文/代海軍

行政處罰是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，依法履職的重要方式?！缎姓幜P法》自1996 年制定實(shí)施以來(lái)，對(duì)于保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，發(fā)揮了積極作用。

2021 年1 月22 日，十 三 屆 全國(guó)人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議表決通過(guò)新修訂的《行政處罰法》，將于2021 年7 月15 日起施行。新修訂的《行政處罰法》對(duì)于行政處罰的設(shè)定與實(shí)施，提出了一系列新要求，與應(yīng)急管理部門(mén)關(guān)系重大，尤其是其確立的行政處罰的概念與種類(lèi)、實(shí)施行政處罰主體資格制度、不予處罰制度等，是對(duì)現(xiàn)行行政處罰制度的重大改革，對(duì)轉(zhuǎn)變應(yīng)急管理職能、推進(jìn)依法行政將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

行政處罰類(lèi)型化，行政處罰手段更加豐富

新修訂的《行政處罰法》采取“定義+列舉”的形式，對(duì)行政處罰作出全面界定。按照該法第2 條規(guī)定，“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”；同時(shí)，該法第9 條列明了行政處罰的具體種類(lèi)，在原行政處罰種類(lèi)的基礎(chǔ)上，包括聲譽(yù)罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、行為罰、人身罰等。與原《行政處罰法》相比，新法增加了通報(bào)批評(píng)、降低資質(zhì)等級(jí)、限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)等行政處罰類(lèi)型。這里，有兩個(gè)問(wèn)題需要注意：

一是關(guān)于對(duì)個(gè)體工商戶(hù)的行政處罰?！缎姓幜P法》規(guī)定的處罰對(duì)象為公民、法人、其他組織3 類(lèi)，這是不是意味著行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)體工商戶(hù)沒(méi)有行政處罰權(quán)呢？按照《民法典》的規(guī)定，自然人從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)，經(jīng)依法登記，為個(gè)體工商戶(hù)?？梢?jiàn)，個(gè)體工商戶(hù)本質(zhì)上屬于自然人范疇。按照屬地管轄原則，在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有違法行為的自然人，無(wú)論是哪一國(guó)公民，均適用《行政處罰法》的規(guī)定。從這個(gè)意義上講，對(duì)個(gè)體工商戶(hù)的行政處罰，應(yīng)當(dāng)視同公民。接下來(lái)的問(wèn)題，是以個(gè)體工商戶(hù)的字號(hào)進(jìn)行處罰，還是以登記的經(jīng)營(yíng)者個(gè)人進(jìn)行處罰？目前法律并無(wú)具體規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋中規(guī)定：“在訴訟中，個(gè)體工商戶(hù)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營(yíng)者為當(dāng)事人。有字號(hào)的，以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的字號(hào)為當(dāng)事人，但應(yīng)同時(shí)注明該字號(hào)經(jīng)營(yíng)者的基本信息”。筆者認(rèn)為，對(duì)違反安全管理規(guī)定的個(gè)體工商戶(hù)的行政處罰，原則上可以參照上述解釋適用。

二是應(yīng)急管理相關(guān)行政措施的法律屬性。雖然《行政處罰法》列明了行政處罰的具體種類(lèi)，但社會(huì)生活畢竟是豐富的，尤其是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)涉及領(lǐng)域眾多、情形復(fù)雜多樣，應(yīng)急管理領(lǐng)域采取的一些行政措施與行政處罰界限模糊，增加了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法履職的難度，比如應(yīng)急管理領(lǐng)域廣泛實(shí)施的“黑名單”管理制度，其性質(zhì)就存在不同認(rèn)識(shí)。

從實(shí)施情況不難看出，“黑名單”是行政機(jī)關(guān)采取的一種綜合行政管理措施，包括違法信息公示、實(shí)施聯(lián)合懲戒等內(nèi)容，這些措施顯然對(duì)行政相對(duì)人聲譽(yù)、資質(zhì)等各項(xiàng)權(quán)益造成了實(shí)質(zhì)影響，比單一的行政處罰措施更為嚴(yán)厲，有必要適用《行政處罰法》規(guī)定的程序，并保障相對(duì)人的陳述、申辯、復(fù)議等各項(xiàng)救濟(jì)權(quán)利。此外，還需要注意的是，關(guān)于責(zé)令類(lèi)行政行為的屬性問(wèn)題。其中，責(zé)令改正或責(zé)令限期改正的法律屬性比較容易把握，后者因?qū)π姓鄬?duì)人不構(gòu)成原有權(quán)益的損害，不是行政處罰。比較容易混淆的是，責(zé)令停止行為，比如《安全生產(chǎn)法》第62 條中的責(zé)令暫時(shí)停產(chǎn)停業(yè)或者停止使用相關(guān)設(shè)施、設(shè)備，是否屬于《行政處罰法》規(guī)定的“限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，如果是行政處罰，就意味著這類(lèi)責(zé)令停止行為要接受《行政處罰法》規(guī)定的實(shí)體性和程序性規(guī)則的約束。如何予以甄別，筆者認(rèn)為需要把握兩點(diǎn)：

