丁國民, 劉桂昌,2

(1. 福州大學 法學院, 福建 福州 350116; 2. 福建省財政廳 采購監(jiān)督管理辦公室, 福建 福州 350003)

生物安全(1)生物安全是指生態(tài)系統(tǒng)的正常狀態(tài)、生物的正常生存繁衍以及人類的生命健康不受致病有害生物、外來入侵生物以及現代生物技術及其應用侵害的狀態(tài)。參見于文軒:《生物安全風險規(guī)制的正當性及其制度展開----以損害賠償為視角》,《法學雜志》2019年第9期第79-86頁。關乎社會安定、公眾健康、經濟發(fā)展和國防建設,由生物因素帶來的安全問題一直是人類面臨的巨大挑戰(zhàn)[1],尤其是新型冠狀病毒肺炎疫情(2)根據《中華人民共和國生物安全法》第二條規(guī)定,其適用范圍包括“防控重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情”,國家衛(wèi)健委已于2020年1月21日將新型冠狀病毒感染的肺炎納入傳染病防治法規(guī)定的乙類傳染病。理論上可將新型冠狀病毒肺炎疫情認為是生物安全事件。、基因編輯嬰兒、非洲豬瘟入境等事件以來,生物安全問題引發(fā)全球廣泛關注。目前,生物安全的威脅主要體現在新發(fā)突發(fā)傳染病頻發(fā)、實驗室生物安全存在隱患、外來物種入侵逐漸嚴峻、生物恐怖威脅不斷加劇及人類遺傳資源流失等方面。對此,各國制定了大量的生物安全法律,形成龐大的規(guī)制體系。不可否認,現有生物安全規(guī)制體系對于保障國家生物安全發(fā)揮了重要作用,但整體形勢仍不容樂觀?！皣H生物安全形勢在2000—2014年間總體保持溫和可控狀態(tài),但2015年后形勢嚴峻”[2]。該情況與各國生物安全法律政策背道而馳,可見目前生物安全規(guī)制體系存在問題。規(guī)制效果差的根源是否與規(guī)制模式的結構性缺陷有關?需要進一步研究并探索可能的優(yōu)化路徑。

從社會系統(tǒng)論的視角觀之,過分依賴“命令—控制”模式的路徑是目前規(guī)制產生困境的重要原因,而反身法理論正好可以彌補該缺陷,不僅正視高度復雜的生物安全問題制約法律調控能力,而且重視其他社會子系統(tǒng)的自我規(guī)制能力。該路徑主要通過法律以及其他相關社會子系統(tǒng)內部建立一種自我反思結構,引導如何創(chuàng)造性、批判性和持續(xù)性地確保生物安全,而不是一味地寄予規(guī)范的細化和更多的行政干預。因此,本文基于對傳統(tǒng)生物安全規(guī)制模式的現實樣態(tài)分析,根據社會系統(tǒng)論闡釋問題的產生和破解的策略,提出生物安全規(guī)制應采用反身法的新路向。

一、 傳統(tǒng)生物安全規(guī)制的現實樣態(tài)與原因闡釋

1. 傳統(tǒng)生物安全規(guī)制的現實樣態(tài)

