郭文濤

（西南政法大學 監(jiān)察法學院，重慶 401120）

一、行政保留構建的現(xiàn)實基礎

（一）行政與監(jiān)察之關系

2018年3月，全國人大表決通過了《中華人民共和國憲法修正案》（以下簡稱《憲法修正案》）和《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》），選舉產生了國家監(jiān)察委員會，將監(jiān)察委員會納入憲法法律框架之中，使之成為具有明確憲法法律地位的國家機關。有學者認為監(jiān)察委員會“位高權重”，因此要強化對監(jiān)察委員會自身的監(jiān)督制約[1]。也有人認為監(jiān)察委員會的權力始終在嚴格的監(jiān)督下運行，不是權力集中的“超級機構”[2]。如何看待監(jiān)察委員會的性質和地位，確保監(jiān)察權嚴格依法行使，防止監(jiān)察權膨脹，是正確處理監(jiān)察委員會與其他國家機關關系的關鍵所在。按照《憲法修正案》，監(jiān)察委員會與人大及其常委會是“產生、負責和監(jiān)督”的關系，與政府是“不受干涉，且相互配合，相互制約”的關系，與人民法院、人民檢察院則是“相互配合，相互制約”的關系[3]。現(xiàn)行憲法作為新中國歷史上最好的一部憲法，歷經了五次修改，對國家機關權力分工的制度設計無疑是良善的，堪稱“良憲”。

國家監(jiān)察體制改革是將原屬政府的行政監(jiān)察部門剝離出來，與人民檢察院轉隸而來的反貪反瀆人員，組成新的國家監(jiān)察機關。因此，依循行政監(jiān)察的路徑依賴，監(jiān)察委員會與政府的關系無疑是各種關系中最重要的。但目前學術界將更多的精力放在人大與監(jiān)察委員會的關系、檢察院與監(jiān)察委員會的關系、人民法院與監(jiān)察委員會的關系上，對于政府與監(jiān)察委員會的關系則著墨不多。雖然憲法文本上，監(jiān)察委員會與政府是“不受干涉，且相互配合，相互制約”的關系，但國家監(jiān)察制度在運行過程中，在局部地區(qū)和某些領域卻存在制度走樣的現(xiàn)象，出現(xiàn)“監(jiān)督變牽頭、牽頭變主抓、主抓變負責”的現(xiàn)象。這種制度走樣現(xiàn)象，不符合監(jiān)察委員會與政府的憲法關系，中央紀委國家監(jiān)察委員會對此發(fā)文予以糾正，“全覆蓋”不是“啥都管”[4]。

之所以會出現(xiàn)“監(jiān)督變牽頭、牽頭變主抓、主抓變負責”的現(xiàn)象，這與監(jiān)察權具有“吞噬”行政權的膨脹屬性有關，這在中國監(jiān)察制度史上早已有鏡鑒[5]。在漢朝時，漢武帝劃分了十三州部，每州部為一監(jiān)察區(qū)，專設一名刺史負責所駐州部郡國的監(jiān)察工作，刺史是監(jiān)察官。但是隨著時代的發(fā)展，刺史的權力不斷膨脹，逐漸擁有了統(tǒng)兵作戰(zhàn)、軍事指揮和管理地方政務的權力，地位也不斷提高，尤其是監(jiān)察官的身份不斷淡化，作為地方行政長官的權位則不斷加強，最終刺史由監(jiān)察官演變成為地方行政長官，州部由監(jiān)察區(qū)演變成為行政區(qū)[6]。秦朝的監(jiān)郡御史、唐朝的監(jiān)察使、宋朝的廉訪使、明清的總督巡撫等也有類似的發(fā)展軌跡。監(jiān)察權具有“吞噬”行政權的膨脹屬性，不僅在中國監(jiān)察制度史上屢次上演，在新時代國家監(jiān)察制度運行過程中也出現(xiàn)了這種苗頭。習近平指出：“研究我國反腐倡廉歷史，了解我國古代廉政文化，考察我國歷史上反腐倡廉的成敗得失，可以給人以深刻啟迪，有利于我們運用歷史智慧推進反腐倡廉建設?！盵7]為此，新時代如何吸取監(jiān)察權膨脹的歷史教訓，科學合理地劃分行政與監(jiān)察的權力邊界，使行政免受監(jiān)察之過度干預，維持行政一定的自主空間？目前學術界對此問題尚未提出富有解釋力的理論，這不能不引起學人的深思。本文試圖構建行政與監(jiān)察關系中的行政保留理論，劃分行政權與監(jiān)察權的邊界，合理界分行政與監(jiān)察之關系。

