王玉凱 　劉暢

自2021年1月1日起，《民法典》將正式施行。作為市場經(jīng)濟的基本法，《民法典》也將在調(diào)整金融法律關系方面起到基礎性作用。尤其是《民法典》物權編和合同編的相關規(guī)定，將對銀行業(yè)金融機構相關業(yè)務領域拓展以及業(yè)務合規(guī)性方面提出新的課題。中國人民銀行佳木斯市中心支行的相關專業(yè)人員對轄內(nèi)銀行業(yè)金融機構開展了深入調(diào)研，充分分析了《民法典》實施后將對銀行實務帶來何種影響，并就如何依法轉變經(jīng)營思路、防范相關風險提出對策建議。

擔保物權方面

《民法典》第416條創(chuàng)設了購買價金擔保權制度的“超級優(yōu)先權”，具體表述為“動產(chǎn)抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外”（以下簡稱“超級抵押權”）。對商業(yè)銀行而言，超級抵押權可以在為借款人購置動產(chǎn)提供貸款且借款人將該標的物抵押給銀行時適用。這一制度不僅使提供購買價金融資的銀行獲得了更多保障，也有利于借款人多途徑融資。但同時應注意到，《民法典》第406條還對抵押期間抵押財產(chǎn)轉讓規(guī)則進行了修改，即如果當事人沒有特別規(guī)定，可以事先不必征得抵押權人的同意而自由流轉抵押財產(chǎn)。但是，除非能夠證明該轉讓行為有可能損害到其抵押權，抵押權人才可以向抵押人要求提存轉讓所得價款或者提前清償債務。因此，根據(jù)第406條和第416條，若無特別約定，銀行雖然能夠享有超級抵押權，但也面臨著抵押人自行轉讓抵押財產(chǎn)而帶來的風險，對行使超級抵押權構成隱患。

調(diào)查顯示，以上新規(guī)定影響到轄內(nèi)銀行開辦的各類擔保方式為抵押的信貸產(chǎn)品，因各行信貸結構不同，受影響業(yè)務占資產(chǎn)業(yè)務的30%～80%不等。對于如何防止超級抵押權失效，目前，轄內(nèi)多數(shù)銀行擬等待上級行法律部門調(diào)整合同約束條款。為加強風險防范，各銀行擬采取的措施主要有關注借款人經(jīng)營變化情況、加強第一還款來源管理、增加其他擔保措施以及在發(fā)生抵押物大幅度減值時追加擔保措施等常規(guī)手段。

為充分利用好超級抵押權，銀行應與借款人協(xié)商取得一致，在合同文本中增設限制押品自由流轉的條款，特別約定“抵押期間，抵押人轉讓抵押財產(chǎn)必須事先征得抵押權人的書面同意”，或者進一步約定“抵押期間，如抵押人轉讓了抵押財產(chǎn)，必須將轉讓抵押財產(chǎn)所得的相應價款向抵押權人提前清償債務或者進行提存”等條款，以強化押品管理，避免因抵押人轉讓抵押財產(chǎn)而減損超級抵押權或受到不確定性挑戰(zhàn)。

用益物權方面

《民法典》創(chuàng)新增設了土地經(jīng)營權，其第339條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經(jīng)營權”;其第342條規(guī)定，“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經(jīng)營權”?！睹穹ǖ洹烦雠_以前，此方面的相關法律文件如《物權法》《擔保法》以及《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等均明確禁止土地使用權、承包經(jīng)營權抵押。此次土地經(jīng)營權入《民法典》并明確可抵押，極大地釋放了土地融資功能，將更好地促進金融支持三農(nóng)發(fā)展。

此外，《民法典》第14章還專門新設了居住權，第366條具體闡釋為“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要”。調(diào)查顯示，由于法律并未對居住權與抵押權的關系做出規(guī)定，當前轄內(nèi)銀行普遍關注居住權是否影響行使房屋抵押權這一問題，因為銀行一旦對房屋行使抵押權，勢必將損害居住權人的居住權，此類法律沖突如何解決尚無明確指引。

為避免法律糾紛，建議銀行增加貸前盡職調(diào)查項目，通過向登記機構查詢、抵押人出具承諾書等方式了解抵押房產(chǎn)上是否設立有居住權，全面掌握抵押物上權利設置情況。另外，為防止抵押期間抵押人新設居住權而損害抵押權人利益，建議銀行一方面定期開展貸后調(diào)查了解抵押物現(xiàn)狀，另一方面與抵押人簽訂協(xié)議確保若設立居住權應事先征得抵押權人的同意。

合同制度方面

《民法典》中的合同編共29章526條，占《民法典》總條文數(shù)的41.7%，是民法典中條文數(shù)量最多的一編，在《合同法》的基礎上，進行了全方位的修訂。對于銀行機構而言，合同編的變化對業(yè)務合規(guī)性提出了更嚴格的要求。經(jīng)調(diào)查，轄內(nèi)銀行大多關注以下三方面的變化。

