李育釗

（四川省什邡市公安局，四川 什邡 618400）

2018年發(fā)生的“昆山反殺案”“淶源反殺案”，以及2019年初發(fā)生的“麗江反殺案”等有關案件，案情復雜曲折，處理爭議較大，曝光后迅速沖上熱搜。正當防衛(wèi)成為當下刑法理論研究的一個熱詞。2020年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（法發(fā)〔2020〕31號）（以下簡稱《指導意見》），對貫徹落實社會主義核心價值觀，維護公民正當防衛(wèi)權利，鼓勵見義勇為，弘揚社會正氣具有重大的理論和實踐意義。但是，由于該《指導意見》對防衛(wèi)人“驚慌、害怕、恐懼”的緊迫狀態(tài)和緊張心理的規(guī)范評價并沒有作具體規(guī)定，能否有效應對當前暴恐、黑惡勢力、個人極端暴力、人工智能等非傳統(tǒng)犯罪和社會風險不斷加劇的嚴峻形勢，需要學術界共同努力探討。當前，我國社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化進入關鍵時期，繼受和適用免責的防衛(wèi)過當制度，賦予公民在危急情況下大膽地同非傳統(tǒng)型違法犯罪作斗爭的法律手段，具有現(xiàn)實需要和理論意義。

一、對《刑法》第20條規(guī)定之辨析

（一）法定的正當防衛(wèi)概念與學理、司法的正當防衛(wèi)概念的比較

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第20條第1款規(guī)定的正當防衛(wèi)概念僅需同時具備防衛(wèi)起因、對象、時間、意圖4個要件，并沒有限度要件的要求，相當于防衛(wèi)行為的概念內涵。與此相反，長期以來我國學術界與司法實務界的正當防衛(wèi)概念則均要求必須同時具備起因、對象、時間、意圖、限度5個要件，從而導致了法定的正當防衛(wèi)概念與學理、司法的正當防衛(wèi)概念的沖突，極大地影響了正當防衛(wèi)法律規(guī)定的司法適用和防衛(wèi)理論的進一步完善發(fā)展。正是由于正當防衛(wèi)概念含義沒有得到澄清，因此導致學術界、司法實務界長期疏忽了法定的正當防衛(wèi)概念的理論意義與實踐價值[1]。根據(jù)犯罪阻卻事由性質的不同，法定的正當防衛(wèi)可分為阻卻違法的正當防衛(wèi)與阻卻責任的正當防衛(wèi)。如果用“免責的防衛(wèi)過當”概念替代“阻卻責任的正當防衛(wèi)”概念，就可以在理論與實踐中厘清正當防衛(wèi)的基本概念，從而為有關特殊防衛(wèi)案件的處理提供一條較好的理論思路和實踐操作途徑。

（二）對我國《刑法》第20條中3款間關系的厘清

目前，關于第20條第2、3款之間的關系主要有例外說、補充說、依附說、對立說、特殊條款說。例外說認為，第3款構成第2款的例外。判斷一個防衛(wèi)行為是否過當，首先看它是否屬于特殊防衛(wèi)，若是，則屬于正當防衛(wèi)；否之則否[2]。補充說認為，第3款是對第2款的進一步補充，旨在說明一些特殊情況下即使造成不法侵害人重傷、死亡也不是“明顯超過必要限度造成重大損害”[3]。依附說認為，第3款依附于第2款并受其制約，對于特殊防衛(wèi)同樣需要根據(jù)第2款來判斷其是否構成防衛(wèi)過當[4]。對立說認為，第3款與第2款是對立關系，通過對第3款作反對解釋，可以得出普通防衛(wèi)行為只要造成不法侵害人傷亡就屬于防衛(wèi)過當?shù)慕Y論[5]。特殊條款說認為，第2、3款之間屬于典型的一般條款與特殊條款的關系，但第3款具有優(yōu)先適用的效力。由于例外說與特殊條款說基本一樣，本文認可例外說和特殊條款說觀點。