（二）推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求

可能有人會認為，從反腐敗斗爭中落馬的高官來看，大多數(shù)都是行政官員，這說明改革前的行政監(jiān)察部門并沒有起到反腐敗的顯著效果，而改革后構建的集中統(tǒng)一、權威高效的國家監(jiān)察體系，就是要改變原有體制機制的弊端，強化對行政權的監(jiān)督，防止行政權被濫用，這時候構建所謂行政與監(jiān)察關系中的行政保留理論，限定監(jiān)察權，張揚行政權，是“無的放矢”，或者說“打錯了靶子”。應該說，這種質疑是有一定道理的。但是，構建行政與監(jiān)察關系中的行政保留理論，卻不是“無的放矢”，而是一種理論糾偏，是要防止監(jiān)察權的過度膨脹，促進行政權的積極作為，最終推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

國家監(jiān)察制度出現(xiàn)“監(jiān)督變牽頭、牽頭變主抓、主抓變負責”的現(xiàn)象，是職責定位不夠明確的表現(xiàn)。這時候構建行政與監(jiān)察關系中的行政保留理論，將監(jiān)察委員會的職能限定在廉政監(jiān)察領域，將監(jiān)察委員會的職責圈定在監(jiān)督調查處置公務員職務違法和職務犯罪行為上，有利于監(jiān)察機關聚焦廉政建設和反腐敗工作的主責主業(yè)，把工作重點放在監(jiān)督督促行政機關切實履行職責以及監(jiān)督調查處置違紀違法行為上，發(fā)揮好“監(jiān)督的再監(jiān)督”作用。這種行政保留理論，要求監(jiān)察機關“不能隨意擴大職責范圍、工作職權和審查調查面，什么事都管、都要沖在前面”[8]，圈定了監(jiān)察權作用于行政權時的邊界，對于防止監(jiān)察機關越位、錯位、缺位，防止監(jiān)察機關去管行政機關的具體業(yè)務工作，防止監(jiān)察機關事事沖鋒在前、代替行政機關去行使監(jiān)督職責，極具現(xiàn)實意義[9]。

當前，在不斷強化依法行政、建設責任政府的過程中，行政權受到了越來越多的限制，再加上黨和國家對反腐敗采取無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍的態(tài)度，行政權開始出現(xiàn)“縮手縮腳”“害怕?lián)煛钡痊F(xiàn)象。漢密爾頓指出：“決定行政管理是否完善的首要因素就是行政部門的強而有力……軟弱無力的行政部門必然造成軟弱無力的行政管理，而軟弱無力無非是管理不善的另一種說法而已；管理不善的政府，不論理論上有何說辭，在實踐上就是個壞政府?！盵10]此時構建行政與監(jiān)察關系中的行政保留理論，圈定監(jiān)察權作用于行政權時的邊界，維持一定的行政自主空間，使行政部門“強而有力”，對于防止監(jiān)察權過度膨脹，導致行政權窒礙難行，出現(xiàn)管理不善的“壞政府”，促進行政權的積極作為，就極具現(xiàn)實意義。

黨的十九屆四中全會對“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作出全面部署，“堅持和完善黨和國家監(jiān)督體系，強化對權力運行的制約和監(jiān)督”是其重要組成部分，并且將“完善權力配置和運行制約機制”單列一條。本文構建的行政與監(jiān)察關系中的行政保留理論，有利于堅持權責法定，健全分事行權，明晰權力邊界，強化權力制約，形成決策科學、執(zhí)行堅決、監(jiān)督有力的權力運行機制，對于推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化極具現(xiàn)實意義。