隨著社會的高度分化、經濟的不斷增長、科學技術的升級創(chuàng)新以及各類因生物因素而產生的安全問題日益復雜化,各國開始采用不同的規(guī)制路徑來落實生物安全,包括道德倫理約束、生物安全立法化、政府監(jiān)管等。比如,美國以“利益優(yōu)先原則”積極發(fā)展生物技術,基于對自身法律體系的自信,美國生物安全管理總體較為寬松[3],管理模式以產品或事項為基礎,制定了《植物有害生物法》和《國家生物安全防御戰(zhàn)略》等一系列生物安全相關的法律,但仍發(fā)生星聯(star link)玉米事件、炭疽事件、VDSB BSL-3實驗室交叉污染、感染朊病毒的“僵尸鹿”等生物安全事件。歐盟對于生物安全的管控要保守很多,法律規(guī)定食品中轉基因成分超過1%就必須標識,制定《歐洲生物準備綠皮書》《實驗室生物風險管理標準》等眾多生物安全法律,但荷蘭的“毒雞蛋”事件將歐盟農藥監(jiān)管的完美形象拉下神壇,德國馬爾堡病毒實驗室感染事件引發(fā)恐慌[4]。澳大利亞的生物安全法律體系相對健全,同時建立了生物安全統(tǒng)一的協(xié)調管理機構,澳大利亞制定《基因技術法》《有害生物風險分析指導綱領》等生物安全法律,但百密一疏,澳大利亞昆士蘭州發(fā)生震驚全國的假疫苗慘案等[5]。新西蘭在世界范圍內最先制定《生物安全法》,加之《危險物質和新型生物體法》等近20部相關法律構成該國生物安全體系,但還是發(fā)生毒菌污染牧場,進入奶粉危害人體健康的事件[6]。我國對于生物安全的規(guī)制同樣制定了大量的相關法律,在法律智能操作阿爾法(Alpha)系統(tǒng)的“法規(guī)”項目中搜索關鍵詞“生物安全”,顯示現行有效的相關行政法規(guī)《病原微生物實驗室生物安全管理條例》等5部,《國家衛(wèi)生健康委辦公廳關于印發(fā)新型冠狀病毒實驗室生物安全指南(第二版)的通知》等部門規(guī)章120部,《湖南省關于加強實驗動物生物安全管理工作的通知》等地方法規(guī)269部。然而,縱然有詳細的法律規(guī)定(3)何蕊等學者系統(tǒng)梳理了針對傳染病、外來物種入侵、實驗室生物安全、生物恐怖、生物技術謬用、特殊資源流失和突發(fā)生物安全事件等生物安全威脅防控相關的行政法規(guī)有31部,《刑法》中相關條文17條。和操作指南,實踐中“失控”現象仍時有發(fā)生。

2. 傳統(tǒng)生物安全規(guī)制路徑失靈的肇因

面對復雜性日益遞增的生物安全治理形勢,僅靠“命令—控制”型規(guī)范進行規(guī)制已經逐漸式微。從社會系統(tǒng)理論(4)社會系統(tǒng)理論由德國學者盧曼首創(chuàng),自我指涉、自我再生、自我反思、自我規(guī)制是該理論的特征,系統(tǒng)闡釋法律系統(tǒng)的“運作封閉”和“認知開放”,開辟了法律社會學新視域。來分析,存在如下肇因。

一是認知有限的生物安全法律子系統(tǒng)無法滿足規(guī)制對信息知識充沛的要求。絕對封閉的運行和相對開放的認知是社會子系統(tǒng)的基本特征。在系統(tǒng)的區(qū)分下,特定子系統(tǒng)認知能力是有限的,因為其所認識的生物安全是其他封閉運行子系統(tǒng)之外的情況。但在各個子系統(tǒng)封閉運行的過程中,只有經過子系統(tǒng)自身邏輯選擇和重構之后的信息才可以進入系統(tǒng)內部。這即是法律干預主義的“理性危機”,根源是各社會子系統(tǒng)日益復雜且矛盾重生,導致法律機制不能處理其他社會子系統(tǒng)的新情況[7]。在生物安全規(guī)制中,很多困境法律子系統(tǒng)均無法獨自應對,一個重要的原因是法律子系統(tǒng)有限的認知能力。譬如,中國新型冠狀病毒肺炎最先在武漢華南海鮮市場找到病原體,據查可能是該市場不少商家販賣野生動物引發(fā)動物傳人疫情,還有不少人為博眼球獲得更多粉絲直播濫食蝙蝠等高致病野生動物,極易導致新發(fā)突發(fā)傳染病等生物安全事件。根據現有的實體法,對于重點保護名錄里面的野生動物可以依據《野生動物保護法》進行保護,但是對于食用非重點名錄、非“三有”動物時竟然出現眾法難調的尷尬[8]。主要在于“命令-控制”型規(guī)制路徑中的“命令”總是存在時滯性且無法窮盡,實體法不能滿足日益分化社會所提出的眾多要求,社會現實已經嚴重超出以法律為中心的生物安全監(jiān)管體系。

