虎吉祥

摘要：收集目前關(guān)于居住權(quán)的相關(guān)爭議問題，忠實描述各方持有該觀點的理由，有利于相關(guān)討論的條理化與縱深化，對居住權(quán)登記規(guī)則的建立有所幫助。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);不動產(chǎn)登記;綜述

中圖分類號：F293 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-9138-（2021）11-0038-43 收稿日期：2021-10-15

《民法典》以專節(jié)共計6個法條創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)，明確了居住權(quán)的基本事項，但是僅此6個法條全面界定居住權(quán)的內(nèi)涵與外延，厘清居住權(quán)與其他權(quán)利的關(guān)系，顯然是不夠的。從新生事物發(fā)展邏輯來看，先正面提出基本概念，然后在實踐中積累經(jīng)驗并發(fā)現(xiàn)思路，待條件成熟時再以合適的方式進行明確規(guī)定，也是理性穩(wěn)妥的路徑選擇。

可能也正是因為這方面的原因，針對居住權(quán)及其登記中出現(xiàn)了許多針鋒相對的觀點。深入分析這些觀點，有利于盡快弄清癥結(jié)所在，從而提升認識，最終得出科學(xué)判斷。

1 關(guān)于居住權(quán)的設(shè)立

1.1 能設(shè)立居住權(quán)的標(biāo)的房屋，只限于不動產(chǎn)登記簿（或不動產(chǎn)權(quán)證書）記載的用途為住宅的房屋嗎

一種觀點認為：根據(jù)《民法典》第366條規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)的目的是“滿足生活居住的需要”，所以設(shè)立居住權(quán)的標(biāo)的房屋只能是登記簿記載用途為住宅的房屋。

另一種觀點認為：《民法典》第366條規(guī)定的“滿足生活居住的需要”，針對的是房屋實際用途，而不是規(guī)劃設(shè)計用途（登記簿記載的是規(guī)劃設(shè)計用途），所以設(shè)立居住權(quán)的標(biāo)的房屋可以超越登記簿用途為住宅的房屋，只要房屋實際用途為住宅即可。

1.2 《民法典》第368條關(guān)于無償設(shè)立居住權(quán)“但書”的含義是什么

一種觀點認為：這是為了體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原則，為設(shè)立居住權(quán)雙方當(dāng)事人協(xié)商以適當(dāng)付費的方式取得居住權(quán)留下空間，該“但書”僅限于當(dāng)事人之間可以約定以付費方式設(shè)立居住權(quán)。比如，房屋產(chǎn)權(quán)人居住條件也有困難，或（且）居住權(quán)受益人支付能力尚可的情形。

另一種觀點認為：此“但書”是為了將居住權(quán)拓展適用于保障房領(lǐng)域或投資領(lǐng)域。前者可以拓展保障房的供應(yīng)方式，此時，居住權(quán)人可以支付對價;后者可以包括居住權(quán)雙方達成支付對價的合議，允許居住權(quán)人將自己享有居住權(quán)的房屋同時用于合租、農(nóng)家樂等有收益的用途。

1.3 《民法典》第369條關(guān)于設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租的“但書”的含義是什么

一種觀點認為：就像居住權(quán)無償設(shè)立的“但書”一樣，這也是為了體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原則，為居住權(quán)雙方協(xié)商出租已設(shè)立居住權(quán)之房屋留下空間。因為“合住或合租”本來就是一種社會存在，有可能不與居住權(quán)產(chǎn)生沖突，可以和諧共存，并行不悖。至于所獲取租金的歸屬，應(yīng)當(dāng)在按照“但書”協(xié)商約定時一并解決。有人認為，因為設(shè)立居住權(quán)只是為了滿足居住權(quán)人的居住需要，并不妨礙產(chǎn)權(quán)人與居住權(quán)人合住，因此，該租金應(yīng)當(dāng)主要補償房屋產(chǎn)權(quán)人。居住權(quán)人已經(jīng)獲得了居住利益，本不應(yīng)該分享該租金，但為了不對出租行為產(chǎn)生阻礙作用，實現(xiàn)物盡其用，房屋產(chǎn)權(quán)人可考慮與居住權(quán)人可酌情分享。

