單邦來

摘要：電子檔案是新《檔案法》規(guī)定的重要檔案數(shù)字資源，電子檔案的安全事關(guān)檔案信息化建設(shè)的成敗，直接影響國家信息資源的安全。文章從電子檔案的檔案屬性及其法律轉(zhuǎn)化入手，論證了電子檔案刑法保護的正當(dāng)性和必要性，列舉了現(xiàn)行刑法中可以發(fā)揮保護電子檔案功能的犯罪情形及其具體適用，以期對電子檔案的刑法保護研究和實踐有所幫助。

關(guān)鍵詞：電子檔案 刑法保護 具體措施

電子檔案是2021年施行的《中華人民共和國檔案法》（以下稱新《檔案法》）規(guī)定的新檔案類型。隨著國家檔案信息化建設(shè)的不斷深入，電子檔案將成為信息時代檔案的主要形態(tài)之一，電子檔案的安全成為新時期檔案管理無法回避的論題。我國自1979年就確立了檔案的刑法保護機制，至1997年刑法修改時得到進(jìn)一步完善。在新《檔案法》施行以前，由于電子檔案的法律屬性不明確，刑法保護的對象僅限于傳統(tǒng)載體檔案。那么在新《檔案法》以法律形式確認(rèn)了電子檔案的檔案屬性和憑證價值之后，電子檔案是否理所當(dāng)然地成為刑法保護的對象？電子檔案是否具有刑法保護的必要性？現(xiàn)行刑法是否對電子檔案有保護功能？……本文通過對上述問題的回答，期待對電子檔案刑法保護機制的完善乃至國家檔案信息資源安全有所裨益。

一、電子檔案刑法保護的正當(dāng)性

電子檔案的刑法保護，是指將電子檔案作為犯罪對象來保護的機制。此類犯罪均屬于法定犯，根據(jù)罪刑法定原則，法定犯的違法性判斷依賴于行政法規(guī)，[1]即刑法對電子檔案保護的正當(dāng)性是以電子檔案被檔案法保護為前提。在新《檔案法》以法律形式確認(rèn)了電子檔案的檔案屬性后，電子檔案是與傳統(tǒng)載體檔案同樣受到檔案法保護的檔案形態(tài)，具備刑法保護的正當(dāng)性。

（一）電子檔案具有檔案本質(zhì)屬性

檔案的本質(zhì)屬性是其原始記錄性[2]。電子檔案是“具有憑證、查考和保存價值并歸檔保存的電子文件”，是“國家機構(gòu)、社會組織或個人在履行其法定職責(zé)或處理事務(wù)過程中，通過計算機等電子設(shè)備形成、辦理、傳輸和存儲的數(shù)字格式的各種信息記錄”[3]。電子檔案是人類社會進(jìn)入信息化時代后記錄社會實踐活動的新方式，是人類參與社會實踐活動信息的記錄，它直接形成于計算機等電子設(shè)備，是在數(shù)字環(huán)境中直接產(chǎn)生的歷史記錄?！爸灰鼉?nèi)容是原來的，是原作者撰寫或制作出來的，以后從未修改過，我們就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它是原始的，不管它的形式如何變化”[4]。電子檔案的原始記錄性，決定了電子檔案可以作為日后社會活動的證據(jù)和情報即發(fā)揮檔案的憑證價值。可以說，作為檔案歸檔保存的電子文件，具有和傳統(tǒng)載體檔案同樣的原始記錄性，電子檔案的檔案屬性毋庸置疑。