二是“命令-控制”型的法律規(guī)制忽視其他社會子系統(tǒng)的獨特運行邏輯,對它們強行支配與整合?，F代社會子系統(tǒng)為維護功能自主性僅受自身話語體系所支配,而不受其他社會子系統(tǒng)的影響[9]。因為生物安全治理中存在不同的價值和規(guī)范,其他社會子系統(tǒng)還經常扭曲法律系統(tǒng)的規(guī)制,倘若完全強制執(zhí)行必然產生巨大的執(zhí)法成本。在技術標準的規(guī)制下,法律子系統(tǒng)向人類發(fā)出保護瀕危和“三有”野生動物的指令,并預期隨著人們對自身健康關注會遠離“野味”而得到遵循,但是部分人群只按自身的經濟邏輯行事;在績效標準規(guī)制下,法律系統(tǒng)向地方官員層層下達防范新發(fā)突發(fā)傳染病,保持生物多樣性的目標責任,卻遭到瞞報遲報和突擊達標的敷衍。目前,生物安全“命令—控制”規(guī)制模式保持家長制作風,對于法律規(guī)制和行政干預過于偏重,而忽視其他子系統(tǒng)的獨立功能。生物安全規(guī)制需要的政治、經濟和法律等子系統(tǒng),就像人體各個組織系統(tǒng)。有機體要存活并有序運行,必須讓各個組織系統(tǒng)自負其責,發(fā)揮好各自的功能。心臟系統(tǒng)再重要,也不能代替消化系統(tǒng)而承擔起消化功能。不斷用法律邏輯去干預其他子系統(tǒng)運行,否則容易導致其他社會系統(tǒng)功能失調。

二、 反身法理論及對生物安全規(guī)制的革新

在復雜性日益遞增的生物安全治理形勢中,僅憑法律手段規(guī)制已日漸式微,應采用反身法理論思路,對傳統(tǒng)生物安全規(guī)制的理念和規(guī)范進行革新,發(fā)揮其他社會子系統(tǒng)功能,實現生物安全的整體有效治理。

1. 反身法理論的形成

反身法(reflexive law)理論“站在社會學系統(tǒng)理論的延長線上”[10],由托依布納(Gunther Teubner)綜合比較了諾內特和塞爾茲尼克、哈貝馬斯與盧曼四位法學家的法律演進觀,提出了能夠克服法律形式性與實質性二元對立的反身法理論(見表1)。

表1 當代法律演進論的類別與特征

反身法的核心要義是后現代法律秩序在不同社會子系統(tǒng)內必須趨向自我反思的過程。托依布納認為,諾內特和塞爾茲尼克主張法律發(fā)展的路徑依賴于自身變化的內在動力(internal dynamics),將其視為一種自主的法律系統(tǒng),這一回應型法的核心特征是“法律推理中目的權威得以加強”[11]。但托依布納并不停留于“內在動力”進路的法律自主性,而是接受了盧曼提出的由法律系統(tǒng)為適應社會適度復雜性建構自我指涉(self-reference)進路的法律自主性。另外作為系統(tǒng)與生活世界之間交流媒介的法律,也被托依布納納入自主性法律的范疇,構成“法律結構的自我指涉”。只有法律系統(tǒng)內部結構將外部變化轉譯為“社會實在的法律建構物”時,法律變遷才會受到社會變遷的影響[12]。構建一個內部和外部變量共同發(fā)展的全面模型是反身法的主要宗旨,反身法從內部認識到法律直接控制的局限性,借助組織、程序、授權等間接規(guī)制手段,從外部充分尊重其他子系統(tǒng)的自我指涉能力,將其他子系統(tǒng)中有益因素廣泛引入法律規(guī)制中,并希望與它們協(xié)調和整合。

托依布納將現代法律理性劃分為形式理性、實質理性和反身理性三種類型,并根據規(guī)范、外在功能和內在結構三個維度進行演化,構成形式法(formal law)、實質法(substantive law)、反身法(reflexive law)三種遞次階段(見表2)[13]。