從《刑法》第20條規(guī)定來看，該條第1、2款之間構成包含關系。由于第1款沒有規(guī)定限度要件，因此第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當除限度要件以外完全符合正當防衛(wèi)的成立要件。根據(jù)第2款規(guī)定，防衛(wèi)過當?shù)某闪⒈仨毻瑫r具備：一是防衛(wèi)行為屬于正當防衛(wèi)；二是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度且造成重大損害。由此可見，正當防衛(wèi)可以劃分為沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”阻卻違法的正當防衛(wèi)和“明顯超過必要限度造成重大損害”的正當防衛(wèi)兩大類，后者還可以細分為“明顯超過必要限度造成重大損害”阻卻責任的正當防衛(wèi)和“明顯超過必要限度造成重大損害”不阻卻責任的正當防衛(wèi)。如果將第3款視為阻卻責任的正當防衛(wèi)，那么該條第2款則包含第3款，二者之間也就構成包含關系。

如前所述，我國學理、司法實務界的正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當對立的關系并不成立。首先，第1、2款中的正當防衛(wèi)概念內涵應當完全相同，否則將違反邏輯上的同一律。其次，第2款規(guī)定的防衛(wèi)限度只是防衛(wèi)過當?shù)南薅纫荒芊疵娼忉尀檎敺佬l(wèi)的成立條件，否則將構成循環(huán)論證。再次，由于第2、3款規(guī)定的防衛(wèi)限度并不完全相同，因此通說所稱的特殊防衛(wèi)并不完全符合正當防衛(wèi)的成立要件，屬于正當防衛(wèi)類型之一的結論并不能成立。此外，一個行為僅滿足第1款中的4個要件，還不足以確保其法律后果為“不負刑事責任”，因此第1款中所規(guī)定的正當防衛(wèi)成立要件與“不負刑事責任”法律后果之間并不能完全對應。最后，第1款規(guī)定的“不負刑事責任”法律后果問題，完全可以通過將第2款解釋為第1款的但書來解決，即“正當防衛(wèi)不負刑事責任，但是明顯超過必要限度造成重大損害的正當防衛(wèi)應當負刑事責任”，因而既維持了第1、2款之間的包含關系，又解決了正當防衛(wèi)成立要件與其法律后果不能完全對應的問題。

表1 2種正當防衛(wèi)概念的對比

表2 我國新舊《刑法》防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定比較

（三）對第3款注意規(guī)定與擬制規(guī)定爭論的辯駁

自《刑法》修訂以來，學者們對第20條第3款規(guī)定類型，分別站在阻卻違法與阻卻責任的角度，提出了諸多頗具爭議的觀點。目前，根據(jù)該款是阻卻違法還是阻卻責任的不同，可分為“注意規(guī)定”和“擬制規(guī)定”2大派別之爭論，但在犯罪阻卻上并無不同。注意規(guī)定論認為，特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種現(xiàn)象，因而屬于違法阻卻事由，而擬制規(guī)定論則認為，特殊防衛(wèi)系責任阻卻事由，并不阻卻違法。

一是關于特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定，實際上可以歸入注意規(guī)定派。高銘暄、馬克昌認為，我國《刑法》第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)是立法機關發(fā)現(xiàn)全國各級檢察院、法院在辦案程序中，將那些為制止正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪而造成被害人傷亡的案件，往往都按防衛(wèi)過當來處理，為了糾正這種做法，因此作出特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定[6]。該觀點將特殊防衛(wèi)認定為阻卻違法的事由，進而認為特殊防衛(wèi)應該是提請司法人員特別注意的“注意規(guī)定”。

二是關于防衛(wèi)過當?shù)睦庖?guī)定。陳興良教授指出：《刑法》第20條第3款是對防衛(wèi)過當?shù)囊环N例外規(guī)定[7]。由于該觀點實際上堅持特殊防衛(wèi)阻卻違法但不阻卻責任的立場，因此也可以歸入注意規(guī)定派。

三是關于正當防衛(wèi)的“注意”或提示性規(guī)定。張明楷教授認為，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定不合適，只能將其理解為“注意規(guī)定”[8]。曲新久教授指出，特殊防衛(wèi)不屬于我國《刑法》第20條第1款規(guī)定的防衛(wèi)限度的例外；反過來說，其應當是對該款規(guī)定的防衛(wèi)限度的進一步明確提示[9]。兩位著名教授的觀點基本上一致，本質上均屬于阻卻違法的“注意規(guī)定”。