首先，要進(jìn)行形式判斷，主要是看這類(lèi)責(zé)令停止行為是否屬于《行政處罰法》第9 條所明確列舉的五類(lèi)行政處罰，或是依據(jù)該條第6 項(xiàng)的兜底條款，看相關(guān)措施是否列于單行法律或行政法規(guī)中，比如《安全生產(chǎn)法》或者《煤礦安全監(jiān)察條例》的相關(guān)章節(jié)；在形式判斷難以奏效的情況下，再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

根據(jù)行政處罰的定義不難看出，行政處罰是以減損權(quán)益或增加義務(wù)方式使行政相對(duì)人承擔(dān)不利后果，是對(duì)行政相對(duì)人的否定性評(píng)價(jià)，其本質(zhì)屬性在于懲戒或制裁。這也是行政處罰最為突出的特征。從這一特征出發(fā)，責(zé)令暫時(shí)停產(chǎn)停業(yè)雖然內(nèi)含了“限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的意思，但其只具有暫時(shí)性，沒(méi)有最終確定的法律和事實(shí)認(rèn)定，充其量是一種臨時(shí)控制措施，其目的在于排除事故隱患，從而保障安全生產(chǎn)，該行政行為實(shí)際上發(fā)揮著與責(zé)令恢復(fù)原狀同樣的功能，因其不對(duì)行政相對(duì)人原有權(quán)益造成實(shí)質(zhì)意義上的損害，因而不宜作為行政處罰對(duì)待。

綜上，責(zé)令型行政行為，除法律、法規(guī)明確規(guī)定為行政處罰的外，屬于行政命令，與行政處罰一樣可以申請(qǐng)復(fù)議和提起訴訟，但在程序?qū)彶樯喜贿m用《行政處罰法》的規(guī)定。

適應(yīng)執(zhí)法重心下移要求，為基層行政處罰提供法律依據(jù)

黨的十九屆四中全會(huì)決定要求，深化行政執(zhí)法體制改革，推動(dòng)執(zhí)法重心下移。適應(yīng)執(zhí)法改革新要求，《行政處罰法》對(duì)涉及行政主體資格、相對(duì)集中行政處罰權(quán)實(shí)施等焦點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行修改完善，確保改革在法治軌道上推進(jìn)。

行政主體資格與職權(quán)法定原則緊密相連。職權(quán)法定是現(xiàn)代行政法的基本原則，也是判斷行政機(jī)關(guān)是否依法履職的基本依據(jù)。按照《行政處罰法》第17 條之規(guī)定，行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。一般而言，行政機(jī)關(guān)職權(quán)來(lái)源有兩個(gè)途徑，即行政組織法和具體的行政行為法設(shè)定，由于行政組織立法較為滯后，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)職權(quán)的授權(quán)，主要來(lái)自各級(jí)行政機(jī)關(guān)組織機(jī)構(gòu)、資源配置的“三定”，即定職責(zé)、定機(jī)構(gòu)、定編制。如國(guó)家礦山安全監(jiān)察局依據(jù)部門(mén)“三定”，擁有對(duì)發(fā)現(xiàn)的煤礦安全違法違規(guī)行為實(shí)施行政處罰的職權(quán)。

受立法資源等限制，我國(guó)尚未出臺(tái)對(duì)所有的行政行為進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范的法律制度，但對(duì)實(shí)踐中較為常見(jiàn)的行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可等行政權(quán)力設(shè)定、運(yùn)行方式和程序等作出了規(guī)范。此外，對(duì)于直接涉及人民群眾財(cái)產(chǎn)安全重點(diǎn)行業(yè)、領(lǐng)域?qū)嵤┬姓芾淼闹黧w、職權(quán)范圍和運(yùn)行程序等，還作出專(zhuān)門(mén)規(guī)定。比如《安全生產(chǎn)許可證條例》規(guī)定了中央、省兩級(jí)頒證制度，市一級(jí)應(yīng)急管理部門(mén)沒(méi)有安全生產(chǎn)許可權(quán)。按照“誰(shuí)頒證、誰(shuí)處罰”的原則，相應(yīng)地、市一級(jí)應(yīng)急管理部門(mén)沒(méi)有與許可有關(guān)的行政處罰權(quán)；再比如，《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》明確規(guī)定了“本條例規(guī)定的罰款的行政處罰，由安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén)決定”。雖然我國(guó)安全生產(chǎn)實(shí)行綜合監(jiān)管+專(zhuān)項(xiàng)監(jiān)管的體制，但對(duì)于發(fā)生生產(chǎn)安全事故，需要追究對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任單位法律責(zé)任的，如果法律、行政法規(guī)對(duì)行政處罰決定沒(méi)有特別規(guī)定的，一般應(yīng)適用《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》，由應(yīng)急管理部門(mén)決定罰款的行政處罰。