表2 現代法律理性的維度和層次

實質法是通過有強制約束力的法律和標準規(guī)制社會行為,是現代國家建立法治體系的基礎。但是實質法無法滿足日益復雜的社會需求,僅依靠大量的實質法規(guī)制社會事務容易產生托依布納所稱的“干涉主義政府危機”(crisis of the interventionist state)。詳言之,“規(guī)范限制”(cognitive)和“規(guī)范立法”(normative legitimacy)是應用大量實質法所引發(fā)的主要問題[14]。“規(guī)范限制”問題主要是“立法化”(juridification)背景下大量應用實質法所致,當干涉主義有效控制范圍不足以應對社會復雜程度,就產生規(guī)范限制問題。所有社會問題僅用法律來規(guī)制將產生龐大的法律體系,且該體系會超越任何人的認知能力,最終將失去法律的指引作用?！耙?guī)范立法”問題指立法從構成立法系統(tǒng)的民主程序分離。立法者面對不斷增加的實質法,無法協(xié)調規(guī)制同一行為不同法律間的關系,必然產生大量重復立法現象使立法不規(guī)范。另外,執(zhí)法者面對龐大復雜的法律體系自然享有更多的法律適用自主權和解釋權,使其權力尋租風險增大。

反身法在回應“干涉主義政府危機”背景下產生,在形式法和實質法之間找到“自主規(guī)制”(regulated autonomy)的中間道路。反身法“通過不斷調整內部話語程序和與其他社會子系統(tǒng)協(xié)調的方法,構建半自治社會系統(tǒng)(semi-autonomous social system)”[15]。反身法區(qū)別于實質法尋求中心化的社會層面路徑,而是通過去中心化的社會子系統(tǒng)層面實現目標,反身法這一必要社會融合機制就是在不喪失社會多元化優(yōu)勢前提下實現的。在反身法路徑下,法律子系統(tǒng)能夠認知到自身在監(jiān)管其他社會子系統(tǒng)的不足,并通過其他社會子系統(tǒng)的反身過程來完善自身功能。

2. 反身法理論對生物安全規(guī)制的革新

從規(guī)制的理念和規(guī)范上進行革新,構建一種“生物安全自組織”的社會狀態(tài)是反身法解決生物安全問題的規(guī)制進路。

(1) 生物安全法律規(guī)制理念的革新

第一,國家的生物安全規(guī)制角色隱退為“必要時保障”。即強調生物安全規(guī)制應意識到法律認知的局限性,尊重其他社會子系統(tǒng)自主運行邏輯,樹立保障國家理念。從生物安全政治學的視角探討保障國家,雖然國家有生物安全保障的公共職責,但并不應該在政治子系統(tǒng)和市場子系統(tǒng)中用“命令—控制”手段強行實施生物安全政策,而是協(xié)調新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情以及生物多樣性保護等生物安全問題解決,提高其他社會子系統(tǒng)的協(xié)同作用。反身法的規(guī)范理性體現在保障國家的理念中,改變過去“主動干預”角色定位,使規(guī)制者立法僅確定相對靈活的框架,不再制定事無巨細的生物安全準則和精確指標,設計其他社會子系統(tǒng)自主運行的組織規(guī)則以及違法時國家保障責任,確保規(guī)范性預期可以指導科研機構、企業(yè)法人、社會組織等被規(guī)制者(5)根據《生物安全法》調整對象所對應的被規(guī)制者主要包括科研機構、企業(yè)法人、社會組織等主體。參見王萍:《生物安全法草案首次提請全國人大常委會會議審議》,《中國人大》2020年第3期第48頁。保護生物安全。

第二,提升生物安全規(guī)制主體“多中心治理”格局。在后現代社會背景下,社會系統(tǒng)中“政府主導”法律的支配地位已日漸式微。反身法認為不同社會子系統(tǒng)的內部結構和外部功能差異顯著,無法僅根據政治和法律子系統(tǒng)確定統(tǒng)一的規(guī)范結構以實現社會整合[16]。相反,外部去中心化成為實現現代社會整合的可能方略,也體現反身法的系統(tǒng)理性。由于生物安全維護專業(yè)性強、涉及領域多,不能僅依靠政府管制,應借助其他主體進行分散管制以形成多中心治理模式。該模式國家并非享有絕對優(yōu)勢地位,在一定條件下規(guī)則主體包括人類群體、社會組織、利益相關者等。多中心治理在高度分化社會中成為分散化的社會整合(decentralized integration of society),為這種分散化的社會整合提供結構性前提正是法律作用的體現。事實上,分散性社會整合的適應性和可接受性更強,不同子系統(tǒng)的沖突更容易被化解。

