萬洪宏

摘要：商事主體法定原則作為商法的一項基本原則，其意旨貫穿于商法的始終。商事主體法定原則意在維護商事交易安全和效率，在商事主體立法中起統(tǒng)攬全局和理論支撐作用，不僅要厘清商事主體法定原則的具體內涵和外延，還要厘清“法定”所依“法”之范圍。立法理念應在堅持任意性規(guī)范為主流手段的同時，適當引入強制性規(guī)范，不僅要保障其意思自由，而且要有利于其在法定強制下的自我規(guī)制，有必要有條件地承認更多類型的商主體，豐富社會主義市場經濟。

關鍵詞：商事主體法定原則 程序法定 類型法定 內容法定 司法適用

一、問題的提出

商事主體法定原則作為我國商法學界之通說，我國許多商法著作將其定位于商法當中特有。但是，近年來法學界出現(xiàn)了一些不同的聲音，認為商事主體法定原則面臨突破的困境，主要包括立法和司法兩方面問題。概括來說，在立法上，商事主體法定原則作為一個部門法的基本原則沒有相應的法源基礎，而我國商事主體立法又不盡完善，這就致使商事主體法定原則這一制度在應用中備受質疑。在司法上，法院用類推適用的方法解決商事主體組織和財產糾紛的三種情形：同一商事主體內部之間的類推適用、不同商事主體類型之間的類推適用和民商事主體之間的類推適用，引致人們一種司法實踐放棄商事主體法定原則的視覺混沌。

商事主體法定原則是否真的被突破了？商事主體法定原則是一項基本原則與否？作為一個原則性的理論問題，固然應從立法和司法等多方面、多層次進行討論， 但是，無論如何，一個基本的問題正面臨著回答：商事主體法定原則的內涵和外延究竟是什么？本文擬從商事主體法定原則在立法和司法兩大問題入手，具體分析這兩大問題現(xiàn)狀以及與商事主體法定原則的關系，進而談及商事主體法定原則的具體內涵與外延，并針對商事主體法定原則提出司法適用建議和立法展望。

二、商事主體法定原則具體問題分析

（一）商事主體法定原則立法現(xiàn)狀

通過翻閱大陸法系《德國商法典》《法國商法典》《日本商法典》《澳門商法典》和英美法系代表的美國《統(tǒng)一商法典》等多部商法典，發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)商法中尤其是國外立法中通常把商事主體稱為“商人”，也有部分國家或地區(qū)將其命名為“企業(yè)”，雖然由于各國或各地區(qū)法律存在傳統(tǒng)、歷史、文化等差異，特別是兩大法系之規(guī)定各有側重，導致各國對商事主體立法不盡相同，大致可分為主觀主義、客觀主義、折衷主義，但是在這些傳統(tǒng)商法理論發(fā)達的國家都采取了商事主體法定的做法，只是對于商事主體法定原則的具體內涵和外延，并未形成統(tǒng)一的標準或規(guī)制原則。而我國早年期間雖有學者在《中華人民共和國商事通則》建議稿第3條之規(guī)定中提出了商事主體法定原則，但時至今日我國商法學界對于無論是制定商法典還是制定商法通則、是否應當制定以及如何制定都尚未形成統(tǒng)一建議，甚至理論界爭議很大。因此，法律沒有具體條文規(guī)定商事主體法定原則，各類商事主體類型、設立條件和設立程序散見于單行法律、法規(guī)之中。自2017年《民法總則》出臺后，標志著我國民商合一的立法模式基本定型。這就意味著《民法總則》不僅是民法的總則還是商法的總則。但從最終入法的基本原則來看，不足以體現(xiàn)商法特性，其中之一就是商事主體法定原則。那么商事主體法定原則是一項基本原則與否？是否還存在應用前提？

