鄧玉薈

固體廢物管理是推進(jìn)生態(tài)環(huán)境保護(hù)的重要一環(huán)，關(guān)系國家生態(tài)環(huán)境與人民福祉。自2017年我國頒布固體廢物進(jìn)口禁令（下稱“禁令”）以來，國內(nèi)固體廢物進(jìn)口量逐年下降。2021年1月1日，該禁令的過渡期結(jié)束，我國將全面禁止固體廢物進(jìn)口，其相關(guān)合法性討論也再度出現(xiàn)在公眾視野。其中禁令是否違反國民待遇義務(wù)為爭議重點。

我國固體廢物進(jìn)口沿革

上世紀(jì)80年代，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，我國開始進(jìn)口固體廢物以用作工業(yè)原料。1995年至2016年間，中國年進(jìn)口垃圾量從450萬噸激增至4800萬噸。毋庸置疑，進(jìn)口固體廢物為我國帶來了低廉的能源支持，但廢物處理壓力的不斷加碼、大量無用廢物甚至是危險廢物的非法入境，正使國內(nèi)環(huán)境污染問題日益嚴(yán)峻。

2017年，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《禁止洋垃圾入境推進(jìn)固體廢物進(jìn)口管理制度改革實施方案》（下稱“《方案》”），對固體廢物進(jìn)口實行逐年限縮并按規(guī)定進(jìn)行通報。

禁令實施后收效顯著，2018、19年國內(nèi)固體廢物進(jìn)口總量降幅均超40%。但這也遭到固體廢物輸出國的強(qiáng)烈指責(zé)。2017年11月，在技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議（TBT）的第八次三年審查中，美國、澳大利亞等國的世貿(mào)組織成員就對該禁令的實施范圍提出質(zhì)疑。

固體廢物的雙重屬性

固體廢物兼具環(huán)境和資源的雙重屬性。前者體現(xiàn)在固體廢物的回收處理加重環(huán)境負(fù)擔(dān)，后者則體現(xiàn)在固體廢物經(jīng)合理回收可轉(zhuǎn)化為再生能源，具有商業(yè)價值。

我國該禁令也正因此飽受爭議。對其提出質(zhì)疑的國家主張該禁令構(gòu)成“綠色貿(mào)易壁壘”，使國外出口的固體廢物受到與本國固體廢物不同等的待遇，違反國民待遇義務(wù)。

報告題WTO規(guī)則下禁令的合法性分析

中國固體廢物進(jìn)口禁令是否屬于邊境措施

邊境措施是管理出入境的行政機(jī)構(gòu)對進(jìn)入領(lǐng)土前的進(jìn)口產(chǎn)品采取的措施，旨在保障進(jìn)口國的安全。國民待遇原則并不適用于國家的所有措施，其主要針對國內(nèi)措施，而不限制邊境措施。我國WTO的TBT代表就曾以該禁令系邊境措施反駁過此處的違法爭議。

從邊境措施與國內(nèi)措施的差別看，在適用對象上，邊境措施適用于外國進(jìn)口產(chǎn)品，而國內(nèi)措施對國內(nèi)市場的所有產(chǎn)品均適用；在效果上，邊境措施和國內(nèi)措施分別對進(jìn)口機(jī)會本身和國內(nèi)市場競爭機(jī)會產(chǎn)生影響。

就禁令而言，其僅針對外國進(jìn)口產(chǎn)品，并對進(jìn)口固體廢物的市場準(zhǔn)入本身進(jìn)行限制，符合邊境措施的特點。故主張禁令屬于邊境措施具有合理性，一旦獲得認(rèn)可則可使禁令免受國民待遇義務(wù)條款的檢驗，從先決條件上有力駁斥了違反國民待遇義務(wù)的指責(zé)。