深化行政執(zhí)法體制改革，其中一項(xiàng)重要任務(wù)是完善相對(duì)集中行政處罰權(quán)制度，目的在于解決多頭執(zhí)法、職責(zé)交叉、重復(fù)處罰等問(wèn)題。按照新法的規(guī)定，相對(duì)集中行政處罰權(quán)的范圍主要包括：城市管理、市場(chǎng)監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、文化市場(chǎng)、交通運(yùn)輸、應(yīng)急管理以及農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域。2020 年9 月，中辦、國(guó)辦《關(guān)于深化應(yīng)急管理綜合行政執(zhí)法改革的意見(jiàn)》中，明確要求將法律法規(guī)賦予地方應(yīng)急管理部門(mén)的有關(guān)危險(xiǎn)化學(xué)品、煙花爆竹、礦山、工貿(mào)等行業(yè)領(lǐng)域安全生產(chǎn)監(jiān)管，以及地質(zhì)災(zāi)害、水旱災(zāi)害、森林草原火災(zāi)等有關(guān)應(yīng)急搶險(xiǎn)和災(zāi)害救助、防震減災(zāi)等方面的行政處罰職能進(jìn)行整合，組建應(yīng)急管理綜合行政執(zhí)法隊(duì)伍，以本級(jí)應(yīng)急管理部門(mén)名義統(tǒng)一執(zhí)法。

突發(fā)事件具有耦合性、關(guān)聯(lián)性、跨界性等特征，應(yīng)急管理綜合行政執(zhí)法，既涵蓋本部門(mén)職權(quán)范圍內(nèi)安全生產(chǎn)、應(yīng)急搶險(xiǎn)、防震減災(zāi)等“小綜合”，也不可避免涉及與其他職能部門(mén)的“大綜合”，在實(shí)現(xiàn)以一個(gè)部門(mén)名義綜合執(zhí)法的同時(shí)，如何兼顧不同執(zhí)法領(lǐng)域的個(gè)性化需求，比如《安全生產(chǎn)法》規(guī)定的分類(lèi)分級(jí)監(jiān)管，應(yīng)急管理綜合行政執(zhí)法面臨執(zhí)法方式創(chuàng)新的迫切要求。此外，行政執(zhí)法職能的綜合，并非實(shí)質(zhì)意義上的“擴(kuò)權(quán)”，更不意味著行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和要求放松，特別是在行政處罰適用規(guī)則趨于嚴(yán)密復(fù)雜的背景下，綜合執(zhí)法對(duì)執(zhí)法人員復(fù)合型、精細(xì)化等要求在逐步提升。

行政處罰關(guān)系行政相對(duì)人切實(shí)利益。原則上，只有法定的行政機(jī)關(guān)才能實(shí)施。為了適應(yīng)基層行政執(zhí)法的實(shí)際需要，《行政處罰法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以依法將某些行政處罰權(quán)委托給具有法定資格和條件的組織實(shí)施。就是我們通常所謂的“委托執(zhí)法”。需要注意的是，委托執(zhí)法必須有“法定”依據(jù)，包括法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。沒(méi)有法定依據(jù)的，不能實(shí)施行政處罰。委托書(shū)要具備形式要件，“應(yīng)當(dāng)載明委托的具體事項(xiàng)、權(quán)限、期限等內(nèi)容”并向社會(huì)公布。這一規(guī)定凸顯委托執(zhí)法的規(guī)范性要求。受委托的組織實(shí)施行政處罰，必須以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施。比如，某市應(yīng)急局委托該市鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道開(kāi)展安全生產(chǎn)行政處罰，后者應(yīng)當(dāng)以市應(yīng)急局的名義實(shí)施，且使用的執(zhí)法文書(shū)必須使用市應(yīng)急局的印章。在法律后果方面，實(shí)行“誰(shuí)委托、誰(shuí)負(fù)責(zé)”。原因在于，委托的只是行政處罰的執(zhí)行，但行政處罰的主體并未發(fā)生改變，相應(yīng)的法律責(zé)任仍由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)。新法對(duì)于受委托組織要求發(fā)生了變化：一方面，不再限制“事業(yè)單位”的身份；另一方面，明確要求相關(guān)工作人員應(yīng)具有行政執(zhí)法資格。