另一種觀點認為：此“但書”表明立法上認可投資性居住權(quán)。只要居住權(quán)雙方約定任何一方有出租權(quán)，有權(quán)方就可以自主將設(shè)定居住權(quán)的房屋用于出租并取得租金收益，居住權(quán)人可以與承租人“合住”，也可以獲取租金收益、另覓他處居住。

1.4 居住權(quán)是否可以按房間設(shè)立

一種觀點認為：《不動產(chǎn)登記暫行條例》第8條規(guī)定，不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進行登記，不動產(chǎn)單元具有唯一編碼。居住權(quán)作為《民法典》新增加的一項不動產(chǎn)權(quán)利，自然應(yīng)當(dāng)適用以不動產(chǎn)單元為登記單位的規(guī)則，而且單純按房間設(shè)立居住權(quán)，實際上也是無法使用的。

另一種觀點認為：為他人設(shè)立居住權(quán)并不禁止房屋產(chǎn)權(quán)人繼續(xù)居住在標(biāo)的房屋之中，“合住”并不違反法律規(guī)定。從實踐中的通常使用情況來看，居住權(quán)人只要享有一間房屋的居住權(quán)和廚衛(wèi)設(shè)施的共同使用權(quán)，就可以解決居住問題，所以居住權(quán)可以按房間設(shè)立?？紤]到不動產(chǎn)登記以不動產(chǎn)單元為基本單位的業(yè)務(wù)規(guī)則要求，登記機構(gòu)可以采用附記的形式標(biāo)明居住權(quán)所在的具體房間。

1.5 一套房屋可否設(shè)立多個居住權(quán)

一種意見認為：居住權(quán)只能按不動產(chǎn)單元設(shè)立，按照“一物一權(quán)”原則（筆者認為：該原則僅適用于自物權(quán)，不完全適用于他物權(quán)），一套房屋只能設(shè)立一個居住權(quán)，但如果多個潛在居住權(quán)人可以就形成一個整體達成合意，可以與房屋產(chǎn)權(quán)人設(shè)立一個共有的居住權(quán)。

另一種意見認為：居住權(quán)應(yīng)當(dāng)按房間設(shè)立，有多少個房間，就可以設(shè)立多少個居住權(quán)。

1.6 父母能不能在自己名下房屋上為子女設(shè)立居住權(quán)

一種觀點認為：《民法典》沒有對此予以限制，自然可以設(shè)立居住權(quán)。

另一種觀點認為：此種情形不宜設(shè)立居住權(quán)。理由有二：一是父母對未成年人具有撫養(yǎng)義務(wù)，該撫養(yǎng)義務(wù)自然包括提供居住條件，可以是子女與父母同住，也可以是父母在他處為子女提供居住條件?，F(xiàn)實中，子女成年后依然如此。可見，撫養(yǎng)權(quán)對子女居住權(quán)利的保障程度已經(jīng)超越了居住權(quán)，所以在父母名下房屋上再為子女設(shè)立居住權(quán)已經(jīng)沒有實際意義;二是如果父母可以為子女設(shè)立居住權(quán)，將會在社會上演化成一個廣泛存在的居住權(quán)子類型，由于居住權(quán)對轉(zhuǎn)移與抵押均有影響，徒增房地產(chǎn)交易的制度成本。

1.7 居住權(quán)登記簿上記載什么內(nèi)容

一種觀點認為：《民法典》第367條第2款關(guān)于居住權(quán)合同條款前4項的內(nèi)容均應(yīng)記載于登記簿。

另一種觀點認為：考慮到登記簿新增的居住權(quán)簿頁與其他權(quán)利簿頁同屬一本登記簿，天然具有強關(guān)聯(lián)性。居住權(quán)簿頁只要記載居住權(quán)人、居住權(quán)期限就可以了，多記載純屬重復(fù)。

