李希梁

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

商業(yè)秘密作為市場競爭之利器，是一類重要的無形資產(chǎn)。與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等傳統(tǒng)無形資產(chǎn)不同，商業(yè)秘密所特有之權(quán)利邊界不確定性，使其僅得于侵權(quán)糾紛中反向廓清權(quán)利邊界[1]。商業(yè)秘密需滿足“秘密性”“價值性”“保密性”三項要件方能獲得保護(hù)(1)。由于無法借助公示制度事先確定商業(yè)秘密的權(quán)利邊界，所以在侵權(quán)訴訟中需要由權(quán)利人首先證明商業(yè)秘密之存在，即符合三性構(gòu)成要件。一般認(rèn)為，秘密性要件在構(gòu)成要件審查中居于核心和基礎(chǔ)地位[2]，要求該信息不為公眾所知悉，但因其屬于典型的消極事實，權(quán)利人舉證頗有難度[3]。為了提高商業(yè)秘密權(quán)利人維權(quán)積極性，打擊侵權(quán)行為，學(xué)界一直有學(xué)者呼吁調(diào)整商業(yè)秘密證明責(zé)任的分配規(guī)則，采取法律推定或證明責(zé)任倒置增加涉嫌侵權(quán)人的舉證義務(wù)，降低商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證難度[4-6]。

2019年，在中美貿(mào)易談判大背景下，立法者時隔兩年再度修訂《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)，新增第三十二條劃分權(quán)利人與侵權(quán)人在商業(yè)秘密訴訟中的證明責(zé)任范圍，即“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密”。理論上，該條系法律推定規(guī)則，而非證明責(zé)任倒置(2)[7]，權(quán)利人證明保密性和不當(dāng)行為等部分相關(guān)事實后，即可推定商業(yè)秘密具有秘密性且侵權(quán)人具有不當(dāng)行為，再由侵權(quán)人承擔(dān)舉證義務(wù)提供反駁證據(jù)。證明責(zé)任的重大修訂，凸顯了立法者向權(quán)利人一方傾斜的政策性保護(hù)，契合了當(dāng)前嚴(yán)厲打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、優(yōu)化營商環(huán)境的大趨勢[8]。但是，該推定規(guī)則打破了法律分配義務(wù)的平衡，突破證明責(zé)任的一般原則，未必是一項深思熟慮的政策選擇。有鑒于此，本文系統(tǒng)性梳理我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中秘密性證明責(zé)任的演變歷程，對現(xiàn)行法律推定規(guī)則提出質(zhì)疑，并結(jié)合域外司法轄區(qū)的立法與實踐經(jīng)驗，提出我國相應(yīng)的解決方案。

一、“秘密性”證明責(zé)任分配的演變

《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第六十四條規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任一般原則。除非法律對證明責(zé)任實行倒置性規(guī)定，案件構(gòu)成要件的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)[9]。據(jù)此，秘密性的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)由原告即商業(yè)秘密權(quán)利人承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，商業(yè)秘密的秘密性作為一項消極事實，原告舉證難度頗高，尤其是最高人民法院在該項證明責(zé)任分配的司法解釋中作出了模棱兩可的規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中對此問題存在重大分歧。

(一)早期的證明責(zé)任倒置/法律推定

在早期的司法文件中，最高院在一定程度上接受法律推定或證明責(zé)任倒置的安排。比如，最高院在1998年《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》中指出：“人民法院對于當(dāng)事人的某些主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律并從實際情況出發(fā)，實行舉證責(zé)任倒置的原則，即一方對于自己的主張，由于證據(jù)被對方掌握而無法以合法手段收集證據(jù)時，人民法院應(yīng)當(dāng)要求對方當(dāng)事人舉證。例如，在方法專利和技術(shù)秘密侵權(quán)訴訟中的被告，應(yīng)當(dāng)提供其使用的方法的證據(jù)，被告拒不提供證據(jù)的，人民法院可以根據(jù)查明的案件事實，認(rèn)定被告是否構(gòu)成侵權(quán)?！?/p>