為推動(dòng)執(zhí)法重心下移，解決基層執(zhí)法力量不足等問(wèn)題，新法新增了行政處罰權(quán)的承接制度。按照《行政處罰法》，省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，可以決定將縣級(jí)人民政府部門(mén)的行政處罰權(quán)交由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處行使。同時(shí)規(guī)定了基于管理的迫切需要、能夠有效承接、定期組織評(píng)估、決定公布等諸多限制性要求。在這方面，一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)活躍的地區(qū)早有探索。如《江蘇省安全生產(chǎn)條例》第37 條規(guī)定，納入省人民政府行政管理體制改革和綜合行政執(zhí)法體制改革試點(diǎn)范圍的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處，按照省人民政府的相關(guān)規(guī)定，履行安全生產(chǎn)執(zhí)法職責(zé)。據(jù)此，江蘇省部分市級(jí)應(yīng)急管理部門(mén)對(duì)行政職權(quán)事項(xiàng)梳理后，按照授權(quán)將部分行政處罰權(quán)下放到各鎮(zhèn)應(yīng)急管理部門(mén)實(shí)施。相關(guān)經(jīng)驗(yàn)值得總結(jié)借鑒。

完善行政處罰適用規(guī)則，進(jìn)一步體現(xiàn)處罰與教育相結(jié)合的目的

一是規(guī)定沒(méi)收違法所得制度

沒(méi)收違法所得對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成影響，屬于《行政處罰法》明確規(guī)定的行政處罰種類(lèi)之一，但之前并未強(qiáng)制規(guī)定沒(méi)收違法所得。《行政處罰法》修訂的一個(gè)重大變化，是將沒(méi)收違法所得作為實(shí)施行政處罰的“必選動(dòng)作”。新法第28 條規(guī)定，當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。這就意味著，今后在實(shí)施安全生產(chǎn)行政處罰過(guò)程中，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)注意沒(méi)收違法所得。對(duì)于“違法所得”如何計(jì)算，《行政處罰法》之前并未予以明確。爭(zhēng)議較大的是：在計(jì)算違法所得時(shí)，相關(guān)成本和稅費(fèi)等支出是否應(yīng)當(dāng)扣除？實(shí)踐中，對(duì)于“違法所得”的計(jì)算方式并不一致，大體有“總額說(shuō)”（或曰“收入說(shuō)”）和“利潤(rùn)說(shuō)”兩種做法，如原國(guó)家質(zhì)檢總局《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》認(rèn)為，“違法所得”僅指獲取的利潤(rùn)；原農(nóng)業(yè)部《肥料登記管理辦法》則認(rèn)為，“違法所得”是指違法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)肥料的銷(xiāo)售收入。安全生產(chǎn)行政處罰采取后一種計(jì)算方式，如《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》規(guī)定，“生產(chǎn)、加工產(chǎn)品的，以生產(chǎn)、加工產(chǎn)品的銷(xiāo)售收入作為違法所得”。本次《行政處罰法》修訂明確規(guī)定，違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章對(duì)違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這也為有關(guān)領(lǐng)域作出特殊規(guī)定留下立法空間。

二是體現(xiàn)教育功能，確立不予處罰制度

懲罰是行政處罰的重要手段，但不是最終目的。為教育公民、法人或者其他組織自覺(jué)守法，新法區(qū)分一般違法行為與輕微違法行為給予不同規(guī)定，在“輕微違法不罰”原有規(guī)定基礎(chǔ)上，新法增加了“初次違法可以不罰”，以及“無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰”兩項(xiàng)法律制度，進(jìn)一步體現(xiàn)處罰與教育相結(jié)合的原則。

“初次違法可以不罰”，也有稱(chēng)“首違不罰”，是指“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”。值得注意的是，“輕微違法不罰”與“初次違法可以不罰”兩者存在明顯區(qū)別。“初次違法可以不罰”，適用前提是構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為，但是酌情不予行政處罰。其必須滿足3 項(xiàng)條件，即初次違法；造成輕微危害后果；及時(shí)改正。而“輕微違法不罰”，適用前提是不構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為，其不要求危害后果的出現(xiàn)。

無(wú)論是輕微違法行為，還是輕微危害后果，“輕微”情節(jié)的判定成為法條適用的關(guān)鍵，對(duì)于應(yīng)急管理部門(mén)而言，當(dāng)務(wù)之急是研究制定具體的操作細(xì)則。目前，上海、天津、甘肅、青島、珠海等一些地區(qū)為優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，制定了安全生產(chǎn)輕微違法行為免罰目錄清單，一般要求具備“首次被發(fā)現(xiàn)、情節(jié)輕微、沒(méi)有造成后果并能立即整改”等要件，但在行政處罰適用要求方面存在表述差異，有的使用“不予行政處罰”，有的使用“一般不予行政處罰”，有的使用“可以不予行政處罰”。表述差異的背后，凸顯出對(duì)制度本質(zhì)認(rèn)識(shí)還有待深入，需要結(jié)合《行政處罰法》新的規(guī)定精神，進(jìn)一步調(diào)整完善相關(guān)制度。