1.8 居住權(quán)申請資料未明確居住權(quán)期限的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何處理

一種觀點認為：居住權(quán)申請資料未明確居住權(quán)期限的，登記人員應(yīng)當(dāng)提示申請人現(xiàn)場明確居住權(quán)期限后予以受理，或者以“居住權(quán)人死亡”為居住權(quán)期限予以受理。

另一種意見認為：居住權(quán)申請資料未明確居住權(quán)期限的，屬于“申請資料不齊”的情形，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予受理，并一次性告知當(dāng)事人需要補正的全部內(nèi)容。

2 關(guān)于遺囑設(shè)立居住權(quán)

2.1 遺囑設(shè)立的居住權(quán)何時生效

一種觀點認為：按照《民法典》第230條規(guī)定的精神，遺囑人死亡之時，就是遺囑項下居住權(quán)的生效之時。此后的居住權(quán)登記只產(chǎn)生公示效力與對抗效力?！睹穹ǖ洹返?68條規(guī)定的“居住權(quán)自登記時設(shè)立”，僅是針對合同設(shè)立居住權(quán)。如果強行要求遺囑設(shè)立居住權(quán)也適用登記生效原則，遺囑人死亡之后如何解決其身份替代問題，會非常麻煩。所以，遺囑設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)自遺囑人死亡時自然生效。

另一種觀點認為：《民法典》第230條原文是：“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力”?！睹穹ǖ洹返?121條規(guī)定：“繼承從被繼承人死亡時開始”。可見，“死亡”這一法律事實發(fā)生時即導(dǎo)致權(quán)利生效的范圍，僅限于繼承，并不包括居住權(quán)?！睹穹ǖ洹返?71條規(guī)定：“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定”，并沒有提及參照繼承的有關(guān)規(guī)定?？梢?，遺囑設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)適用登記生效原則。至于死者的身份替代問題，可以借用新設(shè)立的遺囑執(zhí)行人（或遺產(chǎn)管理人）制度來實現(xiàn)，或者先進行繼承，再由繼承人按照享受繼承利益與承擔(dān)繼承義務(wù)互為條件、互相捆綁的法律精神來承擔(dān)代為履行的責(zé)任。

2.2 如果遺囑設(shè)立居住權(quán)適用登記生效原則，該登記行為應(yīng)當(dāng)單方申請還是雙方申請

一種觀點認為：不動產(chǎn)登記以雙方申請為原則，以單方申請為例外?，F(xiàn)有登記規(guī)則列舉了適用單方申請的各種情形，肯定不包含居住權(quán)的設(shè)立，因此，遺囑設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)適用雙方申請。遺囑人死亡之后的身份替代問題，可以由遺囑執(zhí)行人（或遺產(chǎn)管理人）代為履行，也可以由繼承人來承擔(dān)代為履行責(zé)任。而且，如果由居住權(quán)受益人單方申請，無法核查設(shè)立居住權(quán)的遺囑是否是最后一份遺囑。

另一種觀點認為：遺囑人生前為他人設(shè)立居住權(quán)，適用合同設(shè)立方式。遺囑是典型的附生效條件的民事法律文書，遺囑人死亡之后，遺囑才能生效，從而可以憑遺囑及其他資料申請居住權(quán)登記，但此時遺囑人已經(jīng)死亡，不可能履行申請責(zé)任，只能由相對人單方申請。那么，由遺囑執(zhí)行人（或遺產(chǎn)管理人）或繼承人進行身份替代是否可行呢？首先來看第一種情形，遺囑執(zhí)行人（或遺產(chǎn)管理人）是《民法典》新創(chuàng)立的制度，但法律沒有規(guī)定他們有身份替代的責(zé)任或權(quán)利，實踐中也沒有慣例可以遵循或參考。其次來看第二種情形，繼承人與遺囑設(shè)立居住權(quán)的受益人是利益沖突的當(dāng)事人，存在繼承人找借口怠于履行居住權(quán)設(shè)立義務(wù)、或者增加設(shè)立居住權(quán)條件的可能性。所以為了減少麻煩，簡化業(yè)務(wù)，完全可以將遺囑設(shè)立居住權(quán)的登記行為納入單方申請的范圍。至于如何核查最后一份遺囑的問題，是另一個法律關(guān)系。遺囑繼承也存在正確識別最后一份遺囑的問題，但不影響遺囑繼承登記繼續(xù)適用單方申請。遺囑設(shè)立居住權(quán)亦然。