但限制進(jìn)口機(jī)會本身同樣能影響進(jìn)口產(chǎn)品在國內(nèi)市場的競爭，且該禁令確實對固體廢物進(jìn)口造成了不利影響，而未限制國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)品交易，禁令在對固體廢物環(huán)境屬性和產(chǎn)品屬性的權(quán)衡中偏向前者。但在將貿(mào)易自由化奉為最高原則的WTO卻未必會作出同樣的選擇。而一旦該禁令不被認(rèn)可為邊境措施，其將直接面臨國民待遇義務(wù)相關(guān)條款的檢驗。

WTO規(guī)則下的國民待遇義務(wù)分析

1.WTO規(guī)則下的國民待遇原則

國民待遇原則作為WTO規(guī)則體系中非歧視性原則的半壁江山，體現(xiàn)在其各項制度中，其中《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》（以下簡稱為“TBT協(xié)定”）第2.1條、《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱為“GATT”）第3條均為國民待遇原則在貨物貿(mào)易中的適用規(guī)定。

二者雖均為國民待遇原則的立法規(guī)定，但并非完全等同適用。在適用范圍上，GATT第3條適用于影響其國內(nèi)生產(chǎn)、銷售，供銷，購買，運(yùn)輸，分銷和使用的所有法令、條例和規(guī)定，而TBT協(xié)定第2.1條只適用于WTO成員國制定的技術(shù)法規(guī)，即前者的適用范圍更廣。在例外條款的設(shè)置上，GATT第3條的例外情形規(guī)定于GATT第20條的一般例外中，而TBT協(xié)定第2.1條沒有設(shè)定專門的例外情形條款，而是在序言和第2.2條第3句話中為成員國的例外適用提供法律依據(jù)。

二者的關(guān)系體現(xiàn)在：均屬于《建立WTO協(xié)定》附件1A中的《與貨物有關(guān)的多邊貿(mào)易協(xié)定》，且附件A1的總體解釋性說明規(guī)定：“如《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》的條款與《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》附件1A中另一協(xié)定的條款產(chǎn)生抵觸，則以該另一條款為準(zhǔn)”。據(jù)此，GATT與TBT協(xié)定的法律適用類似于一般法與特別法的適用。

綜上，對該禁令是否違反TBT協(xié)定及GATT中國民待遇義務(wù)的論證有必要分開進(jìn)行，且優(yōu)先適用TBT協(xié)定。

2.TBT協(xié)定中的國民待遇義務(wù)分析

（1）該禁令受TBT協(xié)定約束

對于涉案措施是否屬于TBT協(xié)定附件1.1中的“技術(shù)法規(guī)”定義，專家組在2009年歐盟海豹制品案中，從措施是否具有強(qiáng)制性，是否適用于特定的某一種或某一類產(chǎn)品以及是否規(guī)定了一個或多個產(chǎn)品特性三方面進(jìn)行檢驗。

從這三因素分析，首先，該禁令具有強(qiáng)制性。禁令均由我國行政機(jī)關(guān)作出和落實，并有《進(jìn)口固體廢物管理目錄》、《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》（下稱“《固廢法》”）保障實施。其次，該禁令的適用對象明確為固體廢物，該詞在我國《固廢法》中有明確的定義，針對對象確為特定的某一類產(chǎn)品。最后，該禁令在過渡期內(nèi)對進(jìn)口固體廢物的限制表現(xiàn)為禁止性規(guī)定與允許性規(guī)定相結(jié)合，體現(xiàn)出所針對的產(chǎn)品特性，符合措施規(guī)定一個或多個產(chǎn)品特性。

此外，上文也提到，該禁令被提交 TBT協(xié)定審查，這也證實該禁令受TBT協(xié)定的約束。

根據(jù)TBT協(xié)定第2.1條的定義，對國民待遇義務(wù)的審定由涉案產(chǎn)品是否為同類產(chǎn)品、涉案措施給予進(jìn)口產(chǎn)品的待遇是否低于國內(nèi)同類產(chǎn)品的待遇兩方面構(gòu)成。

（2）同類產(chǎn)品的認(rèn)定

在印度尼西亞訴美國影響丁香煙生產(chǎn)與銷售措施案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)可以BTA標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行同類產(chǎn)品的認(rèn)定，其審查范圍包括產(chǎn)品物理屬性、最終用途、消費(fèi)者對產(chǎn)品的認(rèn)知以及產(chǎn)品關(guān)稅分類。