四是關于正當防衛(wèi)的“擬制規(guī)定”。黎宏教授指出，《刑法》第20條第3款規(guī)定的正當防衛(wèi)是免責的正當防衛(wèi)，完全迥異于第1款規(guī)定的阻卻違法的正當防衛(wèi)，實際是一種因為沒有期待可能性而不負刑事責任的特殊防衛(wèi)類型[10]。黃榮江教授認為，由于正當防衛(wèi)行為人高度緊張的精神和極其壓抑的心理是其遭受在先的特定的嚴重暴力侵害的結果，如果讓其承擔防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑蔚脑挘敲淳统隽朔佬l(wèi)行為人的責任范圍，因此違背了責任主義原則。消極的期待可能性理論可以解決這個矛盾問題，就是將它看成是一種特殊防衛(wèi)的免責類型[11]。黎宏、黃榮江兩位教授堅持特殊防衛(wèi)阻卻責任的立場，可歸入“擬制規(guī)定派”。

上述觀點大體反映了“注意規(guī)定”與“擬制規(guī)定”之論爭情況。第1、2種觀點與第3種觀點都是以阻卻違法為視角，均認為是阻卻違法的正當防衛(wèi)。盡管第2種觀點在一定程度上也承認是防衛(wèi)過當?shù)睦庖?guī)定，但是在阻卻違法性上并沒有本質上的區(qū)別。第4種觀點基本上以阻卻責任為視角，也將特殊防衛(wèi)看成是防衛(wèi)過當?shù)睦庖?guī)定，但是卻強調了特殊防衛(wèi)是阻卻責任的正當防衛(wèi)或免責的防衛(wèi)過當。參照比較法的有關規(guī)定，我國宜將《刑法》第20條第3款規(guī)定視為“擬制規(guī)定”，即免責的正當防衛(wèi)，或稱為免責的防衛(wèi)過當，而不宜突出強調其是阻卻違法的特殊防衛(wèi)規(guī)定。從法律擬制的相當性來看，將特殊防衛(wèi)視為阻卻責任的正當防衛(wèi)或免責的防衛(wèi)過當?shù)母纠碛稍谟诜ㄒ媲趾Φ耐恍浴嫵梢南喈愋院托谭ㄐЧ南嗨菩?，因此在性質上更加符合“擬制規(guī)定”，而不是“注意規(guī)定”。

二、對德、日、韓等國免責的防衛(wèi)過當制度之比較

（一）德國

德國刑法第33條規(guī)定了免責的防衛(wèi)過當[12]。但是，在司法實踐中，其通常是在防衛(wèi)過當事實不清、證據(jù)不充分時，結合疑罪從無原則，由法院進行援引使用，從而宣告防衛(wèi)人無罪[13]。因此，德國實務界和學術界普遍認為第33條規(guī)定不具有可罰性，是責任阻卻事由[14]。德國刑法規(guī)定的防衛(wèi)過當?shù)拿庳熓墙⒃跍p免基礎上的責任雙重減少。

與德國刑法的有關正當防衛(wèi)制度相比，我國的正當防衛(wèi)制度沒有明確區(qū)分阻卻違法事由與阻卻責任事由，反映出我國相關法條設計、法律解釋和學理解釋欠缺一定的科學性、合理性，從而導致在司法實踐中出現(xiàn)了一定的偏差。我國應當借鑒德國關于違法阻卻與責任阻卻事由的分類與規(guī)定，通過法律解釋對有關規(guī)定進行查漏補缺，以適應防衛(wèi)領域發(fā)展變化新形勢的需要。

（二）日本

日本在其特別刑法《盜竊防止法》第1條第1、2款中分別規(guī)定了因客觀原因與主觀原因而產(chǎn)生的特別防衛(wèi)權。因客觀原因產(chǎn)生的特別防衛(wèi)權阻卻違法，因主觀原因產(chǎn)生的特別防衛(wèi)權則可以阻卻責任[15]，但是該條兩款規(guī)定本質上是防衛(wèi)過當應受處罰的例外。就因主觀原因產(chǎn)生的特別防衛(wèi)權來說，其在考察防衛(wèi)人主觀心理因素方面與德國刑法第33條有異曲同工之處。但是，根據(jù)狹義期待可能性理論，因客觀原因而產(chǎn)生的特殊防衛(wèi)，其實也有適用期待可能性理論的空間。