2.3 遺囑設(shè)立居住權(quán)登記與繼承登記的辦理順序應(yīng)當(dāng)如何安排

一種觀點認為：兩者應(yīng)當(dāng)并案辦理。雖然兩者是不同的法律關(guān)系，但都是遺囑人（或繼承人）死亡之后才能辦理，且居住權(quán)一定是設(shè)立在作為繼承財產(chǎn)的住宅房屋之上，設(shè)立居住權(quán)的遺囑需要繼承人核驗或默示同意，所以兩者并案辦理具有可行性和現(xiàn)實性。

另一種觀點認為：既然兩者是不同的法律關(guān)系，且申請人并不交叉，就應(yīng)當(dāng)有權(quán)各自辦理。雖然法律并不禁止各當(dāng)事人同時申請并案辦理，但登記機構(gòu)沒有理由做出這樣的要求。還有觀點認為：在各自辦理的基礎(chǔ)上，如果繼承人怠于替代遺囑人履行居住權(quán)申請義務(wù)的，可由居住權(quán)受益人單方先行申請居住權(quán)設(shè)立登記。筆者認為這種觀點是在為難登記機構(gòu)，缺少可操作性。

3 關(guān)于居住權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系

3.1 已設(shè)立居住權(quán)的房屋申請抵押登記時，登記機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)對抵押權(quán)人進行提示

一種觀點認為：已經(jīng)設(shè)立的居住權(quán)會影響抵押物的抵押價值，宜由登記機構(gòu)在受理抵押登記時就此進行詢問，并納入詢問記錄。

另一種觀點認為：居住權(quán)的有關(guān)規(guī)定對全社會都有約束力，抵押權(quán)人通常是社會精英、知識階層，應(yīng)當(dāng)了解有關(guān)規(guī)定。登記機構(gòu)尊重當(dāng)事人意思自治即可，對于超越登記機構(gòu)職責(zé)的事項，無需過問。

3.2 已經(jīng)抵押的房屋設(shè)立居住權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人

一種觀點認為：在合同設(shè)立居住權(quán)的5個法條中，沒有針對已抵押房屋設(shè)立居住權(quán)的特別規(guī)定與例外，所以，在已抵押房屋上以合同設(shè)立居住權(quán)，無需抵押權(quán)人同意。遺囑設(shè)立居住權(quán)更是如此，沒有法條規(guī)定設(shè)立居住權(quán)的遺囑在遺囑人死亡之前要經(jīng)過抵押權(quán)人同意;遺囑人死亡之后，如果抵押權(quán)人不同意，難道設(shè)立居住權(quán)的遺囑就應(yīng)當(dāng)作廢嗎？可見，無論在遺囑人生前或死后，對于在已抵押房屋上設(shè)立居住權(quán)的遺囑、以及相應(yīng)的居住權(quán)首次登記，均無需抵押權(quán)人同意。

另一種觀點認為：《民法典》第406條第2款規(guī)定：“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人”。轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)是處置行為，設(shè)立居住權(quán)是在抵押房屋上產(chǎn)生一個影響抵押價值的權(quán)利負擔(dān)，兩者具有相似性。既然前者應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人，后者也應(yīng)當(dāng)保障抵押權(quán)人的知情權(quán)。只有抵押權(quán)人有知情權(quán)，一旦抵押權(quán)人認為設(shè)立居住權(quán)造成自己有擔(dān)保的債權(quán)處于不安狀態(tài)，才可以依法依規(guī)啟動債權(quán)保障程序。可見，知情權(quán)對于抵押權(quán)人非常重要。所以，在已抵押房屋上設(shè)立居住權(quán)，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。