“無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰”，是指“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰。按照新法規(guī)定，主觀過(guò)錯(cuò)成為行政處罰的構(gòu)成要件。一般而言，主觀過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失兩種形態(tài)。“無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰”適用過(guò)錯(cuò)推定原則。過(guò)錯(cuò)推定意味著當(dāng)事人要對(duì)自己沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。需要注意的是，“無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰”存在例外規(guī)定，但限于“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”。地方性法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等不在此列。從安全生產(chǎn)行政處罰法律責(zé)任設(shè)置看，目前僅規(guī)定了當(dāng)事人存在客觀違法事實(shí)的行為要件，但對(duì)于構(gòu)成違法行為是否以“主觀故意”為要件，在法律、行政法規(guī)層面未予以明確。比如《安全生產(chǎn)法》第94 條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位未將事故隱患排查治理情況如實(shí)記錄或者未向從業(yè)人員通報(bào)的，責(zé)令限期改正，可以處5 萬(wàn)元以下的罰款；逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓，并處5 萬(wàn)元以上10 萬(wàn)元以下的罰款……但是，在實(shí)施行政處罰裁量權(quán)過(guò)程中，相關(guān)規(guī)范性文件表明主管部門(mén)對(duì)行政處罰需要考慮“主觀故意”持肯定態(tài)度。按照《安全生產(chǎn)行政處罰自由裁量適用規(guī)則(試行)》（原國(guó)家安全監(jiān)管總局令第31 號(hào)）規(guī)定，“行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，全面分析違法行為的主體、客體、主觀方面、客觀方面等因素，綜合裁量，合理確定應(yīng)否給予行政處罰或者應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的種類(lèi)、幅度”。這契合了新法第33 條第2 款關(guān)于“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰”的精神。需要指出的是，本規(guī)定沒(méi)有特別加重行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，涉嫌違法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位實(shí)現(xiàn)免責(zé)，需要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

需要注意的是，上述不予處罰制度，不屬于《行政處罰法》第57條第2 款規(guī)定的“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為”的情形，依法不需要集體討論決定。

三是延長(zhǎng)部分重點(diǎn)領(lǐng)域違法行為的追訴期限

《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰的時(shí)效一般是2 年。違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。新法加大對(duì)重點(diǎn)領(lǐng)域違法行為的處罰力度，將涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的違法行為的追責(zé)期限，由2 年延長(zhǎng)至5 年。安全生產(chǎn)屬于事關(guān)人民群眾生命安全的重點(diǎn)領(lǐng)域，對(duì)于安全生產(chǎn)違法行為行政處罰的追訴期限適用5 年規(guī)定。關(guān)于追訴期限，一般是從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。所謂違法行為“發(fā)生之日”，也指違法行為完成之日。需要注意的是，對(duì)于生產(chǎn)安全事故隱瞞不報(bào)即所謂的瞞報(bào)違法行為，其追訴期限如何計(jì)算，實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)。原國(guó)家安全監(jiān)管總局發(fā)布的《生產(chǎn)安全事故罰款處罰規(guī)定(試行)》，隱瞞已經(jīng)發(fā)生的事故，超過(guò)規(guī)定時(shí)限未向安全監(jiān)管監(jiān)察部門(mén)和有關(guān)部門(mén)報(bào)告，經(jīng)查證屬實(shí)的，屬于瞞報(bào)。按照上述規(guī)定，成立“瞞報(bào)”，行為人須主觀方面存在隱瞞事故的故意，且客觀上采取了不符合法律規(guī)定的行為，比如法律要求事發(fā)單位必須如實(shí)、全面報(bào)告事故，并且規(guī)定了報(bào)告的具體時(shí)限。報(bào)告義務(wù)人未按照規(guī)定時(shí)限，如實(shí)、全面報(bào)告事故情況，瞞報(bào)行為就已經(jīng)完成，應(yīng)從其行為完成之日起計(jì)算追究時(shí)效的期限。

四是完善行政處罰無(wú)效制度

行政處罰無(wú)效，是指行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰具有重大且明顯的違法，因而自始不發(fā)生效力的情況。具體包括以下3 種情形：

第一種情形，行政處罰沒(méi)有法定依據(jù)的。依據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章?lián)碛行姓幜P設(shè)定權(quán)，且有各自的權(quán)限范圍。除此之外，行政機(jī)關(guān)不得依據(jù)其他規(guī)范性文件比如政府發(fā)布的“紅頭文件”，作為實(shí)施行政處罰的依據(jù)。此外，下位法設(shè)定的行政處罰超越了上位法所規(guī)定的可以給予行政處罰的行為和種類(lèi)的，比如地方政府規(guī)章超越《安全生產(chǎn)法》規(guī)定的處罰權(quán)限，也屬于沒(méi)有法定依據(jù)的情形。