（二）電子檔案之檔案屬性的法律轉(zhuǎn)化

電子檔案的檔案屬性在法律上的確認(rèn)是一個認(rèn)識不斷深化的過程。2002年國家檔案局頒布的《電子文件歸檔與管理規(guī)范》規(guī)定：“歸檔電子文件指具有參考和利用價值并作為檔案保存的電子文件”（3.2條），這是最早在國家規(guī)范性文件層面對電子檔案的表述。規(guī)范同時要求“對只有電子簽章的電子文件，歸檔時應(yīng)附加有法律效力的非電子簽章”（4.6條），反映出當(dāng)時電子文件的憑證價值還不被認(rèn)可。此后發(fā)布的《電子公文歸檔管理暫行辦法》（2003）、《電子檔案移交與接收辦法》（2012）等規(guī)章和文件中，均沒有對電子檔案的檔案屬性做進(jìn)一步規(guī)定。2014年《電子檔案管理基本術(shù)語》規(guī)定，電子檔案是“具有憑證、查考和保存價值并歸檔保存的電子文件”，明確了電子檔案的憑證價值屬性。遺憾的是，在2016年《檔案法》修訂時并沒有將上述內(nèi)容入法。2020年6月20日《中華人民共和國檔案法》修訂通過，明確規(guī)定電子檔案是重要的檔案數(shù)字資源，與傳統(tǒng)載體檔案具有同等的法律效力，可以把電子形式作為憑證使用，實現(xiàn)了電子檔案檔案屬性的法律轉(zhuǎn)化，為電子檔案的刑法保護提供了正當(dāng)性。

二、電子檔案刑法保護的必要性

電子檔案屬于檔案數(shù)字資源，是國家檔案信息資源的重要組成部分，其安全性不僅是檔案信息化建設(shè)的關(guān)鍵，且直接關(guān)系到國家檔案信息資源安全。刑法作為社會秩序的最后保障法，對嚴(yán)重侵犯電子檔案的行為進(jìn)行規(guī)制十分必要。

（一）以刑法保護電子檔案是檔案信息化建設(shè)的現(xiàn)實需要

隨著檔案信息化建設(shè)的不斷深入，電子文件歸檔單軌制也日益普及，黨和國家各項工作以及人民群眾各方面情況的真實記錄將越來越多地以電子文件的形式歸檔保存。電子檔案的安全成為檔案信息化建設(shè)的基本要求。2017年國家檔案局印發(fā)《電子檔案管理系統(tǒng)基本功能規(guī)定》，將電子檔案的安全可靠作為衡量數(shù)字檔案管理系統(tǒng)成熟完備的必要和重要指標(biāo)。新《檔案法》第三十五條直接將保證電子檔案的安全明確為各級人民政府、檔案館、機關(guān)、團體、企事業(yè)單位以及其他組織的法定職責(zé)。因此，任何侵犯電子檔案的行為都將是對檔案信息化建設(shè)的破壞，并危及檔案法建立的檔案秩序，構(gòu)成檔案違法行為。

新《檔案法》第七章規(guī)定檔案違法行為將承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。刑法理論認(rèn)為，在民事、行政和刑事三種責(zé)任中，刑事責(zé)任（刑罰）的承擔(dān)具有補充性和保障性[5]。當(dāng)某種針對電子檔案的違法行為違反了檔案法律規(guī)定，造成了嚴(yán)重的社會危害，通過科處民事和行政責(zé)任無法有效發(fā)揮保護效果時，須運用刑罰的制裁措施作為保障。因此，以刑法保護電子檔案既是檔案信息化建設(shè)的必然要求，也是刑法最后保障法性質(zhì)的要求。

（二）以刑法保護電子檔案是國家檔案信息資源安全的現(xiàn)實需要

電子檔案的形成和處置完全依賴于計算機等電子設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)。由于計算機系統(tǒng)的薄弱性和網(wǎng)絡(luò)層級安全技術(shù)漏洞，計算機信息系統(tǒng)被病毒入侵和黑客攻擊而導(dǎo)致信息泄露的風(fēng)險始終存在[6]。為了打擊侵犯計算機信息系統(tǒng)的違法行為，刑法第285條、286條規(guī)定了侵害計算機信息系統(tǒng)相關(guān)犯罪。筆者在中國裁判文書網(wǎng)，以“文書類型：判決書”“案由：刑事案由”“裁判理由：《中華人民共和國刑法》第二百八十五條”或者“裁判理由：《中華人民共和國刑法》第二百八十六條”為關(guān)鍵詞，搜索2010—2020年期間文書共2434篇（搜索日期：2021年1月6日，詳見圖1），這些文獻(xiàn)反映出近年來侵犯計算機信息系統(tǒng)安全的犯罪率呈快速增長趨勢，且目前處于高發(fā)期。