二、行政保留構建的理論基礎

遏制監(jiān)察權“吞噬”行政權的膨脹屬性，需要有一個成熟的理論來作為分析論證的框架，行政保留理論或可作為這個分析論證的理論框架。所謂行政保留，是指行政機關不受其他國家機關過度侵害的自主空間，亦即行政機關自主決定并受到法律所保障的特定范圍的事務[11]。在概念法學發(fā)達的德國，最早產生了行政保留的概念。自行政保留的概念提出以來，歷經君主立憲時代、民主法治時代和行政國時代，在德國、法國、美國等不同政體國家均出現(xiàn)形態(tài)各異的行政保留理論。為了對法律保留進行理論糾偏，科學合理劃分行政與立法的關系，近年來我國學者門中敬發(fā)表了一系列論文，并于2019年出版《行政保留研究》一書，引介了域外行政保留理論。他根據我國法治實際情況，建構了具有中國特色的行政保留理論。根據門中敬的觀點，行政保留可分為憲法位階的行政保留和法律位階的行政保留兩種：前者是指憲法所保障的行政不受立法過度干涉的自主空間，這主要涉及行政與立法的關系；后者是指行政不受司法過度干涉的自主空間，這主要涉及行政與司法的關系[12]。在《行政保留研究》一書中，門中敬以行政與立法的關系為主線，以規(guī)范層面的行政保留為主要研究對象，以行政保留的概念、理論和制度體系建構為核心，科學地劃分了行政與立法的權限，形成了比較完整的規(guī)范層面的行政保留理論，亦即憲法位階的行政保留理論。

三、行政保留構建的憲法基礎

行政與監(jiān)察關系中的行政保留理論，劃分了行政與監(jiān)察的權限沖突，使行政權形成了免受監(jiān)察權過度干涉的自主空間，圈定了監(jiān)察權作用于行政權時的邊界。發(fā)端于德國公法界的國家權力配置的功能適當原則，可以解決“國家權力的合理分工”問題，該原則可作為行政與監(jiān)察關系中行政保留理論的憲法基礎[13]。

在第二次世界大戰(zhàn)之后，德國發(fā)展出關于國家權力配置的功能適當原則，不僅關注保障個人的自由權利，還重視國家權力行使的“正確性”以及國家治理的權能和效率[14]。這種功能主義的國家權力配置觀，以提高國家治理能力及其效能為目標，強調國家權力配置的專業(yè)性和功能性，主張將國家權力配置給在組織、程序、人員、結構上最具優(yōu)勢、最有可能作出正確決定的國家機關，同時要求承擔這種國家權力的機關，相應調整組織、程序、人員、結構以適應其職能。美國、日本也通過這種功能主義的方法，作為設置國家機關、配置國家權力、調整國家機關關系的依據，突破了形式主義三權分立桎梏，達到了與德國同樣的效果。當國家權力配置的功能適當原則引介到我國時，有研究表明這一原則實質性地填充了我國憲法上民主集中制的內涵，構成國家權力配置方案的正當性基礎，有助于解決我國國家機構的眾多實踐爭議[15]。有學者甚至認為，功能適當原則是解釋憲法上國家機關權力條文的最佳方法[16]。因此，我們可以將這一原則作為行政與監(jiān)察關系中行政保留理論的憲法基礎。

國家監(jiān)察體制改革是我國黨和國家機構改革的重要組成部分，黨的十九屆三中全會指出，深化黨和國家機構改革要遵循“堅持優(yōu)化協(xié)同高效原則”，該原則的學理表述就是“功能適當原則”。國家監(jiān)察體制改革以提高腐敗治理體系和治理能力現(xiàn)代化為改革目標，將諸多反腐敗資源和力量集中起來，配置給統(tǒng)一行使反腐敗權力的國家監(jiān)察機關，改革后的監(jiān)察委員會在組織、程序、人員、結構上最具優(yōu)勢，最能夠提高黨和國家監(jiān)督體系的監(jiān)督效能，最能夠提高反腐敗的工作效率，這符合國家權力配置的功能適當原則。十九屆中央紀委四次會議2020年度工作報告指出，統(tǒng)籌推進紀檢監(jiān)察體制改革，不斷提高規(guī)范化法治化水平，并提出“轉職能、轉方式、轉作風”，其目的就是相應調整組織、程序、人員、結構，以適應紀檢監(jiān)察職能的變化，將腐敗治理的制度優(yōu)勢轉化為治理效能。