第二種情形，實(shí)施主體不具有行政主體資格的。行政機(jī)關(guān)必須在本機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰，超出職權(quán)范圍的，行政處罰是無(wú)效的，比如應(yīng)急管理部門(mén)實(shí)施的關(guān)閉企業(yè)的行政處罰，因其不具有法定職權(quán)構(gòu)成無(wú)效。

第三種情形，行政處罰不遵守法定程序構(gòu)成重大且明顯違法的。需要注意的是，程序違法并非導(dǎo)致行政處罰一律無(wú)效。這里講的程序違法影響行政處罰無(wú)效限定在“重大且明顯違法”。行政程序輕微違法，但對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的，比如事故調(diào)查報(bào)告超期批復(fù)的行為，并不影響行政處罰生效。這與之前《行政處罰法》的規(guī)定有重大區(qū)別。

對(duì)行政處罰權(quán)行使作出限制，確保實(shí)現(xiàn)程序正義

一是建立行政處罰與刑事處罰“雙向銜接”機(jī)制

就是我們通常所說(shuō)的“行刑銜接”。實(shí)踐中，“行刑銜接”主要發(fā)生在行政機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)“正向”移送案件，以避免“以罰代刑”或“降格處理”，但理論上也存在司法機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)“逆向”移送案件的情形。為此，新法規(guī)定“對(duì)依法不需要追究刑事責(zé)任或者免予刑事處罰，但應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)”，并要求建立健全行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)配合機(jī)制。

為貫徹落實(shí)《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于推進(jìn)安全生產(chǎn)領(lǐng)域改革發(fā)展的意見(jiàn)》的相關(guān)要求，建立健全安全生產(chǎn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機(jī)制，應(yīng)急管理部會(huì)同公安部、“兩高”聯(lián)合印發(fā)了《安全生產(chǎn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》。但這一辦法主要是“正向”移送案件銜接程序，對(duì)于“逆向”移送案件，下步如何實(shí)施，尚需制定具體的操作程序。此外，隨著《刑法修正案（十一）》實(shí)施，特別是備受關(guān)注的危險(xiǎn)作業(yè)罪正式加入危害生產(chǎn)安全“犯罪圈”，安全生產(chǎn)“行刑銜接”無(wú)疑會(huì)呈增多之勢(shì)。近期，浙江省杭州市某區(qū)公安局以涉嫌危險(xiǎn)作業(yè)罪對(duì)余某某進(jìn)行了刑事拘留，被認(rèn)為是《刑法修正案（十一）》實(shí)施后首起危險(xiǎn)作業(yè)罪案例，引起全社會(huì)廣泛關(guān)注。當(dāng)務(wù)之急，亟待出臺(tái)相關(guān)司法解釋?zhuān)鞔_危險(xiǎn)作業(yè)罪的具體適用情形，尤其是《刑法》第134條之一規(guī)定的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”以及“重大隱患”等立案標(biāo)準(zhǔn)，為開(kāi)展案件移送工作提供明確依據(jù)，規(guī)范安全生產(chǎn)行刑銜接工作。

二是確立證據(jù)規(guī)則在行政處罰中的羈束地位

證據(jù)是指能夠反映案件真實(shí)情況、與待證事實(shí)相關(guān)聯(lián)、來(lái)源和形式符合法律規(guī)定的材料?！跋热∽C、后處罰”，是行政機(jī)關(guān)作出行政處罰應(yīng)遵循的一項(xiàng)基本原則。為此，新法一方面原則規(guī)定，“違法事實(shí)不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰”；另一方面，從證據(jù)種類(lèi)、證據(jù)收集、證據(jù)審查以及非法證據(jù)排除等方面作出具體安排。

關(guān)于證據(jù)的種類(lèi)，新法明確列明八類(lèi)，具體包括：書(shū)證；物證；視聽(tīng)資料；電子數(shù)據(jù)；證人證言；當(dāng)事人的陳述；鑒定意見(jiàn)；勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)筆錄。關(guān)于證據(jù)的收集，新法要求必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在7 日內(nèi)及時(shí)作出處理決定。關(guān)于證據(jù)的審查，新法規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審核電子數(shù)據(jù)記錄內(nèi)容是否符合要求；未經(jīng)審核或者經(jīng)審核不符合要求的，不得作為行政處罰的證據(jù)。同時(shí)，從保障行政相對(duì)人權(quán)益的角度出發(fā)，規(guī)定對(duì)當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行復(fù)核。此外，以非法手段取得的證據(jù)被稱(chēng)作“毒樹(shù)之果”，不符合證據(jù)合法性要求。按照新法規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)查證屬實(shí)，以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。這就是新法確立的非法證據(jù)排除規(guī)則。