就該禁令而言，國內(nèi)同類產(chǎn)品為國內(nèi)制造的固體廢物，國內(nèi)外固體廢物在物理屬性和產(chǎn)品分類編號上保持可視的一致性；而固體廢物的最終用途也均為回收轉(zhuǎn)化為能源；對固體廢物的回收者而言，國內(nèi)外固體廢物并不具有回收利用上的區(qū)別。綜上，國內(nèi)固體廢物與進(jìn)口固體廢物屬同類產(chǎn)品。

（3）是否給予進(jìn)口產(chǎn)品低于國內(nèi)同類產(chǎn)品的待遇

TBT協(xié)定下對不低于待遇的認(rèn)定應(yīng)考察兩方面：涉案措施對進(jìn)口產(chǎn)品在進(jìn)口國市場的競爭條件是否造成不利影響；該不利影響是否來源于正當(dāng)監(jiān)管區(qū)別。

結(jié)合該禁令，首先，該措施限制外國固體廢物進(jìn)入國內(nèi)市場，剝奪了其在我國市場競爭的可能性，對外國該產(chǎn)品行業(yè)造成不利影響。

其次，允許國內(nèi)固體廢物進(jìn)行回收交易而限制外國固體廢物進(jìn)入國內(nèi)市場交易造成了監(jiān)管區(qū)別，但該禁令旨在“加強(qiáng)固體廢物回收利用管理，大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)，切實改善環(huán)境質(zhì)量、維護(hù)國家生態(tài)環(huán)境安全和人民群眾身體健康”，具有正當(dāng)性。而且，一國本應(yīng)承擔(dān)其國內(nèi)固體廢物回收處理的義務(wù)，認(rèn)為在禁止固體廢物進(jìn)口的同時要禁止對本國國內(nèi)固體廢物的回收交易才算同等對待的思路完全忽視了國家的當(dāng)然責(zé)任。

因此，該禁令不構(gòu)成給予進(jìn)口產(chǎn)品低于國內(nèi)同類產(chǎn)品的待遇。綜上，該禁令不違反TBT協(xié)定中的國民待遇義務(wù)。

3.GATT中的國民待遇義務(wù)分析

GATT中對國民待遇義務(wù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在第3條的第1、2、4款。第1款是對目的的概述，第2款和第4款是同類產(chǎn)品在國內(nèi)稅費(fèi)和國內(nèi)法律法規(guī)兩方面的規(guī)定。本文討論的禁令屬于國內(nèi)法規(guī)，因此僅對第4款進(jìn)行分析。

根據(jù)第4款的定義，違反國民待遇義務(wù)應(yīng)當(dāng)滿足三個要件：國內(nèi)存在同類產(chǎn)品；爭議措施為影響國內(nèi)銷售、分銷、購買、運(yùn)輸、分配或使用的法令、條例和規(guī)定；進(jìn)口產(chǎn)品待遇低于國內(nèi)同類產(chǎn)品待遇。

（1）同類產(chǎn)品的認(rèn)定

上文已在BAT標(biāo)準(zhǔn)下論證了國內(nèi)固體廢物與進(jìn)口固體廢物屬同類產(chǎn)品，此處將重點討論由BAT標(biāo)準(zhǔn)衍生出的競爭取向型方法，即通過審查產(chǎn)品間的競爭關(guān)系及競爭程度來認(rèn)定其是否構(gòu)成同類產(chǎn)品。

客觀上看，國內(nèi)固體廢物與進(jìn)口固體廢物最終用途相同，且對固體廢物回收者而言也并無分別；從事實上看，自禁令實施，我國固體廢物進(jìn)口量大幅下降，而國內(nèi)固體廢物的消費(fèi)量顯著提升。如2019年我國進(jìn)口廢紙總量同比下降36.9%，國內(nèi)廢紙消費(fèi)量為進(jìn)口廢紙消費(fèi)量的5.75倍。兩種產(chǎn)品在消費(fèi)端具有可替代性，競爭關(guān)系成立得證。