電子檔案是各行各業(yè)各單位具有保存價值的信息記錄，在新《檔案法》賦予了電子檔案憑證價值后，不法分子在利益驅(qū)使下攻擊處于網(wǎng)絡(luò)和通信環(huán)境下的電子檔案及其計算機信息系統(tǒng)的風(fēng)險日益增加。更為重要的是，電子檔案對存儲空間的要求極低，一個計算機系統(tǒng)中可以存儲海量的電子檔案資源，通過對計算機系統(tǒng)的侵入可以破壞或者轉(zhuǎn)移一個數(shù)字檔案館（室）中全部的電子檔案資源，嚴(yán)重危及國家檔案信息資源安全，運用刑法手段來保護關(guān)乎國家安全和人民利益的電子檔案，是國家檔案信息資源安全的必然要求。

三、電子檔案刑法保護的具體措施

現(xiàn)行《刑法》頒行于新《檔案法》之前，在已有的400多個罪名中尚無專門針對電子檔案保護的罪名設(shè)計，但有些關(guān)于傳統(tǒng)載體檔案犯罪的規(guī)定能夠發(fā)揮對電子檔案的保護功能，只是適用時需要區(qū)分電子檔案與傳統(tǒng)載體檔案的不同特點。具體來說，目前刑法對電子檔案的保護主要體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）刑法對搶奪、竊取國有電子檔案行為的規(guī)制

根據(jù)《刑法》第329條第一款規(guī)定，搶奪、竊取國有電子檔案的行為，將構(gòu)成搶奪、竊取國有檔案罪，可處以五年以下有期徒刑或者拘役。其中，搶奪是公然奪取的行為，竊取是指秘密竊取的行為[7]。對于搶劫國有電子檔案的行為，符合搶奪的要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。根據(jù)本條規(guī)定，搶奪、竊取行為的犯罪對象僅限于國家所有的電子檔案。而國家所有的電子檔案在認(rèn)定上與傳統(tǒng)載體檔案有所不同。在傳統(tǒng)載體檔案情形下，由于檔案內(nèi)容和載體的一體性，檔案管理者對檔案的管理具有排他性即一旦某一傳統(tǒng)載體檔案被國有主體管理，必然排除了其他主體的管理；但是在電子檔案情形下，檔案的內(nèi)容和載體相分離，存在相同內(nèi)容的電子檔案被國有檔案管理主體和非國有檔案管理主體同時管理的情形。其中僅由國家檔案部門、國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位、人民團體管理的電子檔案才屬于本罪的犯罪對象。

此外，竊取國有電子檔案的行為可能同時觸犯刑法中的其他罪名，即存在犯罪競合的情形。如通過入侵存有國有電子檔案的計算機信息系統(tǒng)的方式獲取國有電子檔案的行為，可能同時觸犯竊取國有電子檔案罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，如果竊取的國有電子檔案屬于國家秘密，還可能構(gòu)成竊取國家秘密罪，這種情況下，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯的規(guī)定從一重罪處罰。

（二）刑法對擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有電子檔案行為的規(guī)制

根據(jù)《刑法》第329條第二款規(guī)定，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有電子檔案的行為，將構(gòu)成擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪，可處三年以下有期徒刑或者拘役。其中，擅自出賣是指違反檔案法的規(guī)定，為獲利而轉(zhuǎn)讓國有電子檔案的行為；擅自轉(zhuǎn)讓是指未履行檔案法規(guī)定的批準(zhǔn)程序，將國有電子檔案無償轉(zhuǎn)讓給單位和個人的行為。本罪的對象也僅限于國有電子檔案，具體同前述搶奪、竊取國有電子檔案罪的對象一致。與之不同的是，本罪成立要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重情形，如多次擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國家電子檔案的，一次擅自出賣、轉(zhuǎn)讓大量國有電子檔案的，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國家重要電子檔案的，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓行為造成嚴(yán)重后果的等[8]。在適用刑法本條規(guī)定時，需要注意該罪的既遂認(rèn)定與傳統(tǒng)載體檔案有所不同。在以傳統(tǒng)載體檔案作為犯罪對象的情況下，由于檔案內(nèi)容和載體的一體性，犯罪既遂以檔案載體的轉(zhuǎn)移為要件。但是當(dāng)犯罪對象是國有電子檔案時，由于電子檔案的內(nèi)容和載體分離，只要實現(xiàn)了對電子檔案內(nèi)容的轉(zhuǎn)移就屬于犯罪既遂。

擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有電子檔案的行為也存在犯罪競合。當(dāng)出賣、轉(zhuǎn)讓的國有電子檔案屬于國家秘密，而受讓方為境外機構(gòu)、組織、人員，則同時構(gòu)成擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有電子檔案罪和為境外非法提供國家秘密、情報罪，此時按照想象競合犯從一重罪處罰。

（三）刑法對隱匿、故意銷毀電子檔案行為的規(guī)制

現(xiàn)行《刑法》對隱匿、故意銷毀電子檔案行為的規(guī)制僅限于會計類電子檔案。根據(jù)《刑法》第162條的規(guī)定，隱匿、故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的電子會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告（以下簡稱會計電子檔案）的行為，將構(gòu)成隱匿、故意銷毀會計電子檔案罪，可處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。其中，隱匿是指妨害政府機關(guān)、股東和社會公眾依法發(fā)現(xiàn)會計電子檔案的一切行為；銷毀是指采取拋棄、燒毀、撕扯等物理上毀損的方法妨害會計電子檔案的本來效用的一切行為。本罪的成立需要以情節(jié)嚴(yán)重為前提，包括：隱匿、故意銷毀的會計電子檔案涉及金額在50萬元以上的，依法應(yīng)當(dāng)向司法機關(guān)、行政機關(guān)、有關(guān)主管部門等提供而隱匿、故意銷毀或者拒不交出會計電子檔案的，以及其他情節(jié)嚴(yán)重的情形[9]。該罪的主體是特殊主體即有義務(wù)保存會計電子檔案的任何自然人和單位。

隱匿、故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會計電子檔案的行為也存在犯罪競合。其中違反國家規(guī)定，故意對計算機信息系統(tǒng)中存儲的會計電子檔案進(jìn)行銷毀的行為，同時構(gòu)成故意銷毀會計電子檔案罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪，按照想象競合犯從一重罪處罰。

四、結(jié)語

我國關(guān)于電子檔案的理論研究與管理實踐肇始于20世紀(jì)90年代中期，經(jīng)過了二十多年的發(fā)展，積累了豐富的經(jīng)驗。隨著我國檔案信息化建設(shè)的飛速發(fā)展，數(shù)字檔案館的普遍建立，電子檔案作為主要的國家檔案數(shù)字資源，將逐漸走向檔案管理舞臺的中央。遺憾的是，電子檔案的法律地位才剛剛確立，檔案學(xué)研究領(lǐng)域?qū)﹄娮訖n案的安全尤其是電子檔案的法律保護體系的研究頗少。期望本文的研究能夠拋磚引玉，引起學(xué)界對電子檔案刑法保護乃至法律保護體系完善的關(guān)注。

*本文為2019年江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)研究項目（項目編號：2019SJA2222）階段性研究成果。

注釋及參考文獻(xiàn)：

[1]劉艷紅.法定犯與罪刑法定原則的堅守[J].中國刑事法雜志，2018（6）：62.

[2]馮慧玲，張輯哲.檔案學(xué)概論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.2006：5.

[3]國家檔案局.《電子檔案管理基本術(shù)語》（DA/T58-2014）[EB/ OL].（2014-12-31）.[2021-01-16].https：//www.saac.gov.cn/ daj/ hybz/ 201806/ 11d12caaf89e4228a720b07fddffb480/files/ 4edded2147cc407fa4c72638eedc9726.pdf.

[4]徐義權(quán).電子文件歸檔與電子檔案管理概述[J].北京檔案，2001（1）：14.

[5]柏浪濤.刑法攻略[M].北京：中國民主法制出版社，2019：10.

[6]聶云霞，方璐，曾松.數(shù)字檔案信息安全風(fēng)險與防范策略探討[J].檔案與建設(shè)，2017（4）：4.

[7]陳興良.規(guī)范刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2017：1050.

[8]張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：1119.

[9]周光權(quán).刑法各論（第三版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：233.

作者單位：南京師范大學(xué)泰州學(xué)院