與日本有關特別防衛(wèi)權的規(guī)定相比，雖然我國《刑法》第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)權相當于日本《盜竊防止法》規(guī)定的因客觀原因產(chǎn)生的防衛(wèi)權，但是可以從該款文字含義中解釋出我國關于特殊防衛(wèi)權的規(guī)定中也包含了類似因主觀原因而產(chǎn)生的特別防衛(wèi)權的規(guī)定，并且同樣具有阻卻責任的功能。

（三）韓國

韓國刑法第21條第1、2、3款分別規(guī)定了正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當和免責的防衛(wèi)過當[16]。就免責的防衛(wèi)過當來說，規(guī)定了主觀要件為“恐怖、驚愕、興奮或慌張”和客觀環(huán)境要件為“在夜晚或者其他不安的狀態(tài)下”，其法律效果為“不予處罰”，亦即免除刑事責任。

與我國《刑法》規(guī)定的正當防衛(wèi)制度相比，韓國有關正當防衛(wèi)制度具有以下幾個特點：一是將正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當置于3階層犯罪論體系進行討論；二是沒有規(guī)定阻卻違法的特殊防衛(wèi)，但卻規(guī)定了阻卻責任的特殊防衛(wèi)；三是其正當防衛(wèi)必要限度兼采主、客觀相結合的判斷標準；四是其防衛(wèi)過當?shù)姆尚Ч伞暗脺p主義”，作為“可以免減”的量刑情節(jié)，體現(xiàn)出對一般防衛(wèi)過當從嚴把握而對特殊情況下的防衛(wèi)過當從寬把握的立場；五是韓國刑法第21條3款之間的防衛(wèi)行為具有不同的性質，嚴格區(qū)分違法阻卻事由與責任阻卻事由，條款邏輯關系清晰，防衛(wèi)領域法律手段充分，處理實際問題的能力與水平較高。

表3 德、日、韓3國免責的防衛(wèi)過當制度比較

除了上述國家規(guī)定了免責的防衛(wèi)過當制度以外，泰國刑法第69條、西班牙刑法第8條、瑞士聯(lián)邦刑法第33條、新加坡刑法第100條、印度刑法第100條都有關于特殊防衛(wèi)的規(guī)定[17]，但是相互之間類別仍有一定的差異，大體可以分為兩類：一是根據(jù)防衛(wèi)人主觀原因而創(chuàng)制的特殊防衛(wèi)，如德國、韓國、泰國、瑞士、西班牙、日本等國家；二是根據(jù)特定犯罪而創(chuàng)制的特殊防衛(wèi)，如新加坡、印度本等國家。與日本立法例相比，德國、韓國、泰國、瑞士、西班牙等國家的刑法規(guī)定將特殊防衛(wèi)視為阻卻責任的防衛(wèi)過當更具有理論意義和實踐價值，更值得我國借鑒學習。

三、免責的防衛(wèi)過當之提倡

（一）免責的防衛(wèi)過當?shù)膬群?/h3>

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《指導意見》第2條強調，對防衛(wèi)人面臨不法侵害時的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止采用事后冷靜理性、客觀精準標準進行評價；第6條再次強調，對防衛(wèi)人因恐慌、緊張等心理而對時間條件產(chǎn)生錯誤認識可依主客觀相統(tǒng)一原則處理。盡管有了一定的標準和原則，但卻沒有關于防衛(wèi)過當能否免責的明確規(guī)定。為此，本文提倡“免責的防衛(wèi)過當”，以期能助益解決理論與實務之難題。所謂免責的防衛(wèi)過當，又稱免責的正當防衛(wèi)，是指防衛(wèi)人在面臨嚴重危及人身安全和自由的暴力犯罪時，由于心理上極度恐懼、精神上高度緊張而采取的超限防衛(wèi)手段，造成不法侵害人重傷、死亡，不負刑事責任的特殊防衛(wèi)類型。本文將特殊防衛(wèi)視為免責的防衛(wèi)過當?shù)睦碛稍谟冢旱谝?，二者在損害被害人法益上相同，都是造成被害人重傷或者死亡，具有法益損害的同一性；第二，二者構成要件具有相似性，都是基于防衛(wèi)的目的而采取“明顯超過必要限度”并造成重大損害的行為；第三，二者刑法效果相同，都不負刑事責任，但實質出罪機制卻不同。