綜上，國內(nèi)固體廢物與進(jìn)口固體廢物屬于同類產(chǎn)品。

（2）爭議措施是否為影響國內(nèi)銷售、分銷、購買、運(yùn)輸、分配或使用的法令、條例和規(guī)定認(rèn)定

該禁令系行政法規(guī)，對進(jìn)口至國內(nèi)的固體廢棄物進(jìn)行限制，影響其在我國市場的交易，確為影響國內(nèi)銷售、分銷、購買、運(yùn)輸、分配或使用的規(guī)定。

（3）進(jìn)口產(chǎn)品待遇是否低于國內(nèi)同類產(chǎn)品的待遇

首先，該禁令限制外國固體廢物進(jìn)入國內(nèi)市場交易，而未限制國內(nèi)固體廢物的回收交易，存在待遇的區(qū)別性。其次，該禁令限制外國企業(yè)在我國固體廢物回收市場的自由交易，影響其在我國市場的獲益機(jī)會，構(gòu)成低于國內(nèi)同類產(chǎn)品待遇。

綜上，該禁令符合GATT第3條第4款違反國民待遇義務(wù)的構(gòu)成要件。但如果該禁令符合例外情形，即可阻卻其違法性。

（4）適用國民待遇原則的例外情形

GATT國民待遇原則的適用例外體現(xiàn)在第20條，該條款由序言和例外列舉兩部分構(gòu)成。根據(jù)禁令的舉措及目的，其最有可能引用第20條（b）項的例外情形，即“為保障人民、動植物的生命或健康所必須的措施”。

對于該禁令是否符合（b）項的引用條件，在美國汽油案中，專家組對援引公共健康例外提出三方面的要求：措施旨在保護(hù)人類、動植物生命或健康；措施的實施具有必要性；符合第20條序言部分的要求。

對于要件一，禁令所針對的產(chǎn)品確對人類、動植物生命或健康造成現(xiàn)實損害，通過實施禁令確能降低損害。前者體現(xiàn)在現(xiàn)實中固體廢物的越境轉(zhuǎn)移往往輸出危險性廢物，比如以夾帶、走私方式將污染物、有害物輸出。即使是有利用價值的固體廢物也將加重境內(nèi)廢物處理負(fù)擔(dān)，直接影響生態(tài)環(huán)境，并通過傳導(dǎo)作用間接影響人民和動植物的生命健康。后者體現(xiàn)在該禁令從源頭上切斷了固體廢物的輸入，阻隔了危險物輸入，減輕廢物處理負(fù)擔(dān)，有利于保護(hù)環(huán)境和人民、動植物的健康安全。

對于必要性論證，巴西-翻新輪胎案中的“權(quán)衡測試法”從所保護(hù)公共利益的重要性；對政策目標(biāo)的貢獻(xiàn)度及對國際貿(mào)易的限制度；是否存在合理的可替代措施三個方面進(jìn)行審查。

公共利益的重要性方面，該禁令所保護(hù)的公共利益為人民、動植物賴以生存的生態(tài)環(huán)境和其生命安全與健康，這是一國的行動準(zhǔn)則和不變追求，其重要性不言而喻。

對于貢獻(xiàn)度和貿(mào)易限制度，禁止固體廢物進(jìn)口將減輕我國廢物處理壓力，阻卻危險廢物輸入，增大非法入境轉(zhuǎn)移難度，這對保護(hù)我國生態(tài)環(huán)境、人民及動植物生命健康的貢獻(xiàn)毋庸置疑。對于貿(mào)易限制度，該禁令對貿(mào)易的限制程度極高，其沒有例外的將所有進(jìn)口固體廢物阻隔在國門之外。但從我國立場看，如此苛刻的限制是必要且合理的，危險廢物非法輸入現(xiàn)象頻繁，對我國公共利益影響巨大，亟待規(guī)制，而唯有切斷外國固體廢物進(jìn)入國境的一切可能才能隔絕危險廢物輸入，對非法走私行為予以最有力的打擊。反觀其他措施，如通過嚴(yán)格立法，加增關(guān)稅，對進(jìn)口廢物進(jìn)行種類或數(shù)量上的限制等均無法實現(xiàn)禁令所能達(dá)到的效果。