在國家監(jiān)察體制改革后，廉政監(jiān)察職能整合成為監(jiān)察委員會的職能，監(jiān)督調查處置公職人員的職務違法和職務犯罪行為成為監(jiān)察委員會的主要職責；而執(zhí)法監(jiān)察、效能監(jiān)察繼續(xù)由行政機關行使，公務員的一般違法行為由行政機關進行管轄，屬于行政保留的內容。這種行政與監(jiān)察關系中的行政保留理論，科學地劃分了行政權與監(jiān)察權的邊界，實現(xiàn)了兩種權力的合理分工，有助于發(fā)揮行政機關和監(jiān)察機關在組織、程序、人員、結構上的專業(yè)性功能性優(yōu)勢，從而作出最正確的決定，實現(xiàn)國家治理效能的提升，因而符合國家權力配置的功能適當原則。具體而言，監(jiān)察委員會作為行使國家監(jiān)察職能的專責機關，是國家反腐敗工作機構，其主責主業(yè)是廉政建設和反腐敗工作。因此，監(jiān)察委員會整合廉政監(jiān)察職能，監(jiān)督調查處置公職人員的職務違法和職務犯罪行為，最能體現(xiàn)監(jiān)察機關外部監(jiān)督在組織、程序、人員、結構上的專業(yè)性功能性優(yōu)勢，提升腐敗治理效能。而行政保留的執(zhí)法監(jiān)察、效能監(jiān)察和公務員的一般違法行為，最能體現(xiàn)行政機關內部監(jiān)督在組織、程序、人員、結構上的專業(yè)性功能性優(yōu)勢，維持一定的行政自主空間，使之免受監(jiān)察權的過度干預。

四、行政與監(jiān)察關系中行政保留的具體構建

如果說，行政與立法關系中的行政保留，旨在解決行政權與立法權的沖突，圈定行政立法的核心范圍，使之形成免受立法權過度干涉的自主空間；行政與司法關系中的行政保留，旨在解決行政權與司法權的沖突，圈定行政訴訟、行政復議的核心范圍，使之形成免受司法權過度干涉的自主空間。那么，行政與監(jiān)察關系中的行政保留，則是要解決行政權與監(jiān)察權的沖突，將原來的行政監(jiān)察職能和公務員的違法行為進行合理劃分，圈定國家監(jiān)察體制改革后行政權管轄的核心范圍和外部邊緣，構成監(jiān)察權作用于行政權時的外部邊界和內部邊界，使之形成免受監(jiān)察權過度干涉的自主空間。本文的理論創(chuàng)新和理論貢獻，即在于構建行政與監(jiān)察關系中的行政保留。

（一）執(zhí)法監(jiān)察和效能監(jiān)察應當屬于行政保留

改革成立的監(jiān)察委員會，是在整合原有行政監(jiān)察機關的基礎上成立的，“將縣級以上地方各級人民政府的監(jiān)察廳（局）……等部門的相關職能整合至監(jiān)察委員會”，“暫時調整或者暫時停止適用《中華人民共和國行政監(jiān)察法》”，“其他法律中規(guī)定由行政監(jiān)察機關行使的監(jiān)察職責，一并調整由監(jiān)察委員會行使”[17]。雖然，改革者聲稱，國家監(jiān)察體制改革“整合相關國家機關的職能”，但組織機構的合并重組并不意味著與組織機構相關的全部職能的整合。按照此前《中華人民共和國行政監(jiān)察法》（以下簡稱《行政監(jiān)察法》）①《行政監(jiān)察法》于1997年5月9日施行，2010年6月25日修訂，2018年3月20日《監(jiān)察法》公布施行后，《行政監(jiān)察法》同時廢止。第十八條的規(guī)定，原行政監(jiān)察機關的職能包含執(zhí)法監(jiān)察、廉政監(jiān)察、效能監(jiān)察三項。監(jiān)察委員會作為行使國家監(jiān)察職能的專責機關，是國家反腐敗專門機構，其主責主業(yè)是開展廉政建設和反腐敗工作，監(jiān)察對象是所有行使公權力的公職人員而非公權力機構。因此，改革后成立的監(jiān)察委員會，僅僅整合了原屬行政監(jiān)察機關的廉政監(jiān)察職能，而執(zhí)法監(jiān)察和效能監(jiān)察職能仍舊保留給了行政機關，屬于行政保留的內容[18]。