從行政執(zhí)法實(shí)踐看，目前普遍存在重“口供”、輕事實(shí)材料的傾向，有的地方和部門(mén)的行政處罰案卷材料中，僅有調(diào)查取證筆錄；有的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)取得的證據(jù)與待證事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)，無(wú)法形成證據(jù)鏈；有的沒(méi)有按照《行政處罰法》要求在行政處罰決定書(shū)中將違法事實(shí)的證據(jù)列明。對(duì)于應(yīng)急管理部門(mén)而言，筆者建議下步要結(jié)合新法的實(shí)施，抓緊建立安全生產(chǎn)行政處罰配套的證據(jù)規(guī)則，確保行政處罰有理、有據(jù)。

三是“三項(xiàng)制度”納入行政處罰程序

2018 年，國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過(guò)程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，就全面推行行政執(zhí)法公示制度、執(zhí)法全過(guò)程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度（簡(jiǎn)稱(chēng)“三項(xiàng)制度”）工作有關(guān)事項(xiàng)提出明確要求。將“三項(xiàng)制度”納入到《行政處罰法》是此次修法的亮點(diǎn)之一。

行政執(zhí)法公示是保障相對(duì)人知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的重要措施，涉及事前、事中和事后3個(gè)環(huán)節(jié)。按照新法規(guī)定，在事前環(huán)節(jié)，行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)、立案依據(jù)、實(shí)施程序和救濟(jì)渠道等信息應(yīng)當(dāng)公示；在事中環(huán)節(jié)，要求執(zhí)法人員在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示執(zhí)法證件；在事后環(huán)節(jié)，具有一定社會(huì)影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開(kāi)。按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，行政處罰的執(zhí)法決定信息要在執(zhí)法決定作出之日起7 個(gè)工作日內(nèi)公開(kāi)，接受社會(huì)監(jiān)督。

需要注意的是，事先不打招呼直接赴現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行的暗訪檢查，是應(yīng)急管理領(lǐng)域采取的一種行之有效的監(jiān)管方式。從規(guī)范行政檢查行為、保護(hù)行政相對(duì)人的角度，暗訪檢查同樣應(yīng)受到《行政處罰法》的約束。筆者認(rèn)為，事前不打招呼與現(xiàn)場(chǎng)檢查時(shí)主動(dòng)示證并不矛盾。但暗訪檢查畢竟是一種特殊的檢查方式，應(yīng)急管理部門(mén)行政執(zhí)法人員在嚴(yán)格遵守《行政處罰法》規(guī)定的同時(shí)，也應(yīng)做好自身的安全防護(hù)。

執(zhí)法全過(guò)程記錄，是行政執(zhí)法活動(dòng)合法有效的重要保證。按照新法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法以文字、音像等形式，對(duì)行政處罰的啟動(dòng)、調(diào)查取證、審核、決定、送達(dá)、執(zhí)行等進(jìn)行全過(guò)程記錄，歸檔保存。需要注意的是，根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》規(guī)定，行政執(zhí)法全過(guò)程記錄不屬于政府主動(dòng)公開(kāi)的信息范疇。

重大執(zhí)法決定法制審核，是確保行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的重大執(zhí)法決定合法有效的關(guān)鍵。需要注意的是，與原規(guī)定相比，納入法制審核的，限于“重大行政處罰決定”，具體包括涉及重大公共利益的；直接關(guān)系當(dāng)事人或者第三人重大權(quán)益，經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序的；案件情況疑難復(fù)雜、涉及多個(gè)法律關(guān)系的；法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法制審核的其他情形。

四是立案程序法定化，規(guī)定案件辦理時(shí)限

行政處罰要得到全社會(huì)普遍認(rèn)同，必須符合程序正義。德國(guó)行政法學(xué)家?jiàn)W托·巴霍夫指出：如果落實(shí)沒(méi)有有效程序的保障，最后的實(shí)體權(quán)利也沒(méi)有什么意義。除將“三項(xiàng)制度”納入行政處罰程序外，新法還增加了行政機(jī)關(guān)立案的法律義務(wù)，規(guī)定符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案，將立案程序法定化。雖然安全生產(chǎn)行政處罰較早規(guī)定了立案程序，但目前僅限于安全監(jiān)管監(jiān)察部門(mén)“發(fā)現(xiàn)”的違法行為，這與新法規(guī)定的“符合立案標(biāo)準(zhǔn)的”表述并不完全一致。