答案是肯定的。理論的研究永遠走在立法和實務的前面，商事主體立法雖然存在一定的漏洞，立法不周密，但是法律總是滯后的，期待等到商事主體立法完全周密無漏洞再來確立商事主體法定原則宛如空中樓閣，況且商法具有較大的變動性，隨著社會的發(fā)展，新生的商事主體層出不斷，想要制定一部囊括所有商事主體的法律規(guī)范既不可能也無必要。而且，從功能上看，商事主體法定原則作為商法的一項基本原則，在商事主體體系中起凝聚和統(tǒng)帥作用，在商事主體立法中起依據和準則作用，在商事主體司法中起指導和制約作用，它可以很好地克服商事主體立法的局限性，彌補商事主體立法的不足。所以，無論商事主體法定原則法源何處，無論我國商事主體立法何如，商事主體法定原則的意旨——維護交易安全和提高交易效率都貫穿于商法的始終，各商事主體不僅要遵循它，而且要準確運用它，否則將產生對己不利的法律后果。

（二）商事主體法定原則司法現(xiàn)狀

商法基于效率、安全的價值理念，以維護市場秩序穩(wěn)定為立法宗旨，常以任意性規(guī)范為主流手段，同時適當引入強制性規(guī)范。商法中出現(xiàn)頗多強制性規(guī)范的條文正是商事主體法定原則的體現(xiàn)，這不但有利于對商業(yè)行為進行更加有效的控制，而且利于誘發(fā)商事主體的自我辨別和自我規(guī)制。司法實踐在處理具體案件時針對某一條款的具體歸屬（屬于任意性規(guī)范/強制性規(guī)范）界分不明，甚至有部分學者把法定外觀主義和嚴格責任主義等量奇觀，甚至混為一談，這必將導致商事主體法定原則在司法適用中遭受質疑，給人們一種司法實踐放棄商事主體原則的錯覺，主要包含以下三種情形：

其一，實踐中關聯(lián)企業(yè)之間財產、業(yè)務、人員混同和股東對公司進行過度支配和控制適用法人人格否認制度要求公司與股東承擔連帶責任的情形并不是對商事主體法定原則理論范疇的突破，也不能否定商事主體法定原則。商事主體內容法定特指強制性規(guī)范的內容，并不涉及強制性規(guī)范以外的事項，而法人人格否認是公司獨立擔責、股東有限責任的例外，是針對特定是事項所產生的特定股東和公司的連帶債務，并不涵蓋其中。

其二，在商事領域中，商事登記事項與市場主體相關的主體狀態(tài)或者相關權利狀態(tài)之間保持性一致性是常態(tài)，但也會經常遇到不實登記、信息披露不及時等瑕疵登記的情況，即商事登記的外觀形式與實質狀況不一致的反態(tài)。司法實踐通常以實際經營方式為準進行裁判，而不論其登記為何種商事主體的做法并沒有突破商事主體法定原則。之所以要商事登記的原因之一是為了體現(xiàn)商事主體公示法定原則。即是說一旦獲得登記就具有法定權利外觀，對外應承擔登記內容所對應的相關責任，但對內若出現(xiàn)登記不實應按實際經營情況承擔相應的法定責任，而不能享受登記外觀主義下非己之利的權利義務和責任。

其三，由于我國采用的是民商合一的立法模式，以《民法通則》為民事基本法，以《公司法》《合伙企業(yè)法》等具體商事領域規(guī)范為特別法的私法體系，民事合伙與商事合伙的界分不明，導致司法實踐出現(xiàn)民事合伙準用商事合伙規(guī)則和被駁回起訴的情況，歸根結底是由于《民法通則》的考慮不周、《民法總則》的立法不足，并不能因此來否定商事主體法定原則理論，應找出區(qū)分民事合伙和商事合伙之關鍵和標準，載入《民法典》立法史冊，為司法實踐在具體適用過程中提供可靠的法律依據。

三、商事主體法定原則的內涵和外延

（一）商事主體法定原則的內涵

商事主體法定系指“商事主體類型、資格和程序均需明確規(guī)定，符合規(guī)定的主體得以實施以商人身份進行交易行為的市場準入制度”。商事主體法定旨在確保合格的商事主體作為健全的的個人和組織依法得以設立，以法律形式規(guī)范商事主體的類型、主體資格的取得和喪失以及流程等內容。商事主體法定不僅可以將商事主體和其他市場主體區(qū)分開來，而且還可以維護交易安全和交易效益。在現(xiàn)代市場經濟活動過程中，基于商場秩序的需要，商事主體在從事商事活動必須符合法律的規(guī)定，得到法律的認可，才能稱為合法的商事主體。