1. 執(zhí)法監(jiān)察不宜整合為監(jiān)察委員會的職能?！缎姓O(jiān)察法》第一條規(guī)定，行政監(jiān)察的目的在于“保證政令暢通”，為此第十八條第一項確定行政監(jiān)察機關的職責是“檢查國家行政機關在遵守和執(zhí)行法律、法規(guī)和人民政府的決定、命令中的問題”，這就是執(zhí)法監(jiān)察職能，但這一職能卻不適宜整合為監(jiān)察委員會的職能。具體理由有如下三點：（1）在改革前，行政監(jiān)察部門位列政府職能部門序列，執(zhí)法監(jiān)察屬于同體監(jiān)督或者說內部監(jiān)督。但在改革后，監(jiān)察委員會并非政府職能部門，而是與政府平行并列的國家機關，所以監(jiān)察委員會對政府公職人員的監(jiān)察屬于異體監(jiān)督或者說外部監(jiān)督，這種異體監(jiān)督的性質限制了其對行政執(zhí)法活動進行監(jiān)察的強度和范圍。（2）行政執(zhí)法實際上是一個法的適用過程，形式多種多樣，為了實現(xiàn)對行政執(zhí)法的監(jiān)督，執(zhí)法監(jiān)察就必須經常性、全面性的開展，這比較適合行政機關的內部監(jiān)督。但在改革后，監(jiān)察委員會是國家反腐敗工作機構，這一性質定位直接限定了監(jiān)察委員會的職能范圍是廉政建設和反腐敗工作，不適宜在行政執(zhí)法的監(jiān)督上牽扯過多精力。（3）按照《行政監(jiān)察法》第二條的規(guī)定，行政監(jiān)察的對象既包括行政機關的公務員，也包括行政機關本身。而依照該法第十八條第一項的規(guī)定，執(zhí)法監(jiān)察的對象是“國家行政機關”，而不是行政機關的公務員。這表明執(zhí)法監(jiān)察不是“對人”監(jiān)察，而是“對事”監(jiān)察。但是按照《監(jiān)察法》第三條的規(guī)定，國家監(jiān)察的對象是“所有行使公權力的公職人員”。這表明監(jiān)察委員會是“對人”監(jiān)察，而不是“對事”監(jiān)察，這決定了不適宜將執(zhí)法監(jiān)察整合至監(jiān)察委員會。綜合以上三點理由，執(zhí)法監(jiān)察不適宜整合為監(jiān)察委員會的職能，而是應當由行政機關繼續(xù)保留行使[19]。

2. 效能監(jiān)察不宜整合為監(jiān)察委員會的職能?！缎姓O(jiān)察法》第一條規(guī)定，行政監(jiān)察的目的在于“提高行政效能”，所謂“行政效能”，是指行政機關在行政管理的過程中以最少的資源投入達到最佳的行政目標，實現(xiàn)經濟學上的優(yōu)化資源配置。為了提高行政效能，就必須按照《行政監(jiān)察法》第十八條的規(guī)定，對行政機關及其工作人員進行效能監(jiān)察。這種效能監(jiān)察具有十分濃厚的內部管理性色彩，比較適合行政機關內部監(jiān)督，而不適宜專司反腐敗的監(jiān)察委員會進行外部監(jiān)督。具體理由有如下三點：（1）效能監(jiān)察涉及行政管理的各個方面，范圍十分廣泛，其目的是轉變工作作風、提高依法行政水平、改善行政管理效率、提升行政工作效能。因此，效能監(jiān)察具有內部監(jiān)督和內部管理的性質，不適宜由監(jiān)察委員會這種外部監(jiān)督機關來承擔。（2）效能監(jiān)察是一項動態(tài)性、全面性、日常性的監(jiān)督，涉及行政管理活動的全過程。這種工作性質的效能監(jiān)察，不適宜由專司廉政建設和反腐敗工作的監(jiān)察委員會來承擔，否則將導致監(jiān)察委員會的工作量急劇激增、疲于奔命。（3）效能監(jiān)察的對象不僅包括行政機關，還包括行政機關的公務員。相比較而言，效能監(jiān)察更加側重于對行政機關整體資源配置效率的監(jiān)督，因而其主要監(jiān)察對象是作為整體的行政機關。但是，監(jiān)察委員會的監(jiān)察對象不是行政機關，而是公職人員，這便導致兩者在監(jiān)察對象上存在偏差。綜上，效能監(jiān)察不適宜整合為監(jiān)察委員會的職能，而是應當由行政機關繼續(xù)保留行使[20]。

