包建華

摘要：互聯網時代，網絡信息傳播行為呈現出分散化，網狀結構的特點，不再受著作權人的有效控制。網絡著作權侵權案件呈現出逐年上升的態(tài)勢。我國網絡著作權侵權認定中目前存在三個問題：一是未區(qū)分上傳內容的網絡服務提供者和不上傳內容的網絡服務提供者；二是侵權手段多樣，侵權方式日益隱蔽，傳統(tǒng)的侵權認定標準“服務器標準”不再完全適應網絡著作權保護要求；三是技術中立規(guī)則的適用標準和適用范圍不明確，網絡服務提供者注意義務較低。文章據此進行了分析并提出了對策建議。

關鍵詞：網絡 著作權 侵權 認定

一、我國網絡著作權侵權認定當中存在的問題

我國網絡呈高速創(chuàng)新發(fā)展和商業(yè)應用模式迭代演進，傳統(tǒng)的鏈式著作權授權轉化成了網狀傳播模式，互聯網時代著作權人對作品傳播的控制力減弱，侵權手段日益多樣化，更加隱蔽，對著作權保護提出了新的挑戰(zhàn)。在我國目前立法與司法實踐當中，網絡著作權侵權認定上主要存在以下問題：

（一）未區(qū)分上傳內容的網絡服務提供者和不上傳內容的網絡服務提供者

網絡服務提供者包括四種類型：1.提供網絡接入、傳輸中介的網絡服務提供者；2.提供網絡存儲服務的網絡服務提供者；3.提供網絡信息定位的網絡服務提供者；4.提供網絡信息內容的網絡服務提供者。這四個類型實際上可以分為兩類：即提供網絡信息內容的服務提供者和提供網絡技術服務的服務提供者。提供信息內容服務的網絡服務提供者構成直接侵權，歸責原則上適用無過錯責任原則。而不直接上傳和提供內容的網絡服務提供者僅提供技術服務，不構成直接侵權，適用技術中立規(guī)則（避風港規(guī)則）；對使用其技術的侵權用戶實施了幫助、教唆行為，承擔間接侵權責任。由于立法上并未明確區(qū)分上傳內容的網絡服務提供者和未上傳內容的網絡服務提供者，在司法實踐當中容易造成混淆，也造成了侵權認定標準、技術中立規(guī)則適用的混亂。

（二）侵權手段多樣，侵權方式日益隱蔽，傳統(tǒng)的侵權認定標準“服務器標準”不再完全適應網絡著作權保護要求

根據艾瑞咨詢作的《2020年中國網絡文學版權保護研究報告》，2019年中國PC端網絡文學盜版損失規(guī)模縮減至17.1億元，同比2018年下降24.7%，而移動端網絡文學盜版損失規(guī)模為39.3億元，同比2018年增長10.4%，呈現出反彈跡象。在北京慈文公司訴中國網通海南分公司案中，通過互聯網進入海南網通公司的網站，點擊其首頁上的“影視頻道”，即可在進入的頁面上進行操作觀看電影《七劍》。從慈文公司及其他社會公眾的角度，播放《七劍》電影的網頁至少從表面上屬于海南網通公司，法院據此判定了海南網通公司侵權。網絡服務提供者不再單純采用上傳到服務器的行為，而是以“快照”“縮略圖”“深度鏈接”“轉碼服務”等多種方式提供實質替代性上傳內容，實現侵權。較為陳舊的“服務器標準”，與目前“三網合一”和網絡聚合技術的發(fā)展已不相適應。

（三）技術中立規(guī)則的適用標準和適用范圍不明確，網絡服務提供者注意義務較低

技術中立規(guī)則，也稱避風港規(guī)則，指對不提供信息內容，只提供技術服務的網絡服務提供者，只要目的具有合法性，就不對使用其服務的網絡用戶的其侵權行為承擔法律責任，用以減輕網絡服務提供者的負擔，鼓勵互聯網發(fā)展。但是近些年來，一方面部分網絡服務提供者濫用避風港規(guī)則，漠視、放任利用其技術進行的網絡著作權侵權行為；另一方面，部分網絡服務商因其管理侵權行為而獲利，或創(chuàng)制商業(yè)模式幫助、鼓勵甚至教唆侵權，不利于我國網絡著作權的保護。

二、我國網絡著作權侵權認定問題的成因分析及域外經驗借鑒

（一）沒有對直接侵權責任、間接侵權責任進行劃分

美國法律傳統(tǒng)上將著作權侵權行為分為直接侵權和間接侵權。根據《美國法典》第17卷“版權”的規(guī)定，直接侵權指侵犯著作權人排他性權利的侵權行為。對于直接侵權行為，適用嚴格責任原則，過錯不作為責任構成要件，僅涉及損害賠償數額，適用接觸機會—實質性相似規(guī)則。（Playboy Enterprise v. George Frena，M.D.Fla，1993）間接侵權行為指引誘和幫助他人實施侵權行為。過錯是其構成要件。間接侵權責任和替代責任共同構成了第三人責任體系。（Eric J. Schwartz，David Nimmer，2008）。2020年《民法典》中第1194條屬于直接侵權責任的規(guī)定，1195、1196“通知-刪除規(guī)則”，1197“明知、應知規(guī)則”屬于間接侵權規(guī)則的規(guī)定。由于我國立法當中僅通過行為規(guī)范，沒用對直接侵權責任和間接侵權責任作明確的規(guī)范，造成了沒有區(qū)分提供上傳內容的網絡服務提供者和不提供上傳內容的網絡服務提供者，導致司法實踐當中侵權責任司法認定的混亂情形。