在規(guī)范責任論的視角下，根據(jù)責任主義原則，免責的原因是特殊防衛(wèi)情況下責任的雙重減少。一方面，由于防衛(wèi)過當本身屬于法定減免情節(jié)，因此免責的防衛(wèi)過當也屬于法定的減免情節(jié)之一，此為責任的第一重減少；另一方面，防衛(wèi)行為人由于面臨緊急的不法暴力侵害，引發(fā)驚慌、害怕、恐懼等本能情緒因素支配其防衛(wèi)行為，從而降低甚至喪失了其正常的辨認、控制能力，實施的反擊行為很難說是理性支配的行為，因而缺乏期待可能性，難以形成反對違法的動機，其可譴責性、可預防性大幅降低，不能要求行為人承擔責任[18]，此為責任的第二重減少。正是由于“責任的雙重減少而缺乏可罰性”，從而消解了個人非難可能性從而得以免責，但是卻不能消除行為人過當行為的不法性和行政、民事法律責任。

綜上所述，免責的防衛(wèi)過當不是指可定罪免于處罰的防衛(wèi)過當情形，而是指雖防衛(wèi)過當?shù)珔s不滿足犯罪成立的“有責性”要件，因而不能成立犯罪的情形。

表4 防衛(wèi)制度及其行為類型

（二）提倡免責的防衛(wèi)過當?shù)谋匾?/h3>

1.彌補特殊防衛(wèi)制度缺陷的要求

阻卻違法的特殊防衛(wèi)通過規(guī)定抽象的“防衛(wèi)限度”來否定造成重大損害的客觀不法性，進而否定行為人權利義務的一致性，導致其制度本身的正當性存疑。第一，特殊防衛(wèi)的規(guī)定將本應由國家承擔的安保責任轉嫁給個人，有破壞現(xiàn)代法治之嫌疑。從法治國家角度來看，國家不能寄希望于保護手段欠缺的個人來維護社會治安秩序，而應當將尊重和保障人權的憲法規(guī)定落到實處，通過對沖突雙方進行平等保護來實現(xiàn)法益的均衡性和權利義務的一致性。第二，特殊防衛(wèi)的規(guī)定減損刑法的公正價值和人權保障功能。盡管特殊防衛(wèi)強化了公民個人的防衛(wèi)權，但是，同時也弱化了對不法侵害人基本的合法權益的保護，從而損害了刑法的公平正義價值。第三，特殊防衛(wèi)的規(guī)定將導致正當防衛(wèi)權的濫用和助長私刑報復之風。刑罰權是國家基于普遍意志對犯罪的報復，而防衛(wèi)權則是基于公民個人意志對犯罪的報復。由于個人理性的有限性和仇恨心理作祟，難以確保防衛(wèi)權在緊急情況下的濫用，不僅不能預防和減少暴力犯罪，而且有可能從反面刺激誘發(fā)新的暴力犯罪，根本不符合立法旨意本身。與特殊防衛(wèi)相比，免責的防衛(wèi)過當科學地揭示了特殊防衛(wèi)本質上是一種阻卻責任的不法行為，從而使特殊防衛(wèi)的限度由抽象化轉變?yōu)榫唧w化，防止特殊防衛(wèi)權掩飾漂白不法的防衛(wèi)行為。免責的防衛(wèi)過當還撕開了特殊防衛(wèi)的主、客觀方面不能完美統(tǒng)一的面紗，從而揭示出其在客觀方面應受“明顯超過必要限度”的限制和在主觀方面存在防衛(wèi)意圖、故意或者過失的混合心理狀態(tài)之特征，由此實現(xiàn)主、客觀不法的有機統(tǒng)一。免責的防衛(wèi)過當有效解決了特殊防衛(wèi)排斥責任阻卻事由適用的問題，克服了特殊防衛(wèi)權不當剝奪被害人及其家屬的民事賠償權利等弊端。

