈預(yù)期甚至期待。尤其在技術(shù)手段，如robots協(xié)議提供了表達(dá)拒絕鏈接意愿的便捷手段時，人們有理由相信沒有表達(dá)拒絕設(shè)鏈意愿的網(wǎng)頁在原則上可被視為歡迎鏈接。法院也有理由相信，權(quán)利人在許多情況下需要通過鏈接來傳播自己的內(nèi)容。如果權(quán)利人通過自己的作品獲得的收益低于利用傳播渠道所需支付的對價，那么在權(quán)利人和設(shè)鏈者的假想談判中，權(quán)利人并不會要求設(shè)鏈者支付許可費(fèi)。換言之，權(quán)利人會向設(shè)鏈者發(fā)放免費(fèi)許可以換取內(nèi)容的廣泛傳播。即便對于深層鏈接，法院仍然可以作出上述判斷。假設(shè)科研工作者將自己的研究成果以pdf文檔形式置于個人網(wǎng)頁中，這些個人網(wǎng)頁均屬學(xué)校官方網(wǎng)站的次級網(wǎng)頁，因此對其設(shè)鏈構(gòu)成深層鏈接。當(dāng)某搜索引擎在用戶搜尋相關(guān)主體的pdf文檔時，以深層鏈接形式在搜索結(jié)果中提供科研成果pdf下載地址。在沒有相反證據(jù)的情況下，當(dāng)權(quán)利人將文檔置于網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行傳播時，已經(jīng)默認(rèn)所有用戶都有獲得文檔的可能性，他不僅不反對，反而很可能期待搜索引擎幫助用戶找到文檔。如果法院判定搜索引擎

服務(wù)提供者

承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，實際上很可能違背權(quán)利人的真實意愿和實質(zhì)利益。默示許可為法院提供了寬闊的自由裁量空間，John S.Sieman，Using the Implied License To Inject Common Sense into Digital Copyright，85 North Carolina Law Review 885 （2007）.即使法院在現(xiàn)行法下將合理使用解釋得相對狹窄，也可以利用默示許可替搜索引擎

服務(wù)提供者

免責(zé)。

五、結(jié)論

當(dāng)我們將深層鏈接置于著作權(quán)權(quán)能的整體背景下進(jìn)行分析時，不難發(fā)現(xiàn)行為的技術(shù)形態(tài)充其量只是利益衡量的信息中介。深層鏈接責(zé)任定性的真正決定性指標(biāo)有兩項：一是權(quán)利人控制特定利用方式產(chǎn)生社會福利的比較優(yōu)勢;二是利用者對內(nèi)容選擇和呈現(xiàn)方式的干預(yù)程度。前一指標(biāo)程度越高，利用者越可能需要承擔(dān)責(zé)任;后一指標(biāo)程度越高，責(zé)任形式越可能是直接侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)設(shè)鏈者對展示該作品存在較強(qiáng)干預(yù)，以致用戶無需跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站就可以在設(shè)鏈網(wǎng)站直接獲得作品時，設(shè)鏈者實質(zhì)上處于向公眾提供作品的地位。此時，設(shè)鏈者在兩項指標(biāo)上均表現(xiàn)突出，應(yīng)當(dāng)被視為直接侵權(quán)。

當(dāng)我們局限在公開傳播權(quán)的框架中看待深層鏈接時，可能會感到針對直接侵權(quán)學(xué)說提出的質(zhì)疑頗難回應(yīng)，但當(dāng)我們站在整個直接侵權(quán)環(huán)節(jié)的高度看待問題時，會發(fā)現(xiàn)這些質(zhì)疑早已在其他直接侵權(quán)行為上得到解答?！袄@道”更具普遍意義的上位問題來尋求下位問題的答案，并不會浪費(fèi)我們的精力。知識產(chǎn)權(quán)法的認(rèn)識論價值在于將零散知識整理為結(jié)構(gòu)化的分析框架，方便人們在遭遇新問題時從類似問題中吸取經(jīng)驗。著作權(quán)法是前人付出昂貴代價才獲得的知識體系，而非由無數(shù)零散問答拼湊起來的規(guī)則大雜燴。如果在解決具體問題時放棄這套知識的整體框架，無異于對著作權(quán)法價值的浪費(fèi)。ML

Using Substantial Provision Test to Determine Direct Liability of Deep Link

JIANG Ge

（School of Law， Tsinghua University， Beijing 100084，China）

Abstract：There are two factors that influence whether a certain use of a work falls within the scope of direct liability.First，the more comparatively capable the right holder is in maximizing the potential social welfare through control of a certain use，the more likely such a use leads to copyright liability.Second，the stronger the users intervention in arranging the content and the way the content presented，the higher the possibility is that the user will be held directly liable.Many deep link cases score high under both factors： on one hand，the right holders are in a better position to commercialize deep link.On another hand，the defendants have developed specific technical measures to target the high value works and display them on the defendants own websites.Whether the defendants have created copies of the works on their own servers might have been a useful proxy in the early days of internet.However，the quality of this proxy has deteriorated.A more consistent test for the liability of deep link is the substantial provision of works test.In case the defendant provides the work to the public on its own website，either through display or download，and the public associates the works more with the defendants website rather than the plaintiffs website （the public need not confuse as to who the right holder of the work is），such deep link shall constitute direct infringement.Potential critics to the “substantial provision of the works test”，such as its too ambiguous，too consequence-oriented and might hold innocent users liable，can all be rebutted through comparison to other tests under other direct infringement uses，such as the “substantial similar test” under right of reproduction.

Key Words：Deep link; right to make available to the public through internet; substantial provision of the work test

本文責(zé)任編輯：黃 匯

青年學(xué)術(shù)編輯：孫 瑩