第三,塑造“自我規(guī)制”型的生物安全規(guī)制模式。過去“命令—控制”型的規(guī)制模式運行成本高,執(zhí)行一段時間后容易受到規(guī)避或反抗,反身法主張的“自我規(guī)制”型模式意在形成半自主反身結構,借助組織、程序、協(xié)商等間接策略構建一個更民主的自我管理機制[17]。這種自我規(guī)制要求減少直接接受法律系統(tǒng)的指令,鼓勵被規(guī)制者根據法律原則對自身設定生物安全標準等進行自我管控。國家當然還應對受規(guī)制者訂立的生物安全工作流程和標準進行指導和審查,當它們自我規(guī)制出現異化和失靈,如當人類甘冒風險濫食非“三有”野生動物引發(fā)新發(fā)突發(fā)傳染病,沒有現成法律調整這種行為時,作為兜底力量的政府應主動介入干預并追究相關人員責任。

(2) 生物安全法律規(guī)范結構的調整

反身法規(guī)制主要包括組織結構、程序、權限和溝通等方面的規(guī)范,但不能僅從概念上勾勒這些規(guī)范群組,需要結合具體情境運用于生物安全規(guī)制。

第一,組織規(guī)范嵌入生物安全價值?？蒲袡C構、企業(yè)法人和社會組織等主體的本質是組織起來的行動系統(tǒng)的自我描述,它們在落實生物安全目標時,法律為它們提供組織法規(guī)范,將法律的生物安全保護應然價值內化成它們內部的實然價值,該價值不僅指導這些主體的組織結構設計,還成為它們行動方案選擇的指南。這樣每個組織成員均可預期整個組織以及他人行為是否符合生物安全宗旨,這有助于理性思考組織的行為后果。

第二,程序規(guī)范促成生物安全自我規(guī)制。反身法認識到社會日益增加的復雜性和法律認知的局限性,希望通過其他社會子系統(tǒng)自我規(guī)制以減輕實質法的規(guī)制負擔。反身法傾向程序主義以促成自我規(guī)制,區(qū)別于實質法強硬規(guī)定行為準則和過分追求社會結果,而是規(guī)定規(guī)制對象應遵循的各種程序。這種間接規(guī)制的方式用內部控制取代外部干涉,有助于引導規(guī)制對象作出正確的決策和行動。對此,應鼓勵科研機構、企業(yè)法人和社會組織等通過一定的規(guī)劃和決策程序來反思和提高自身的生物安全。一是拋棄了過去的末端治理,實現全過程日?；?guī)制;二是被規(guī)制者可以分擔政府的規(guī)制責任,將生物安全的價值內化于自身日常行為中[18];三是要求科研機構、企業(yè)法人和社會組織等構建內部激勵和管理制度,促進它們在法律要求之上找到更加優(yōu)化的生物安全維護方法,而不是停留于被動遵守生物安全法律。

第三,權限規(guī)范尋求生物安全多中心治理。生物安全規(guī)制適用分散化多主體共同治理,把過去的被規(guī)制者納為實施主體和規(guī)制的合作伙伴,逐步實現去中心化,將公共規(guī)制權力分享給私主體,使科研主體、企業(yè)自身和其他非政府組織進行自我規(guī)制。在此過程中,行政授權和私行政法這兩類法律規(guī)范可以為授予和限定私主體的規(guī)制權限提供法律支撐,以實現多中心治理。賦權給私主體是行政授權法律規(guī)范的作用;制約私主體行使公共權力、為社會子系統(tǒng)的自主運行提供法律上的必要限制是私行政法的作用。

第四,溝通規(guī)范化解不同子系統(tǒng)間沖突。社會子系統(tǒng)間缺乏溝通容易產生現代社會整合的危機,引發(fā)不同系統(tǒng)理性的“破壞性沖突”。反身法提出“經由組織的溝通”的因應策略,也就是通過組織化的溝通,對不同子系統(tǒng)間的價值、規(guī)范和話語運行邏輯進行協(xié)調,使各社會子系統(tǒng)能夠互取所長,形成交互性的反思結構。詳言之,法律在生物安全規(guī)制中的意義主要是鼓勵科研機構、企業(yè)法人和社會組織等主體,向其他子系統(tǒng)積極提供自身生物安全表現的各類正負面信息后進行有效溝通,同時平等、理性地對話商談,法律可以在其中積極搭建溝通平臺。