在司法實務(wù)中，最高院法官在評析“張培堯等訴蘇州南新水泥有限公司侵犯商業(yè)秘密、財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案”(3)中曾指出，“對于不為公眾所知悉，一般由被控侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。如果被控侵權(quán)人以公知技術(shù)抗辯，則其所舉證之技術(shù)信息應(yīng)當(dāng)與原告所主張權(quán)利之技術(shù)信息是相同的，或者雖有所不同，但可以證明這種不同是顯而易見的，即無需通過任何創(chuàng)造性勞動即可獲得的。在被控侵權(quán)人不能充分舉證相關(guān)信息具有公知性的情況下，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)權(quán)利人主張的技術(shù)信息具有秘密性?！盵10]可見，早期商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中關(guān)于秘密性的證明責(zé)任倒向了侵權(quán)人一方，側(cè)重于維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人之利益。

(二)中期的證明責(zé)任分配一般原則

2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《最高院2007年司法解釋》)對商業(yè)秘密舉證責(zé)任作出了進(jìn)一步規(guī)定。其中第十四條規(guī)定，“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等?！卑凑赵摋l文的字面意思，應(yīng)當(dāng)由商業(yè)秘密權(quán)利人證明商業(yè)秘密符合法定構(gòu)成要件，即秘密性的證明責(zé)任重新分配給原告。但令人困惑的是，后半句對商業(yè)秘密法定條件的闡述中卻沒有將“秘密性”或“不為公眾所知悉”列舉。最高院負(fù)責(zé)這一司法解釋的數(shù)位法官撰文指出，最高院2007年司法解釋未采納有關(guān)設(shè)定商業(yè)秘密舉證責(zé)任倒置制度的建議[11]。換言之，對于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張誰舉證”的一般原則。

司法解釋的字面含義與最高院法官所作出的學(xué)理解釋之間的明顯差異，在一定程度上反映了當(dāng)時決策層在秘密性這一要件證明責(zé)任分配上存在認(rèn)識的模糊性。立法技術(shù)層面的模棱兩可導(dǎo)致司法實踐中對該條文的兩種不同解讀：一種觀點認(rèn)為，“不為公眾所知悉”是一項否定性事實，應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。其理由是，最高院2007年司法解釋在列舉權(quán)利人應(yīng)證明的商業(yè)秘密的法定條件時，未列出“不為公眾所知悉”，因此不能簡單地認(rèn)為“權(quán)利人應(yīng)當(dāng)證明其商業(yè)秘密符合法定條件”，包括權(quán)利人應(yīng)證明其商業(yè)秘密不為公眾所知悉[12]。例如，在“美國通用公司訴西安九翔公司、王曉輝侵犯商業(yè)秘密和著作權(quán)糾紛案”中，西安市中級人民法院認(rèn)為原告就商業(yè)秘密符合法定條件承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍并不包括“商業(yè)秘密不為公共所知悉”(4)。另一種觀點則認(rèn)為，司法解釋未采納證明責(zé)任倒置，仍應(yīng)由原告證明其商業(yè)秘密的秘密性。如在“王新民與北京東方石油化工有限公司助劑二廠等侵犯技術(shù)秘密糾紛上訴案”中，北京市高級人民法院認(rèn)為秘密性的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)，并以原告沒有充分舉證為由，否定了原告商業(yè)秘密的主張(5)。

2011年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中明晰了在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中權(quán)利人應(yīng)承擔(dān)秘密性的證明責(zé)任，但適當(dāng)降低了秘密性的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“根據(jù)案件具體情況，合理把握秘密性和不正當(dāng)手段的證明標(biāo)準(zhǔn)，適度減輕商業(yè)秘密權(quán)利人的維權(quán)困難。權(quán)利人提供了證明秘密性的優(yōu)勢證據(jù)或者對其主張的商業(yè)秘密信息與公有領(lǐng)域信息的區(qū)別點作出充分合理的解釋或者說明的，可以認(rèn)定秘密性成立”?？傮w來說，自最高院2007年司法解釋頒布至2019年《反不正當(dāng)競爭法》修訂之前，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，原告對商業(yè)秘密的秘密性負(fù)有證明責(zé)任。