2.刑法謙抑性原則的要求

刑法的謙抑性又稱輔助性，是指“在其他比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下，才允許使用刑法”[19]。在社會共同體中，因不法侵害而產(chǎn)生的風險不具有合法來源，而因防衛(wèi)而產(chǎn)生的風險卻具有合法來源。在這2種風險的沖突中，法律的正確態(tài)度應當選擇保護具有合法來源的風險，打擊不具有合法來源的風險，這才是符合刑法謙抑性原則的表現(xiàn)。免責的防衛(wèi)過當能夠以民法或行政法手段處理沖突雙方的利益均衡問題，更能確保以最小的法律成本實現(xiàn)最大的法律效果。

3.矯正心理責任論視角缺陷的要求

根據(jù)《刑法》第14、15條的規(guī)定，我國在防衛(wèi)過當領域仍然采取心理責任論的觀點和立場，將防衛(wèi)過當人的非難可能性建立在防衛(wèi)過當?shù)男睦硎聦嵏鶕?jù)上，不考慮在緊急情況下防衛(wèi)人異常的心理附隨情況和不利境遇。盡管刑法有減免處罰規(guī)定，但是防衛(wèi)過當?shù)淖镓熜讨g卻難以實現(xiàn)均衡協(xié)調。在19世紀末20世紀初占統(tǒng)治地位但現(xiàn)已衰退的心理責任論認為，只要行為人在行為時存在某種心理事實就有責任，責任的實體是行為人的心理關系，因此存在諸如將故意和過失視為責任的全部內容、根據(jù)客觀事實推定責任類型、沒有解決責任問題的實質標準等缺陷，最終導致在防衛(wèi)領域不能很好地貫徹責任主義原則。與此相反，規(guī)范責任論認為，責任的內容是對不應當實施不法行為的規(guī)范評價，僅有故意、過失要素還不夠，必須將期待可能性、違法認識可能性作為判斷責任的輔助要素，并采用嚴格的行為人標準，將責任與行為人對結果的認知相綁定。如果行為人沒有認識到結果的發(fā)生，就不能從道義上對其進行譴責，而且還提高了控方的證明責任。免責的防衛(wèi)過當通過堅持規(guī)范責任論，充分考慮防衛(wèi)人主觀方面存在的應急心理狀態(tài)和所處的外部環(huán)境、信息來源、決策能力高低等影響，即使其具有責任能力、故意或者過失，但是受主觀或客觀或主客觀特殊因素的制約也不可能為合法行為。由于缺乏期待可能性導致刑事責任阻卻，因此有效克服了心理責任論的不足，較好地實現(xiàn)了法律的公平正義。

4.寬嚴相濟刑事政策的要求

免責的防衛(wèi)過當通過對阻卻責任但不阻卻違法的區(qū)分，貫徹落實“法不能向不法讓步”的法治精神，有效防止“誰能鬧誰就有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法。將防衛(wèi)人面臨不法侵害的緊迫狀態(tài)和緊張心理作為免責的客觀事實根據(jù)，體現(xiàn)了防衛(wèi)人法律地位優(yōu)先的理念，摒棄了“唯結果論”“上帝視角”“事后諸葛亮”等嚴苛要求，徹底否定了不受限制的特殊防衛(wèi)特權，重申了正當防衛(wèi)的法治傳統(tǒng)精神，構建了在刑法框架下多部門法律手段并用解決社會矛盾糾紛的科學途徑，完全符合比例原則與利益均衡原理的要求。其根據(jù)正當防衛(wèi)領域犯罪態(tài)勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和其他處遇措施，將原本形式上構罪的行為規(guī)定為無罪但須承擔民事等法律責任，賦予了被害人及其家屬的請求權基礎，保障了其民事賠償權利，實現(xiàn)了懲罰與預防犯罪的有機統(tǒng)一，體現(xiàn)了從寬的刑法精神，回應了社會對公平正義的重大關切。

（三）提倡免責的防衛(wèi)過當?shù)目尚行?/h3>

1.具有理論依據(jù)支撐

免責的防衛(wèi)過當阻卻責任的理論根據(jù)是期待可能性。期待可能性是指行為人有能力且有條件選擇合法行為的可能性[20]。在防衛(wèi)過當?shù)膱龊希佬l(wèi)人難免會產(chǎn)生驚慌、害怕、恐懼等應急情緒或者因環(huán)境所迫、信息來源有限、時間緊急等因素，期待其做出適合合法防衛(wèi)行為的可能性就會大幅度下降，因而不具備構成犯罪的有責性要件，其不能成立犯罪。對此，日本著名學者山口厚指出：“在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，防衛(wèi)人難免產(chǎn)生驚恐、害怕、慌亂等緊張情緒，而在這些緊張情緒比較激烈的情況下，期待行為人做出適合防衛(wèi)行為的可能性便會大幅度下降，從而導致其責任程度降低至微弱狀態(tài)，因而被免除處罰?！盵21]