3.3 因債權(quán)不能清償導(dǎo)致抵押權(quán)實現(xiàn)時，是否應(yīng)當(dāng)自然滌除抵押之后設(shè)立的居住權(quán)

一種觀點認為：《民法典》第370條規(guī)定：“居住權(quán)期限屆滿或者居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅”。其他法條也沒有關(guān)于實現(xiàn)抵押權(quán)時居住權(quán)自然滌除的情形，所以因債權(quán)不能清償導(dǎo)致實現(xiàn)抵押權(quán)的，不影響居住權(quán)的存在。至于因存在后設(shè)立的居住權(quán)而造成房屋可實現(xiàn)價值減少，影響債權(quán)人利益的，債權(quán)人可以按照《民法典》第408條的規(guī)定請求追加抵押物或提前收回債權(quán)，也可以按照《民法典》第413條的規(guī)定，將不足清償額轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)繼續(xù)回收。

另一種觀點認為：居住權(quán)是產(chǎn)權(quán)人自己愿意為他人設(shè)立的，抵押權(quán)也是產(chǎn)權(quán)人在先自己愿意為他人設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)按照時間順序安排優(yōu)先順位。舉例來講，如果某人以遺囑設(shè)立居住權(quán)，隨后又將該房屋出賣，并已辦理轉(zhuǎn)移登記，待該遺囑人死亡之后，居住權(quán)還能以遺囑設(shè)立嗎？顯然不能?？梢姡幼?quán)設(shè)立前出賣標(biāo)的房屋的，居住權(quán)會因為產(chǎn)權(quán)人的先行處置行為而落空。照此邏輯，房屋抵押之后設(shè)立居住權(quán)的，如果抵押登記正常注銷，對居住權(quán)沒有影響;如果因債權(quán)未獲清償導(dǎo)致先行處置抵押房屋（同時設(shè)有順位在后的居住權(quán)），應(yīng)當(dāng)接受居住權(quán)因該處置行為而落空的事實。因為這里的抵押權(quán)與居住權(quán)，同為產(chǎn)權(quán)人同意在標(biāo)的房屋上設(shè)定的負擔(dān)，而抵押權(quán)在先，應(yīng)當(dāng)先行保障。至于居住權(quán)受益人利益的落空，只能歸責(zé)于設(shè)立居住權(quán)的原房屋產(chǎn)權(quán)人，與他人無關(guān)，也不應(yīng)因此對他人造成不利影響。如果順位在后的居住權(quán)優(yōu)先得到保障，對在先的抵押權(quán)并不公平。

4 關(guān)于居住權(quán)的其他爭議問題

4.1 應(yīng)當(dāng)如何申請居住權(quán)注銷登記

一種觀點認為：現(xiàn)有不動產(chǎn)登記規(guī)則規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)利消滅的，由權(quán)利人單方申請注銷登記。據(jù)此，居住權(quán)到期消滅的，應(yīng)當(dāng)由居住權(quán)人單方申請居住權(quán)注銷登記;居住權(quán)人死亡導(dǎo)致居住權(quán)消滅的，應(yīng)當(dāng)由居住權(quán)人的繼承人代為申請居住權(quán)注銷登記。

另一種觀點認為：無論居住權(quán)到期后由居住權(quán)人單方申請居住權(quán)注銷登記，還是居住權(quán)人死亡后，由其繼承人代為申請居住權(quán)注銷登記，都存在申請義務(wù)人怠于履行申請責(zé)任的可能，從而影響房屋產(chǎn)權(quán)人的利益。與其這樣，不如直接規(guī)定由房屋產(chǎn)權(quán)人在條件具備時自行申請居住權(quán)注銷登記。這類似于“申請責(zé)任倒置”，應(yīng)當(dāng)也不會影響居住權(quán)人的利益。

4.2 居住權(quán)適用夫妻共同共有嗎

一種觀點認為：夫妻一方在婚姻存續(xù)期間獲得的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)是法律上的一般性受贈財產(chǎn)，自然屬于夫妻共同共有。