商事主體法定具有三個特征：明確性、實效性、規(guī)范性。明確性系指商事主體法定給商事主體的創(chuàng)制提供了明確的方向，可以消除其間的諸多盲目。創(chuàng)制商事主體是每個公民應有權利，有商事主體類型法定原則加以引之，一一對應，會更加明確具體。實效性系指商事主體法定原則是為了提高和增強法治的實際效力，劃清公民失范的界限。雖然公民的權利自由，但是過度自由會導致商事主體創(chuàng)制失范，市場混亂，交易安全得不到保護。故需要商事主體法定原則來約束之。規(guī)范性系指最大限度地尋求商事主體人格的真實、可信，以保障其后來經營規(guī)范。根據商事主體的類型不同，立法為此設立的人格成就條件就應當周備和彰明，市場準入主體的真實人格是經營規(guī)范化的絕對必要條件。

（二）商事主體法定原則的外延

1.商事主體類型法定

商事主體類型法定系指商法在確保商事主體形式多樣的基礎上，對商事主體的類別與形式加以強行法意義上的規(guī)定，意在禁止當事人任意創(chuàng)設非典型性商事主體。

我國目前商事主體既包括傳統(tǒng)商法意義上的商個人、商合伙、商法人，又包括西方國家從未提及過的具備我國法定商事主體特定形態(tài)的聯(lián)營、鄉(xiāng)村（城鎮(zhèn)）集體企業(yè)、股份合作制企業(yè)、個體工商戶、農村承包經營戶等概念。從理論上說，商事主體類型法定意味著商法對各類商事主體做了合理清晰而又準確具體的類型劃分，也意味著立法已經對現(xiàn)實存在得各種經營模式做了較為全面的概括，足以達到商事法制實踐可供選擇的主體種類，設立主體可在法定選擇范圍內進行自由選擇。但是，我國對商事主體的法定分類欠佳，尚存在分類不規(guī)范、劃分標準不統(tǒng)一、類型交叉凌亂以及類型貧乏等諸多問題，并由此造成實踐中法制混亂的局面。對此，尚待通過立法完善而予以有效解決。

此外，實踐中存在著一類特殊得市場經營主體，他們從事營利性活動，符合商事活動的形式特征：有償、對價、連續(xù)、公開。典型者如個體攤販、個體電商等。雖然也都被納入到工商登記的范疇，但是由于他們的特殊性不能夠登記或者說很難實行登記，目前主要通過《無證無照經營查處辦法》《電子商務法》進行規(guī)制。對于這一類主體能否作為商事主體有待商榷。范健教授也曾提到，商事主體多元化是商事主體制度創(chuàng)新的成果，也正是中國的多元主體創(chuàng)設的企業(yè)組織形式才支撐了中國特色商事主體制度的延續(xù)。筆者認為，《德國商法典》小規(guī)模經營者自愿登記之立法和我國臺灣地區(qū)《商業(yè)登記法》第3條之規(guī)定尚有可借鑒之處。

2.商事主體內容法定

商事主體內容法定系指商法對商事主體的商事能力法定，各類主體必須具備法定實質要件才能成為合格的商事主體，當事人不能創(chuàng)設非規(guī)范的財產關系和組織關系。之所以對不同類型的商事主體設定了不同規(guī)則，是因為非同類型商事主體具有彼此不同的法律性質，只有與法定要件相對應才得以設立。商事主體內容法定之后，不同商事主體在內容上就具備了不同的實質性構成標準，任何商事主體不得隨意改變內部關系性質。一般主體只有在完全符合法定的條件下才能成為商事主體，不得在法定情形下隨意創(chuàng)設、變更不符合規(guī)范的商事主體，從而維護了同一類型的商事主體法律性質大體相同，主體要素居于穩(wěn)定。