擴大了要約邀請的范圍?！睹穹ǖ洹返?73條明確規(guī)定，拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價目表都屬于要約邀請;并且，如果商業(yè)廣告及宣傳內(nèi)容符合了要約條件，即構成了要約。一旦雙方基于上述要約邀請，做出要約承諾，上述材料將成為雙方合同內(nèi)容，將具有法律約束力。調(diào)查顯示，轄內(nèi)九成銀行開辦基金、債券銷售業(yè)務時，其商業(yè)廣告由其上級省行發(fā)布，發(fā)布機構對商業(yè)廣告內(nèi)容的審核將更加嚴格。

格式合同訂立的提示義務要求更高?！睹穹ǖ洹返?96條強調(diào)，如果作為提供格式條款的一方?jīng)]有履行提示義務或者說明義務，導致格式條款的接受方?jīng)]有注意到或者理解與其具有重大利害關系的條款，該接受方可以主張上述條款不能作為合同的內(nèi)容。調(diào)查顯示，商業(yè)銀行與客戶簽署的合同多屬于格式合同，新規(guī)對商業(yè)銀行進一步完善格式條款的呈現(xiàn)與說明方式提出了更高的要求，目前轄內(nèi)部分商業(yè)銀行擬采用增加錄像、拍照等環(huán)節(jié)以保留履行提示說明義務的證據(jù)。

保證人承擔保證責任默認推定改為一般保證?！睹穹ǖ洹返?86條改變了保證責任約定不明時的認定規(guī)則，將之前《擔保法》規(guī)定的“連帶保證”修改為“一般保證”。在一般保證責任中，保證人享有先訴抗辯權，即只有在債權人起訴執(zhí)行債務人，債務人仍不能清償債務時，才能要求一般保證人承擔責任。調(diào)查顯示，目前轄內(nèi)各銀行業(yè)務合同中對保證方式的約定均為連帶責任保證，約定保證期限能夠覆蓋借款期限，一般不存在約定不明的情況，但對是否發(fā)生約定沖突的情況將加強審查，防止出現(xiàn)其他約定不一致的情況。

保理業(yè)務方面

從20世紀80年代末開始，保理業(yè)務作為一種新型綜合性金融服務在我國得到快速發(fā)展，拓寬了中小微企業(yè)融資渠道?！睹穹ǖ洹泛贤幹?，首次將保理合同列為有名合同，獨立成章，不僅體現(xiàn)出對保理業(yè)務助力實體經(jīng)濟發(fā)展方面的肯定，也將促成商業(yè)銀行保理業(yè)務進一步發(fā)展。

未來應收賬款依法成為保理合同內(nèi)容。此前，由銀監(jiān)會制定的《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》中，第6條明確規(guī)定了四項保理業(yè)務范圍，并且規(guī)定保理業(yè)務范圍中不含“以應收賬款為質(zhì)押的貸款”。而《民法典》第761條明確規(guī)定，“保理合同是應收賬款債權人將現(xiàn)有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同”，確認了未來應收賬款作為保理合同內(nèi)容的合法性，銀行可據(jù)此開展保理業(yè)務。調(diào)查顯示，轄內(nèi)村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)商銀行等地方法人機構還未開設保理業(yè)務;轄內(nèi)部分國有商業(yè)銀行雖然開設了保理業(yè)務，但相關創(chuàng)新型金融產(chǎn)品較為貧瘠。被調(diào)查對象均表示，豐富保理合同內(nèi)容的以上法律新規(guī)將有利于銀行創(chuàng)新金融產(chǎn)品，促進供應鏈金融業(yè)務的發(fā)展。

新規(guī)有利于銀行把控業(yè)務流程、維護自身權益?！睹穹ǖ洹返?64條規(guī)定，保理人可向應收賬款債務人發(fā)出轉讓通知，第763條、765條規(guī)定，應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款或無故變更、終止基礎合同的不影響保理人權利，第768條對保理交易的優(yōu)先順位規(guī)則做出了特別規(guī)定，第414條在《物權法》現(xiàn)有規(guī)定基礎上確定了競存擔保物權之間優(yōu)先順位的一般性原則——“先登記者優(yōu)先原則”，鼓勵及時在中國人民銀行征信中心的動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)登記受讓的應收賬款。調(diào)查顯示，在此之前，商業(yè)銀行主要依靠貸前調(diào)查、征信報告查詢等方式規(guī)避重復融資風險。以上規(guī)定對于進行重復融資時，登記和未登記兩種情況所產(chǎn)生的不同結果，可以說是通過法律形式肯定了保理業(yè)務登記的效力。據(jù)此將大大提高保理人進行業(yè)務登記的積極性，并且增強和提升相關系統(tǒng)的建設及使用效率，進一步防止因重復融資等行為而侵害債權人的合法權益。

（作者單位：中國人民銀行哈爾濱中心支行，中國人民銀行佳木斯市中心支行）