三、 反身法框架下的生物安全規(guī)制路徑

反身法的規(guī)制路徑并非純理論假想,在中外規(guī)制實踐中已存在一些制度范本,如澳大利亞的生物安全管理與審核體系、歐盟的轉基因食品標識制度等。下面立足于反身法框架,從組織、程序等策略對生物安全規(guī)制路徑進行全新構建。

1. 嵌入生物安全目標具體化,構建內部組織結構形式化

組織的目標宗旨對于科研機構、企業(yè)法人和社會組織的行為和決策具有重要價值指引。詳言之,科研機構在實驗室進行生物病毒研究時應確保生物安全的最高宗旨,防止做實驗時泄露病原體到外界,更不能違背倫理和道德研究制造生物武器,對人類產生威脅;企業(yè)法人應該將生物安全的社會價值嵌入企業(yè)的目標體系,防止過分追求利益而不顧生物安全的破壞性影響。社會組織作為非政府機構與普通大眾有天然親近,生物安全協(xié)會、野生動物保護協(xié)會、小動物保護協(xié)會、愛鳥協(xié)會,等等,當部分人“迷戀”蝙蝠等“野味”而現有法律無法規(guī)制時,這些社會組織就可以秉承設立宗旨,遵循自有規(guī)制手段調整他們的愚昧行為。在野生動物保護方面,可以借鑒日本綜合考量生物安全、生態(tài)平衡和公共衛(wèi)生等多元理念,對野生鳥獸實施“全面保護”下的分類保護與管理制度,并在“有限利用”原則下對野生鳥獸利用進行全過程精細化嚴格規(guī)制[19]。

科研機構、企業(yè)法人和社會組織等主體通過構建內部組織結構形式化落實生物安全目標。一是引入一種兼顧追求商業(yè)利潤和社會利益的混合目的公司,其宗旨是為企業(yè)提供一個追求混合或雙重商業(yè)目的的組織空間和法律框架。美國哥倫比亞特區(qū)的福利公司和英國的社區(qū)利益公司都是該類型公司,它們在決策時充分考量社會責任要求,而不是一味追求盈利。我國也可以探索創(chuàng)設新混合目的公司類型,并借助政府補貼、稅收優(yōu)惠等政策激勵公司注冊或變更為這種有利于生物安全維護的組織類型。同時增加成立專門從事生物安全維護的科研機構和社會組織,按照不同類型進行細化。另外,企業(yè)、科研機構和社會組織也應該把生物安全保障價值目標嵌入日常治理結構中,可設置社會與生物安全責任委員會,促進對它們日常決策的社會影響評估日?；蛯I(yè)化。

2. 理順內部管理制度構建程序,建立內部生物安全管理體系

鼓勵科研機構、企業(yè)法人和社會組織等主體根據運行流程構建內部生物安全管理制度,規(guī)制者為它們執(zhí)行監(jiān)管提供保障。通過自我規(guī)制方式在科研機構、企業(yè)法人和社會組織內部形成系統(tǒng)的反思法律結構,避免外部直接干預,取而代之的是有效的內部控制結構。實踐中主要有兩種策略,一是強制性內部管理,指科研機構、企業(yè)法人和社會組織等主體的內部管理制度,直接按照規(guī)制者的規(guī)定并強制執(zhí)行(6)《病原微生物實驗室生物安全管理條例》第二十三條第二款專門規(guī)定:“專門從事檢測、診斷的實驗室應當嚴格依照國務院衛(wèi)生主管部門或者獸醫(yī)主管部門的規(guī)定,建立健全規(guī)章制度,保證實驗室生物安全?！?。二是激勵性內部管理,指政府不作硬性要求,而是通過行政指導或行政激勵方式促使科研機構、企業(yè)法人和社會組織等主體自愿建立內部生物安全管理制度。但不管何種策略,均從立法框架、制度審定與后續(xù)監(jiān)管三方面構建。