商事主體內容法定主要包括法律地位的法定、設立條件的法定和 組織機構的法定。商事主體內容法定的功能是調整商事主體的內部法律關系和外部法律關系。內部關系主要是投資者之間、投資者與商事主體之間，其法定內容之規(guī)則主要是任意性規(guī)范。任意性規(guī)范強調尊重當事人的意思自治，譬如允許人合性公司的股東就公司業(yè)務的開展、公司內部機構的權責設計等一些事項，可以由商事主體自由協(xié)商安排。而外部關系涉及商事主體與社會第三人，其法定內容之規(guī)則應以強制性規(guī)范為主。這一設定的出發(fā)點是通過對商事主體的強行約束，以達到保護社會第三人的利益。

值得注意的是，我國商事主體內容欠科學合理，即關于商事主體的財產關系和組織關系在制度設計上不夠靈活、多樣。我國大量制度設計體現(xiàn)出國家干預的力度過大，為商事主體自由設定的空間較小。構成商法的核心之一源于商事主體的結構和經營活動，商事主體立法應摒棄傳統(tǒng)對商事主體商事主體范圍過于限定的觀念，應重視對各種投資者投資行為的支持和引導，從過度控制的管理轉向尊重發(fā)揮市場的自由調配機制，在滿足資合性要求的同時，尊重商事主體經營自治。此外，商事主體內容法定原則應以商行為事實來判斷商事人格，即主要從企業(yè)的具體設立情況、商事登記情況、商業(yè)名稱的實用情況、商業(yè)賬簿的公開情況等客觀標準進行判斷。

3.商事主體公示法定

商事主體公示法定系指商法對于商事組織的公示方式和公示內容加以強行法規(guī)則，商事主體的設立、變更、注銷等事項必須依法向有關機關登記并公示，以便第三人知曉，并且非經公示不得作出引人誤解的表示。

為保障國家對商事組織的宏觀控制和管理，和保證商事組織自身的健康發(fā)展。我國法律對于商事主體的設立、變更有著嚴格的程序性要求，不僅規(guī)定了強制性的商事登記制度，而且對于涉及一些特殊行業(yè)、外商投資、國家安全等關于國計民生的重要行業(yè)采取了嚴格的行政審批制度。自2014年起實施的類似信息披露的年度報告制度，進一步貫徹了我國公司的設立原則從核準設立主義原則到嚴格準則主義原則的思想。但成立特定類型的商事主體仍需履行商事登記程序并予以公告公示，公示能將特定商事主體的經營身份、狀況、能力公之于眾，未經法定公示的內容不得對抗善意第三人。這不僅有利于交易相對人獲取交易信息，確定商業(yè)信譽，而且有利于商事主體之間財產范圍和財產責任處于不含糊狀態(tài)。

考察我國商事登記制度，仍面臨以下問題：一是商事登記法律規(guī)定零散于各類規(guī)范性文件中，登記標準參差不齊，立法統(tǒng)一性欠缺。二是社會信用體系建設不夠完善，公示公告信息作用發(fā)揮欠缺。因此，制定一部統(tǒng)一的商事登記法，以統(tǒng)一標準進行登記，建設統(tǒng)一的信息公示平臺和跟蹤系統(tǒng)，踐行公示公信主義，是我國商事登記制度改革發(fā)展的前景趨勢。

四、商事主體法定原則的司法適用建議

第一，商事主體法定原則在司法適用時應注意“法定”所依之“法”的范圍大小問題。法的正式法律淵源包括以憲法為核心的各種制定法。商事主體法定原則的“法定”所依“法”之范圍大小應具有高度統(tǒng)一性、全局性和穩(wěn)定性，原則上是指以憲法的規(guī)定為原則的法律、行政法規(guī)規(guī)定的調整全國范圍內事項的規(guī)范性文件。不應包括調整各地方區(qū)域性的法律和限定在行政管理領域中某些特殊的、局部的、具體的問題的文件或因執(zhí)行上位法的需要而制定的規(guī)范性文件，比如行政規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)和經濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)法律。