3. 廉政監(jiān)察應當整合為監(jiān)察委員會的職能。廉政監(jiān)察是指行政監(jiān)察機關依法對監(jiān)察對象的各種腐敗行為進行監(jiān)督、調查、處理的職能活動，這主要體現(xiàn)在《行政監(jiān)察法》第十八條第二項至第四項規(guī)定的職責中。在改革后，監(jiān)察委員會作為國家反腐敗工作機構，將包括行政監(jiān)察機關在內的各種反腐敗力量集中起來，對各個反腐敗工作部門的廉政監(jiān)察職能進行了整合，行政廉政監(jiān)察職能同樣應當納入監(jiān)察委員會。具體理由有如下三點：（1）在改革前，我國的行政監(jiān)察體制機制存在著明顯的缺陷，尤其是存在著反腐敗力量分散、體現(xiàn)專責和集中統(tǒng)一不夠的問題，紀律檢查委員會、行政監(jiān)察機關、人民檢察院分別行使一部分反腐敗職能。改革就是要改變這種反腐敗力量分散的弊端，將分散在各個工作部門中的廉政監(jiān)察職能整合起來，構建集中統(tǒng)一的國家監(jiān)察體系?？梢?，將行政監(jiān)察機關的廉政監(jiān)察職能納入監(jiān)察委員會，符合改革的目標。（2）國家監(jiān)察委員會就是國家反腐敗機構，這種性質定位決定了監(jiān)察委員會是專司廉政建設和反腐敗的國家機關，對行政機關公務員進行廉政監(jiān)察，是國家監(jiān)察機關的職責所在。因此，將行政監(jiān)察機關的廉政監(jiān)察職能納入監(jiān)察委員會，與監(jiān)察委員會的性質定位是相一致的。（3）在改革前，行政監(jiān)察機關進行的廉政監(jiān)察，雖然具有動態(tài)性、經常性、過程性等優(yōu)勢，但屬于內部監(jiān)督、同體監(jiān)督，在人財物等方面受制于同級政府，所以缺乏應有的獨立性，導致廉政監(jiān)察的效果并不顯著。在改革后，將行政監(jiān)察機關的廉政監(jiān)察職能整合至監(jiān)察委員會，這時候廉政監(jiān)察就成了外部監(jiān)督，獨立性大大增強，有利于將廉政監(jiān)察的制度優(yōu)勢轉化為治理效能。綜合以上三點理由，廉政監(jiān)察職能應當整合成為監(jiān)察委員會的職能，廉政監(jiān)察不屬于行政保留的內容[21]。

（二）職務違法和職務犯罪應當成為行政保留的判斷標準

要界定行政與監(jiān)察的權力邊界，劃定行政保留的范圍，需要從兩者在職責上的差異入手，才最符合權力合理分工的目的。以職務違法和職務犯罪為判斷標準，將行政機關公務員的違法行為劃分為一般違法行為、職務違法和職務犯罪行為兩種，凡是行政機關公務員的職務違法和職務犯罪行為，都在監(jiān)察機關的職責范圍內；凡是行政機關公務員的其他一般違法行為，都在行政機關的職責范圍內，這部分就構成行政保留的內容。如果說，執(zhí)法監(jiān)察和效能監(jiān)察屬于行政保留，廉政監(jiān)察不屬于行政保留，這是站在行政機關的立場上，從正面劃定了行政保留的核心范圍，使行政形成免受監(jiān)察過度干涉的自主空間，構成監(jiān)察權作用于行政權時的外部邊界，那么，以職務違法和職務犯罪為判斷標準，圈定監(jiān)察委員會職責的核心范圍，就是站在監(jiān)察機關的立場上，從反面拓展了行政保留的外部邊緣，構成監(jiān)察權作用于行政權時的內部邊界。