筆者認(rèn)為，除了行政執(zhí)法人員主動(dòng)“發(fā)現(xiàn)”外，接到安全生產(chǎn)舉報(bào)、其他部門(mén)移送案件等違法線索，如果符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，也應(yīng)當(dāng)予以立案，這也意味著今后安全生產(chǎn)行政處罰案件數(shù)量將呈增多趨勢(shì)。為避免案件久拖不決，新法第60 條還規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自行政處罰案件立案之日起90 日內(nèi)作出行政處罰決定。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。需要注意的是，本條中“90 日”的規(guī)定并非指工作日。關(guān)于行政處罰期限，一些領(lǐng)域的案件辦理有特殊的要求，比如安全生產(chǎn)行政處罰。按照《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》規(guī)定，安全生產(chǎn)行政處罰案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起30 日內(nèi)作出行政處罰決定；由于客觀原因不能完成的，經(jīng)安全監(jiān)管監(jiān)察部門(mén)負(fù)責(zé)人同意，可以延長(zhǎng)，但不得超過(guò)90 日；特殊情況需進(jìn)一步延長(zhǎng)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)上一級(jí)安全監(jiān)管監(jiān)察部門(mén)批準(zhǔn)，可延長(zhǎng)至180 日。因此，應(yīng)急管理部門(mén)行政執(zhí)法人員在實(shí)施行政處罰時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)按30 日的規(guī)定執(zhí)行。此外，新法還對(duì)聽(tīng)證程序進(jìn)行了完善，調(diào)整了聽(tīng)證的法定事由，延長(zhǎng)了聽(tīng)證提出的時(shí)間，并且明確聽(tīng)證筆錄作出行政處罰決定的依據(jù)。這些都值得應(yīng)急管理行政執(zhí)法中予以重點(diǎn)關(guān)注。

結(jié)語(yǔ)

法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施。準(zhǔn)確理解并實(shí)施好新修訂的《行政處罰法》，是對(duì)應(yīng)急管理領(lǐng)域行政執(zhí)法的一次大考，也是提升行政執(zhí)法能力和水平的重要契機(jī)。

首先，要把握好《行政處罰法》與應(yīng)急管理領(lǐng)域單行法如《安全生產(chǎn)法》之間的關(guān)系。從法律位階上，兩者都是由全國(guó)人大常委會(huì)頒布，具有同等法律效力?！缎姓幜P法》是行政處罰的一般法，《安全生產(chǎn)法》關(guān)于安全生產(chǎn)的行政處罰規(guī)定，則屬于“特別法”的范疇。按照特別法優(yōu)于一般法的原則，《安全生產(chǎn)法》關(guān)于行政處罰有特別規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用《安全生產(chǎn)法》，比如實(shí)踐中發(fā)生的阻礙應(yīng)急管理部門(mén)依法實(shí)施監(jiān)督檢查的，須按照《安全生產(chǎn)法》的要求先責(zé)令生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位改正；拒不改正的，才可以實(shí)施相應(yīng)的行政處罰。對(duì)于《安全生產(chǎn)法》未規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)急管理部門(mén)行政執(zhí)法人員則應(yīng)按照《行政處罰法》的一般規(guī)則適用。

其次，隨著行政處罰實(shí)踐的深入，制度供給不足的矛盾再次顯現(xiàn)。由于尚未建立統(tǒng)一的行政處罰制度，有關(guān)安全生產(chǎn)行政處罰分散在法律、法規(guī)、規(guī)章中，制定于不同時(shí)期法律規(guī)范并不協(xié)調(diào)，有的甚至存在立法沖突。此外，安全生產(chǎn)行政處罰的具體種類(lèi)、相關(guān)證據(jù)規(guī)則以及自由裁量權(quán)基準(zhǔn)等內(nèi)容存在缺位，不利于嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法。目前，《安全生產(chǎn)法》正在緊鑼密鼓修訂中，貫徹實(shí)施《行政處罰法》應(yīng)當(dāng)與《安全生產(chǎn)法》修訂結(jié)合起來(lái)；同時(shí)，統(tǒng)籌考慮包括《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》《安全生產(chǎn)行政處罰自由裁量適用規(guī)則(試行)》等部門(mén)規(guī)章“一攬子”修訂計(jì)劃，修改完善《安全生產(chǎn)監(jiān)管執(zhí)法手冊(cè)》《煤礦安全監(jiān)察執(zhí)法手冊(cè)》以及配套的行政執(zhí)法文書(shū)，比如在現(xiàn)有行政執(zhí)法文書(shū)基礎(chǔ)上考慮增加不予行政處罰決定書(shū)等。

此外，隨著行政處罰實(shí)體和程序規(guī)則的完善，行政處罰透明度不斷提高，行政執(zhí)法自由裁量空間將越來(lái)越小?？梢灶A(yù)見(jiàn)，《行政處罰法》實(shí)施后，行政處罰過(guò)程中的程序尤其證據(jù)問(wèn)題將成為行政處罰案件的焦點(diǎn)。這也向應(yīng)急管理部門(mén)行政執(zhí)法人員發(fā)出強(qiáng)烈信號(hào)，主動(dòng)適應(yīng)《行政處罰法》新變化，加強(qiáng)行政執(zhí)法學(xué)習(xí)培訓(xùn)，更加注重依法行政，尤其是強(qiáng)化程序意識(shí)、證據(jù)意識(shí)，切實(shí)尊重和保障相對(duì)人合法權(quán)益，確保辦理的每一起案件都經(jīng)得起檢驗(yàn)。