（二）沒有引入“替代責任”的概念

替代責任原本是大陸法系對雇傭關系、監(jiān)護關系中弱勢群體的保護，美國將其引入著作權法當中，網絡服務提供者提供技術服務，網絡用戶利用該服務實施網絡著作權侵權行為，網絡服務提供者因此謀利的，能夠控制而不采取控制、監(jiān)督行為停止該侵權行為，應當承擔侵權責任?！疤娲熑巍毙袨楹烷g接侵權責任中的幫助行為、教唆行為不同，替代責任是建立在網絡服務提供者不作為的前提下，即網絡服務提供者本來和網絡用戶處于特殊的社會關系狀態(tài)，與網絡用戶簽約因網絡用戶的侵權行為獲得經濟利益，此時網絡服務提供者有了較普通網絡技術服務提供者更高的注意義務標準，應該加強對網絡用戶侵權行為的監(jiān)管。我國《侵權責任法》和《民法典》當中，并沒有對這一類型的網絡服務提供者侵權責任作出明確規(guī)定，只有2012年最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定網絡服務提供者對網絡用戶的提供作品的行為直接獲得經濟利益的，適用較高的注意義務。有學者提出這種應當屬于“安全保障義務”。

（三）沒有將技術中立規(guī)則和過錯概念融合

技術中立規(guī)則，也稱避風港規(guī)則，由1998年美國《數字千年版權法》第二部分“在線版權侵權責任限制法案”（OCILLA） 所確立。我國《民法典》1195、1196“通知—刪除規(guī)則”也采用了這一立法方法。但是在侵權責任認定上，我國學理上長期采用的是大陸法系民法理論中的“侵權責任構成四要件說”和“共同侵權理論”，以“行為”“過錯”“損害”“因果關系”作為侵權責任構成四個要件。英美侵權法系統(tǒng)中源自于傳統(tǒng)“令狀”制度的“行為—制裁”模式和大陸法系源于“權利主張”的“權利——賠償”模式發(fā)生沖突，造成在我國網絡著作權侵權構成中技術中立規(guī)則究竟是“行為”“過錯”，還是免責事由，司法適用和理論研究混亂。在法條移植中，本土化與融合方式是技術中立規(guī)則適用方法和范圍不清的本質原因。

三、對我國網絡著作權侵權認定的完善建議

針對上述問題，提出對策建議如下：

（一）界分上傳內容的網絡服務提供者和不上傳內容的網絡服務提供者

應當明確區(qū)分提供上傳內容的網絡服務提供者和僅提供技術服務不提供上傳內容的網絡服務提供者。技術中立規(guī)則僅適用于不上傳內容的網絡服務提供者，承擔幫助、教唆的間接侵權責任和“控制+獲利”的替代責任。上傳內容或者上傳“實質替代性內容”的網絡服務提供者，構成侵權的，應當承擔直接侵權責任。界分提供信息內容服務的網絡服務提供者和提供接入、傳輸、存儲、信息定位技術服務的網絡服務提供者，為進一步厘清直接侵權、間接侵權和替代責任的責任認定確立基礎。

（二）以是否“提供作品”作為侵權認定標準，用“實質替代性提供作品”取代“上傳內容”

判斷網絡服務提供者是否侵犯網絡信息傳播權，應當以其是否“提供作品”為標準，其中包括兩層含義：一是網絡服務提供者的“提供行為”；二是公眾處于可以獲得作品的狀態(tài)。結合傳統(tǒng)的“服務器標準”“用戶感知標準”“實質呈現標準”，認定網絡服務提供者是否向公眾提供了作品，用實質替代性提供作品代替上傳內容。

（三）明確技術中立規(guī)則的適用標準，細化網絡服務提供者“過錯”的認定規(guī)則，提高網絡服務提供者的注意義務

應當進一步明確技術中立規(guī)則的適用標準，將其融入我國間接侵權的“過錯”要件當中。幫助行為的過錯要件在于“知道要件”，即明知、應知。將幫助行為與教唆行為區(qū)分開來。幫助行為應明知、應知網絡用戶的侵權行為而提供幫助服務。教唆行為是使用推介、獎勵積分等商業(yè)模式鼓勵網絡用戶實施侵權行為。提高網絡服務提供者的注意義務，細化其”過錯”認定規(guī)則：主要包括：1.網絡服務提供者在收到網絡著作權人的“適格通知”后，未采取停止侵權的措施。2.網絡服務提供者明知或應當知道利用其網絡技術的侵權行為，未及時停止侵權行為。3.網絡服務提供者能夠終止侵權行為而不終止的，應當承擔侵權責任。4.網絡服務提供者無正當理由拒不提供侵權行為人的注冊信息，應當追究網絡服務提供者相應的侵權責任。

參考文獻：

[1]楊小蘭.網絡著作權研究[M].北京：知識產權出版社，2012：250-251.

[2]劉銀良.信息網絡傳播權的侵權判定——從“用戶感知標準”到“提供標準”[J].法學.2017（10）：100-114.

[3]張劍.大百科全書公司訴蘋果等公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案評析[J].中國版權，2012（6）：28-31..