2.具有法條依據(jù)支撐

一方面，根據(jù)《刑法》第20條第2款關于明顯超過必要限度造成重大損害的規(guī)定，可以推導出某種未超過防衛(wèi)時間條件但明顯超過必要限度而造成重大損害的防衛(wèi)過當，屬于質的防衛(wèi)過當。當某個質的防衛(wèi)過當人具有“害怕、驚慌、恐懼、沮喪、激憤”等情緒沖動時，其過當行為屬于免責的質的防衛(wèi)過當類型。另一方面，根據(jù)《刑法》第20條第3款規(guī)定，還可以推導出防衛(wèi)過當?shù)臅r間限度，特別是通過對該款規(guī)定進行反對解釋，其時間條件還包含對非正在進行的相對適時的暴力犯罪進行防衛(wèi)，造成不法侵害人重大損害的情形。由于該情形在防衛(wèi)過程中具有同一防衛(wèi)意思，前后采取相同的卻沒有明顯超過必要限度的手段，但是卻超過了正當防衛(wèi)的時間限度，這應當屬于量的防衛(wèi)過當，當其具有免責事由時則構成免責的量的防衛(wèi)過當。

3.具有現(xiàn)實的社會需求

在現(xiàn)實生活中，無論以哪種理論作為正當防衛(wèi)的正當化依據(jù)，都難以認可特殊防衛(wèi)中明顯超過必要限度的行為是正當防衛(wèi)行為。這種有瑕疵的所謂合法行為實質上是被防衛(wèi)特權所保護掩飾的地地道道的不法行為，從而助長和漂白了違法行為，放縱了侵權行為人，犧牲了相對方民事賠償?shù)臋嗬Ｓ捎谔厥夥佬l(wèi)因其防衛(wèi)強度明顯大于不法侵害強度，防衛(wèi)人在心理上對造成重傷、死亡的重大損害不能完全排除故意或者過失的心理要素，因此難以實現(xiàn)主觀與客觀方面的有機統(tǒng)一。在免責的防衛(wèi)過當中，盡管免責的防衛(wèi)過當人不承擔刑事責任，但是由于其行為仍屬于侵權行為，因此可調適犧牲重大利益保護較小利益的問題，從而不會無情地剝奪被害人和其家屬的民事?lián)p害賠償請求權，完全契合新時代社會的公平正義觀念，進而有利于實現(xiàn)個案的公平正義，也有利于維護社會的和諧穩(wěn)定。

四、結語

將《刑法》第20條第3款視為“擬制規(guī)定”，看成是免責的防衛(wèi)過當，其價值是為防衛(wèi)過當領域新增一責任阻卻事由的出罪機制。免責的防衛(wèi)過當是一種非典型性或者例外的防衛(wèi)過當類型，其出罪根據(jù)則是期待可能性理論。根據(jù)階層犯罪論，免責的防衛(wèi)過當具備構成要件該當性和違法性但卻欠缺有責性的不法行為。相較特殊防衛(wèi)，免責的防衛(wèi)過當具有以下優(yōu)點：它是對在“特殊情況下明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為構成正當防衛(wèi)”的批評，是對“在一般情況下明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為構成防衛(wèi)過當”的緩和，是對“在附隨情況異常情況下，明顯超過行為或者時間限度造成重大損害的防衛(wèi)行為不構成防衛(wèi)過當”的正義伸張，是對“正當防衛(wèi)”“防衛(wèi)過當”和“特殊正當防衛(wèi)”關系的邏輯修正和秩序調適，體現(xiàn)了刑法的謙抑性特征，具有一定的進步性和合理性。其免責的根據(jù)在于期待可能性欠缺、刑法謙抑性原則、一般預防與特殊預防性欠缺，免責的原因在于責任的雙重減少。但是，本文未從防衛(wèi)過當人主觀認識錯誤的角度探討免責的根據(jù)和理由，是為不足之處。