第二，商事主體法定原則在司法適用時應注意區(qū)分任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的問題。在堅持任意性規(guī)范為主流手段的同時，適當引入強制性規(guī)范，不僅要保障其意思自由，而且要有利于其在法定強制下的自我規(guī)制。任意性規(guī)范不是人為地創(chuàng)造商事主體，而是允許當事人之間可以在不違反主體法定的情形之下有意思自治的空間，在從事市場交易活動中堅守契約自由的精神。強制性規(guī)范是保障交易安全的基本手段，維護交易安全的措施也是貫穿商法的始終，但不包括涉及商事主體有任意性和可選擇性的內容，比如交易流通方式可選擇空運、海運和陸運，支付方式可現(xiàn)金可刷卡可支票?？傊胺ǘā辈荒軇儕Z商事主體的意思自由，法定強制性也要有利于商事主體的自我意識和自我規(guī)制。

第三，商事主體法定原則在司法適用時應注意區(qū)分內部責任和外部責任問題。商事主體的外行為涉及到兩種關系：內部關系（合伙人之間的關系、董事和股東與公司之間的關系）和外部關系（公司、股東、董事與第三人之間的關系），內部關系保護著商事主體靜態(tài)的安全，外部關系保護著商事主體動態(tài)的安全，以至于商事主體在從事商行為時常常引發(fā)內部責任和外部責任。內部責任通常是為了分擔上商事主體的外行為的外部責任，因而孰輕孰重顯而易見。比如，設立中的公司未成立，筆者認為發(fā)起人相當于合伙關系，無論是債務還是盈利，應區(qū)分對外關系和對內關系，對外主要是債務關系，設立人應承擔連帶的債務的責任，對內要分三步走：第一步，看內部有無約定，首先應遵從約定責任比例。第二步，如果未約定責任比例，看有無約定的出資比例，約定者遵其約定分配利潤和承擔責任。第三步，如都未約定者，發(fā)起人均等參與分配并擔責。

綜上，商事主體法定原則不因立法的缺無和司法適用存在一定的問題而面臨突破的危險。一個合格的商主體只有在類型上、內容上、公示上都合法，才能確保當事人交易安全，維護市場經濟秩序健康、有序地發(fā)展。目前，商事主體立法在立法指導思想上的確表現(xiàn)出的明顯傾向是規(guī)范、限制和管理，總體以一些剛性和原則性條款予以規(guī)定，在立法理念上忽視了對一些商事主體的支持、鼓勵和引導，希望今后立法能創(chuàng)設一些彈性和任意性條款便于市場主體準入靈活多樣，在保障商事主體意思自治的自我控制前提下，適當引入強制性規(guī)范內容進行有效控制。

五、商事主體法定原則的立法展望

《民法總則》在起草時，許多專家學者對于經理權、商號、商事登記、商事賬簿、營業(yè)及其轉讓等商法基本制度規(guī)范提入立法，但由于種種原因要么不置可否，要么簡單提及而掛一漏萬，最終入法的商法規(guī)范總體上是極少的，有學者稱“在某種意義上可謂最低限度的民商合一”。商事主體立法存在嚴重不足，例如，商個人界分邏輯缺陷與立法規(guī)范供給存在不足，法人的民商事主體界定標準存在邏輯缺陷，非法人組織民商事主體界分標準的存在缺無等。而商事主體法定原則作為商法特有原則未在民法的基本原則中體現(xiàn)出來，商事活動與民事活動相比較為特殊，其中之一就是主體法定，同時也決定了商事活動和民事活動在共同適用民法基本原則的時候，存在著一定差異，加之商法具有較大的變動性，隨著社會的發(fā)展，新生的商事主體層出不斷，想要制定一部囊括商事主體規(guī)范的民法典既不可能也無必要，想要實現(xiàn)完全的民商合一并非一蹴而就之事。從我國目前立法情況來看，商事主體法定原則是克服商事主體立法局限性的重要工具，在商事主體體系中起凝聚和統(tǒng)帥作用，在商事主體立法中起依據和準則作用，在商事主體司法中起指導和制約作用，商事主體立法應明確其為商法的基本原則。既然現(xiàn)實中存在需要，法律就應當做出回應。

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