1. 凡是行政機關公務員的職務違法和職務犯罪行為都應當專屬于監(jiān)察機關管轄。按照《監(jiān)察法》第十一條的規(guī)定，監(jiān)察委員會的主要職責是對公職人員的職務違法和職務犯罪行為進行監(jiān)督、調查和處置。按照《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》第二條的規(guī)定，監(jiān)察委員會管轄的主要是公職人員職務違法和職務犯罪的監(jiān)督、調查、處置。這些法律法規(guī)的條款表明，職務違法和職務犯罪是圈定監(jiān)察委員會職責的主要標準，凡是公職人員的職務違法和職務犯罪行為都應當歸屬于監(jiān)察機關管轄，其他的一般違法犯罪行為不在監(jiān)察機關的管轄范圍內。因此，在界定行政與監(jiān)察的權力邊界時，可以職務違法和職務犯罪為判斷標準，凡是行政機關公務員的職務違法和職務犯罪行為，都應當移送監(jiān)察機關進行專屬管轄。《中華人民共和國公務員法》第五十七條第三款規(guī)定：“對公務員涉嫌職務違法和職務犯罪的，應當依法移送監(jiān)察機關處理。”這一條款體現(xiàn)的就是監(jiān)察機關對職務違法和職務犯罪的專屬管轄。職務違法和職務犯罪行為，不是行政保留的內容。

2. 行政機關公務員的一般違法行為應當由行政機關管轄?！吨腥A人民共和國政務處分法》（以下簡稱《政務處分法》）第三章全面系統(tǒng)地規(guī)定了公職人員的各類違法行為，其中既包括貪污受賄、玩忽職守、濫用職權、利益輸送、權力尋租、浪費國家資財、徇私舞弊等職務違法行為，也包括偽造檔案資料、挑撥民族關系、違反公序良俗等一般違法行為。按照《監(jiān)察法》第十一條第三項、第四十五條第二項之規(guī)定，監(jiān)察機關可以對“違法”的公職人員予以懲戒，作出政務處分。按照《政務處分法》第二條、第三條的規(guī)定，對于違法的公職人員，該法建立了雙軌懲戒制度：監(jiān)察機關可以給予政務處分，任免機關、單位可以給予處分。這表明，監(jiān)察機關和行政機關都可以對違法的公務員予以懲戒，并沒有對違法行為進行類型化區(qū)分，這不利于劃分行政機關和監(jiān)察機關在違法行為上的管轄權：監(jiān)察機關可能不顧主責主業(yè)，將管轄權從職務違法行為盲目擴大到所有違法行為；而行政機關為了偏袒隸屬的公務員，可能爭奪管轄權，在“一事不再罰”的情況下對違法公務員作出“降格”處分[22]。

監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關，是履行廉政建設和反腐敗職能的專門機構，其主責主業(yè)是對公職人員的職務違法和職務犯罪行為進行監(jiān)督、調查、處置。因此，盡管《監(jiān)察法》和《政務處分法》規(guī)定監(jiān)察委員會可以對“違法”的公職人員作出政務處分，并沒有區(qū)分職務違法行為和一般違法行為，但是為了聚焦主責主業(yè)，凸顯廉政建設和反腐敗的職能定位，應當對監(jiān)察委員會的管轄權進行限縮解釋，即對于涉及職務違法的行政機關公務員，應當由監(jiān)察機關專屬管轄作出政務處分，行政機關無權管轄作出處分。但是對于僅有一般違法行為的行政機關公務員，因其一般違法行為僅僅侵害了行政機關內部的管理秩序，而沒有妨礙國家的廉政建設和反腐敗工作；所以，監(jiān)察機關應當尊重行政機關的內部自律管理權，將其交由行政機關管轄作出處分[23]。行政機關公務員的一般違法行為，構成行政保留的內容，是行政免受監(jiān)察過度干涉的自主空間，拓展了行政保留的外部邊緣，合理劃分了兩機關在違法行為管轄權上的沖突。

綜上，本文以行政保留理論為框架，構建了行政與監(jiān)察關系中的行政保留理論，科學合理地劃分了兩者在原有的行政監(jiān)察職能和公務員違法行為管轄上的權限，圈定了行政保留的核心范圍和外部邊緣，形成了監(jiān)察權作用于行政權時的外部邊界和內部邊界，維持了行政權不受監(jiān)察權過度干涉的自主空間。這有利于遏制監(jiān)察權的過度膨脹，促進行政權的積極作為，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。