另一種觀點認為：如果獲得居住權(quán)的一方?jīng)]有實際居住困難，他人通常不會在自己的房屋上為其設(shè)立居住權(quán)，所以居住權(quán)應(yīng)當(dāng)是法律上“遺囑人確定只歸一方”的受贈財產(chǎn)，不屬于夫妻共同共有。但是由于夫妻之間具有相互撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)不影響另一方隨同居住。

4.3 農(nóng)村住宅房屋能否向非本村村民設(shè)立居住權(quán)

一種觀點認為：基于農(nóng)村家庭實行“一戶一宅”原則，以及農(nóng)村住宅不能向非本村村民轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，農(nóng)村住宅房屋不能向非本村村民設(shè)立居住權(quán)。否則，就相當(dāng)于以居住權(quán)的形式突破了以上兩項要求。

另一種觀點認為：法律沒有限制農(nóng)村房屋設(shè)立居住權(quán)，也沒有對擬設(shè)立居住權(quán)人的范圍進行限制，所以，農(nóng)村住宅房屋可以向非本村村民設(shè)立居住權(quán)。退一步講，即使只向本村村民設(shè)立居住權(quán)，也有可能涉嫌突破“一戶一宅”原則。只有將農(nóng)村住宅設(shè)立居住權(quán)納入“一戶一宅”原則的適用范圍，才能解除此項顧慮，但這需要法律法規(guī)先行作出規(guī)定。

4.4 政府以設(shè)立居住權(quán)的方式提供保障性住房的，登記機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)審查居住權(quán)受益人的保障資格

一種觀點認為：此種情形下，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將該保障資格材料作為“當(dāng)事人申請材料”列入要件清單。

另一種觀點認為：該類居住權(quán)應(yīng)當(dāng)適用依合同設(shè)立居住權(quán)的情形，當(dāng)事人的保障資格宜由簽訂居住權(quán)合同的保障房提供方進行審核，與登記機構(gòu)無關(guān)，故保障資格材料不宜作為登記要件。

5 關(guān)于處理以上典型爭議的個人意見

以上是筆者梳理的目前關(guān)于居住權(quán)設(shè)立與登記的主要爭議問題，每一個爭議意見，在觀點持有者的邏輯框架內(nèi)似乎都是自洽的，我們很難做出“對與錯”的直接判斷，原因可能就在于《民法典》以6個法條規(guī)定居住權(quán)，稍顯單薄。而且，《民法典》是在承繼原有權(quán)利體系（沒有居住權(quán)）的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了居住權(quán)，可能存在新設(shè)立的居住權(quán)與原有的權(quán)利體系并不十分周延與合拍的現(xiàn)象，限制了《民法典》運用體系化解釋方法清晰界定居住權(quán)相關(guān)法律問題的作用，不同的人可能會有不同的思路，最終形成了筆者梳理出來的這些不易決斷的爭議問題。

筆者感到，僅僅依靠文義解釋和體系化解釋可能無法解決這些問題，宜通過目的解釋和新增規(guī)定的方法，對涉及居住權(quán)的諸多爭議觀點進行取舍，既發(fā)揮居住權(quán)的正面功能，又避免居住權(quán)被濫用的可能。典型的居住權(quán)濫用情形如下：有人主張，被限購的購房人可以通過先行設(shè)立居住權(quán)，以達到先行鎖定擬購買房屋的目的。有人主張，“小產(chǎn)權(quán)房”可以設(shè)立居住權(quán)。這些觀點顯然都是錯誤的，因為違反了設(shè)立居住權(quán)的目的。本文沒有將這些“顯然錯誤”的觀點納入居住權(quán)爭議問題的范疇。希望能夠通過居住權(quán)司法解釋或居住權(quán)登記相關(guān)規(guī)定，對本文所綜述的各個爭議觀點做出合情合理的判斷，促進居住權(quán)更好地服務(wù)于廣大人民群眾。