首先,建構立法框架根據規(guī)范密度的不同分為原則化路徑和具體化路徑。原則化路徑就是給科研機構、企業(yè)法人和社會組織等主體形成適當內部管理制度的充分空間,立法只對他們內部管理制度作簡明要求?？山梃b美國的相關做法,出臺更新成本低、調整更靈活的配套“軟法”,一系列的行業(yè)準則、指南和文件更能適應生物安全技術進步的需求[20]。其次,規(guī)制者可以采用審批制和備案制兩種方式審定被規(guī)制者的內部生物安全管理方案。對于制度標準不清晰、容易產生歧義的管理制度,規(guī)制者應該盡快介入,采取事前審批的制度。對于被規(guī)制者為規(guī)避執(zhí)行內部管理制度,故意隱瞞部分信息使規(guī)制者信息不對稱的,也應適用審批制。最后,規(guī)制者同樣有兩種后續(xù)監(jiān)管方式:一是由規(guī)制者親自進行行政檢查,主要按照檢查制度內容確定行政檢查的頻率。如果制度內容與受規(guī)制者日常運行管理有關,那么檢查應該常態(tài)化;如果對于一些內部管理制度具有較高技術性和應急性特征,則可以進行偶然性檢查。二是要求它們對于自身內部管理制度的執(zhí)行情況委托適格的第三方機構進行審查,并且將認定報告提交給規(guī)制者。

3. 規(guī)范生物安全信息披露,頒發(fā)生物安全標志

規(guī)范生物安全信息披露制度從兩個層面實施,規(guī)制者制定相關制度指導和保障被規(guī)制者合理收集、交流及公布信息,促進科研機構、企業(yè)法人和社會組織等受規(guī)制者主動將自身生物安全信息對外披露,接受公眾監(jiān)督,反過來生物安全信息披露制度也可以激發(fā)上述主體履行社會責任的內在動力。例如美國根據《應急計劃和社區(qū)知情權法案》制定有毒物質排放目錄制度,要求相關科研機構和企業(yè)法人在年度報告中對外披露排放的有害物質信息。美國環(huán)保署每年據此相關信息制定出臺有毒物質排放目錄并在網上公之于眾。事實上,規(guī)制者對零碎分散的生物安全原始信息進行集約化整合,方便被社會大眾理解和認知;同時要暢通信息的共享渠道,信息爆炸時代僅靠政府信息披露相差甚遠,建立信息通報和共享機制,確保被規(guī)制者的生物安全信息可以定期向社會公布。

另外,規(guī)制者對符合生物安全標準的申請者頒發(fā)一種特定標志,證明其保護生物安全的社會責任感強或者其產品品質優(yōu)越。不同安全級別的實驗室評級認定授牌就是一個典型例子。實踐中可能存在形態(tài)不同的生物安全標志,但都包括以下四個環(huán)節(jié):首先應該根據功能和目的不同對申請的產品或者組織進行分類,只有將參評對象分門別類后,才能在同類別中對比并選出生物安全維護程度較好的產品或者組織。然后全面評價該產品或組織的生物安全影響,為授予標識提供事實依據。三是制定認可標準,根據生物安全等級評價的結果,需要有一套標準來決定哪些產品(組織)可以授予生物安全標志。四是對于審核通過的組織或者產品要授予標志,準許它們將生物安全標志用于產品包裝或廣告宣傳中,入圍的組織也最終得到政府授予的生物安全標志的標識和證明。

4. 構建商談平臺與商談指導性規(guī)則

規(guī)制雙方以及利益相關者之間缺少溝通是傳統(tǒng)規(guī)制模式下系統(tǒng)沖突的重要原因,所以應淡化規(guī)制者的強權表現,注重規(guī)制者與被規(guī)制者的協(xié)商合意是商談前提?！氨灰?guī)制者—規(guī)制者”維度的商談主要通過兩個機制進行落實:第一,生物安全保護協(xié)議。規(guī)制者與被規(guī)制者就其生物安全方面的權利義務達成協(xié)議。《卡塔赫納生物安全議定書》有效地規(guī)定改性活生物體(LMOs)的越境轉移、過境、處理和使用問題,其中事先知情協(xié)議程序(AIA)是議定書最重要的操作機制[21]。但生物安全保護協(xié)議因為可能變通執(zhí)行甚至代替立法規(guī)制,其核心是在未經許可的情況下試圖以私法合同取代公法命令,所以契約自由不應與法律的禁止性規(guī)定相抵觸,應在規(guī)制者自由裁量的范圍之內。第二,生物安全保護約談制度。規(guī)制者邀請科研機構、企業(yè)法人等被規(guī)制者進行對話,警示它們存在違反生物安全的行為或隱患,引導它們作出整改[22]。