然而，由于我國對固體廢物進(jìn)口實行的是全面禁止，不同于其他國家的數(shù)量或類別的限制，加上其限制程度與貢獻(xiàn)度是否成比例難以量化，這將可能成為我國援引健康安全例外的阻礙。

對于第三點，GATT第20條序言部分旨在限制例外情形的濫用。據(jù)此，要實現(xiàn)例外情形的援引，需論證禁令不構(gòu)成武斷、不合理的差別待遇及對國際貿(mào)易的變相限制。

首先，該禁令對保護(hù)我國生態(tài)環(huán)境和人民、動植物生命健康是必要且確有貢獻(xiàn)的。要使國內(nèi)固體廢物受到與進(jìn)口固體廢物同等待遇，即也禁止其在國內(nèi)市場進(jìn)行回收利用，是違背國家責(zé)任和義務(wù)的，不具有合理性。故該禁令帶來的差別待遇合理。

其次，該禁令的制定和執(zhí)行符合國內(nèi)相關(guān)程序規(guī)定，并按要求進(jìn)行通報，且該禁令的落實循序漸進(jìn)，過渡期超三年。故該禁令的差別待遇并非源于武斷濫用國家權(quán)利。

最后，禁令的實施雖使本國固體廢物獨(dú)占市場，但卻使對外進(jìn)口依存度較高的廢物回收業(yè)及再生材料利用業(yè)遭受重創(chuàng)，其并未使國內(nèi)相關(guān)行業(yè)情況變得更好，不構(gòu)成變相的貿(mào)易限制。故該禁令符合第20條序言的要求。

綜上，援引GATT第20條（b）項的公共健康例外具有可行性。

結(jié) 語

綜合本文對該禁令有關(guān)國民待遇原則的論證分析，該禁令可因被認(rèn)定為邊境措施而不適用國民待遇原則。但若將該禁令直接放至WTO規(guī)則下檢驗，論證其不違反TBT協(xié)定的論據(jù)較為充分，而要在GATT下論證其不違反國民待遇義務(wù)存在一定風(fēng)險，因為例外情形的援引有較嚴(yán)格的適用條件，而該禁令的貢獻(xiàn)度難以量化、貿(mào)易限制程度較為嚴(yán)苛的特點可能阻礙例外情形的適用。但若將TBT協(xié)定視為特別法優(yōu)先適用，該禁令在TBT協(xié)定下的合法性或能阻卻在其GATT下違反義務(wù)的風(fēng)險。

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]《明年起徹底對“洋垃圾”說不》. 2020.12.1.光明網(wǎng)（https：//m.gmw. cn/2020-12/01/content_1301854493. htm？source=sohu）. 2021.1.2.

[2] 沈迪，余瑪麗. 走私廢物罪的若干實務(wù)問題研究[C].上海法學(xué)研究， 2020（06）：115-119.

[3] 李宏. 全面禁止進(jìn)口固體廢物 有關(guān)部門應(yīng)堅決執(zhí)行[N].現(xiàn)代物流報，2020-12-02（A01）.

[4] WTO members start review of Technical Barriers to Trade Agreement，WTO： 2017 News Items，https：// www.wto.org/english/news_e/news17_ e/tbt_15nov17_e.htm. 2021.1.2.

[5] India - Measures Affecting the Automotive Sector， Report of the Panel. WT/DS146/R/Corr.1 WT/DS175/ R/Corr.1. para.7.224.

[6] 《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》附件1.1條：技術(shù)法規(guī)：強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定產(chǎn)品特性或相應(yīng)加工和生產(chǎn)方法的包括可適用的管理規(guī)定的文件。技術(shù)法規(guī)也可以包括或?qū)ｉT規(guī)定用于產(chǎn)品、加工或生產(chǎn)方法的術(shù)語、符號、包裝、標(biāo)志或標(biāo)簽要求。

[7] European Communities -Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products， Reports of the Panel. WT/DS400/R ； WT/ DS401/. para.7.117.

[8] Uropean Communities - Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products， Reports of the Panel. WT/DS400/R ； WT/DS401/. para.7.106 &7.111.

[9]《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》第2.1條 各成員須保證在技術(shù)法規(guī)方面，給予從任一成員境內(nèi)進(jìn)口產(chǎn)品的待遇，不低于本國生產(chǎn)的同類產(chǎn)品或來自任何其他國家的同類產(chǎn)品的待遇。

[10] BTA指邊境稅標(biāo)準(zhǔn)，是在GATT 時期最先對同類產(chǎn)品進(jìn)行解釋的《邊境稅調(diào)整工作組報告》中判定同類產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。Report of Working Party on Border Tax Adjustments（2 December，1970），para.18.

[11] 張祖增，李建軍. 從美國丁香煙案看TBT國民待遇原則之應(yīng)用規(guī)則[J].中國口岸科學(xué)技術(shù)， 2020（07）：25-30.

[12] 同上。

[13] 《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)禁止洋垃圾入境推進(jìn)固體廢物進(jìn)口管理制度改革實施方案的通知》.2017.7.18.中國政府網(wǎng)（http：//www.gov.cn/zhengce/ content/2017-07/27/content_5213738. htm）. 2021.1.2.

[14]《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第3條第4款：一締約國領(lǐng)土的產(chǎn)品輸入到另一締約國領(lǐng)土?xí)r，在關(guān)于產(chǎn)品的國內(nèi)銷售、兜售、購買、運(yùn)輸、分配或使用的全部法令、條例和規(guī)定方面，所享受的待遇應(yīng)不低于相同的國產(chǎn)品所享受的待遇。但本款的規(guī)定不應(yīng)妨礙國內(nèi)差別運(yùn)輸費(fèi)用的實施，如果實施這種差別運(yùn)輸費(fèi)用純系基于運(yùn)輸工具的經(jīng)濟(jì)使用而與產(chǎn)品的國別無關(guān)。

[15] 張祖增，李建軍. 從美國丁香煙案看TBT國民待遇原則之應(yīng)用規(guī)則[J].中國口岸科學(xué)技術(shù)， 2020（07）：25-30.

[16] 唐艷菊. 2020年底廢紙將基本實現(xiàn)零進(jìn)口 國內(nèi)廢紙回收利用行業(yè)如何應(yīng)對機(jī)遇與挑戰(zhàn)[J]. 中華紙業(yè)， 2020， 41（13）：16-19.

[17]《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第20條：一般例外 本協(xié)定的規(guī)定不得解釋為阻止締約國采用或?qū)嵤┮韵麓胧?，但對情況相同的各國，實施的措施不得構(gòu)成武斷的或不合理的差別待遇，或構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制：……（乙）為保障人民、動植物的生命或健康所必須的措施；

[18] United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline， Report of the Panel. WT/DS2/R， p.38.

[19] 劉小慶. 危險廢物轉(zhuǎn)移中的注意義務(wù)研究[D].中南財經(jīng)政法大學(xué)，2019.

[20] 師華，白瑩瑩. WTO規(guī)則下中國“洋垃圾”進(jìn)口禁令的探究[C]. 上海法學(xué)研究，2020（06）：101-107.

[21] 李金惠. 中國固體廢物管理現(xiàn)狀及塑料污染治理成效[N]. 中國環(huán)境報， 2020-11-16（003）.

[22] 唐艷菊. 2020年底廢紙將基本實現(xiàn)零進(jìn)口 國內(nèi)廢紙回收利用行業(yè)如何應(yīng)對機(jī)遇與挑戰(zhàn)[J]. 中華紙業(yè)， 2020，41（13）：16-19.