因為生物安全問題存在外部性,科研機構、企業(yè)法人和社會組織等主體的活動對利益相關者產生影響,可能導致利益相關者生物安全權與科研機構的科研自由權、企業(yè)法人的自主經營權產生價值沖突。雖商談型規(guī)制策略強調減少政府干預,但政府在商談中并非毫不作為,其輔助功能同樣非常重要。一是在被規(guī)制者和利益相關者之間積極搭建協(xié)商平臺。二是政府部門為它們提供協(xié)商的指南。哈貝馬斯認為,商談結果的正當性來源是雙方均遵守合理的辯論規(guī)則[23]。為了使商談得到有序且有效的開展,規(guī)制者若事先準備平衡各方利益的協(xié)商指南,將促進商談順利進行。原農業(yè)部發(fā)布的《農業(yè)轉基因生物安全評價管理辦法》為保障公眾參與轉基因生物安全評價提供法律指南。

5. 引入私人治理與多中心化規(guī)制

在生物安全規(guī)制中,引入私人治理主要有三種形態(tài):其一,第三方檢核。第三方機構只負責檢驗被規(guī)制者是否遵守規(guī)制并出具專家意見,監(jiān)督和制裁的權力仍然由規(guī)制者保留。其二,第三方認證。依法設立的第三方認證機構評估被規(guī)制者的生物安全是否達標,規(guī)制者確認該認證結果并允許其使用認證標志。第三方認證和第三方檢核存在區(qū)別,前者自愿性評估企業(yè)等主體超越法定要求行為,后者強制性檢查企業(yè)等主體是否履行法律最低要求。其三,第三方治理。對于生物安全不達標的被規(guī)制者,規(guī)制者責令其委托專業(yè)的第三方機構代為治理并監(jiān)督整個治理過程,類似于行政強制執(zhí)行中的代履行性質。

多中心化規(guī)制的核心將政府獨享的規(guī)制權與私主體分享,發(fā)揮其他子系統(tǒng)的社會規(guī)制力量。多中心化規(guī)制適用公私法融合的發(fā)展路徑,同樣需要公法作保障。第一,嚴格的認可制度。多中心化規(guī)制依據嚴格的認可標準把關第三方機構的專業(yè)能力。第二,獨立性確保制度。私人規(guī)制主體在市場競爭條件下,容易和企業(yè)法人、科研機構、社會組織等被規(guī)制者形成利益同盟,必須用內部分權制衡規(guī)則、存在利益關系時的回避規(guī)則、同行評審規(guī)則等保持獨立性。第三,對外公開和主動報告制度。被授權的第三方機構應該將作出決策的事實和依據公之于眾,接受規(guī)制者和社會大眾監(jiān)督。最后是政府扶持制度。規(guī)制者應給予第三方機構一定的資金扶持,以防范起步時常遇到的資金困難。政府可通過資金支持、財稅補貼和稅收優(yōu)惠等扶持符合條件的第三方規(guī)制機構。

四、 結 語

生物安全規(guī)制反身法路徑的提出并不是完全替代當下“命令-控制”型規(guī)制模式,而是拋棄過去單純的消極遵從,綜合其他社會子系統(tǒng)的力量,共同促使被規(guī)制者進行深刻反思,并且達到更高的生物安全,取得更好的規(guī)制效果。但該規(guī)制路徑也并非完美無缺,我國法律演化過程沒有經歷發(fā)達的形式法階段和相應的反思過程,而徑直步入政府主導的實質法階段。公眾面對社會自治較弱的社會現實,完全有理由質疑反身法規(guī)制路徑可能遭遇“一管就死,一放就亂”的窘境。另外,企業(yè)法人、科研機構、社會組織等主體的組織結構穩(wěn)定性是反身法規(guī)制的社會基礎。但目前很多中小企業(yè)盈利短視,完全不負生物安全的社會責任,科研機構和社會組織的頻繁合并、分裂、解散,都與反身法實施形成某種內在張力。而且社會自我規(guī)制的反身法核心機制也有內在缺陷,比如第三方機構被利益俘獲、行政強制手段缺失、被規(guī)制者量大難控等[24]。這些都需要國家做保障,才能最終建構生物安全半自主社會系統(tǒng)。