(三)重新回歸證明責(zé)任法律推定

《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條規(guī)定在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人提供初步證據(jù)證明其采取保密措施且侵權(quán)人存在不當(dāng)行為，即可將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由涉嫌侵權(quán)人證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于商業(yè)秘密。該條文與上述最高院2007年司法解釋堅持原告對商業(yè)秘密的秘密性負(fù)有證明責(zé)任形成了鮮明對比，原告僅需證明存在保密性措施即可推定商業(yè)秘密具有秘密性。同時，在2020年《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》中兩國就商業(yè)秘密在侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移達(dá)成一致，“在權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明已對其主張的商業(yè)秘密采取保密措施的情形下，舉證責(zé)任或提供證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方，以證明權(quán)利人確認(rèn)的商業(yè)秘密為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人所普遍知道或容易獲得，因而不是商業(yè)秘密”(6)?！斗床徽?dāng)競爭法》的修訂是對《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》的先行回應(yīng)，尤其在證明責(zé)任分配上存在高度契合[13]。這一修訂也意味著立法者重新分配商業(yè)秘密侵權(quán)的秘密性要件的證明義務(wù)，向權(quán)利人一方傾斜，重新回歸先前的法律推定規(guī)則。

通過上述梳理可以看出，立法者在秘密性構(gòu)成要件證明責(zé)任上的左右搖擺，究其根本是對權(quán)利人與侵權(quán)人利益平衡的側(cè)重不同。若立法者欲嚴(yán)厲打擊侵犯商業(yè)秘密行為、保護(hù)權(quán)利人利益，則更多傾向于采取舉證倒置或法律推定規(guī)則，減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)；反之，則按照證明責(zé)任一般分配規(guī)則，由權(quán)利人舉證商業(yè)秘密符合完整的構(gòu)成要件。總體上，我國在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中秘密性證明責(zé)任上呈現(xiàn)逐步演化的過程，從最初的舉證責(zé)任倒置/法律推定，再到最高院2007年司法解釋建立的原告舉證規(guī)則，現(xiàn)在為應(yīng)對中美貿(mào)易中商業(yè)秘密爭端，立法者重新回歸法律推定規(guī)則。

二、“秘密性”證明責(zé)任推定規(guī)則的批駁

《反不正當(dāng)競爭法》修訂后正式確立了秘密性證明責(zé)任推定規(guī)則，這一規(guī)則的轉(zhuǎn)變不僅是中美貿(mào)易談判的政策性需要[14]，也迎合了改革證明責(zé)任分配規(guī)則，降低權(quán)利人舉證難度的呼聲[15]。主張在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中對秘密性要件采用舉證倒置或法律推定規(guī)則的學(xué)者，為支持其主張?zhí)岢隽烁鞣N各樣的論據(jù)。本部分將逐一批駁其中三種主流錯誤論據(jù)。

(一)錯誤論據(jù)一：權(quán)利人證明難度大

所謂“秘密性”是指不為公眾所知悉，可拆分為“不公知”(Not Being Generally Known)和“不易得”(Not Being Readily Ascertainable)兩項要件。理論上，權(quán)利人要證明商業(yè)秘密的秘密性這一消極事實，需要證明訴爭的商業(yè)秘密既不為公眾所知，也不容易獲得?！皺?quán)利人要徹底證明這一事實，必須找到最頂尖的鑒定專家，檢索所有能夠獲得的數(shù)據(jù)庫，采用最為合理的檢索方法，仔細(xì)閱讀每一篇能夠檢索到的文獻(xiàn)，全面了解專業(yè)人員能夠正常接觸的商業(yè)實踐，嘗試各種獨立研發(fā)或反向工程的路徑，然后宣稱訴爭信息不為公眾所知，也很不容易為公眾獲得?！盵3]相反的是，被告若要否定秘密性這一要件，僅需說明其所使用信息的公開來源即可，比如提供可以獲取該信息的行業(yè)雜志、參考書或公開出版材料(7)。權(quán)利人與侵權(quán)人就秘密性這一要件證明難度上的天壤之別，使得部分學(xué)者認(rèn)為將證明責(zé)任倒置于侵權(quán)人或采用法律推定更符合當(dāng)事人的利益狀況，同時也能節(jié)省不必要的資源浪費[16]。

事實上，“不公知”和“不易得”并不是完全對立的兩個要件，主張商業(yè)秘密成立之人，只要能證實其中一個方面，即可完成秘密性的舉證責(zé)任。如果被告不能推翻“不公知”和“不易得”，就能認(rèn)定秘密性成立[17]。兩個要件實則是相互補(bǔ)充的關(guān)系，例如，當(dāng)原告能證明反向工程的可能性極低、自身研發(fā)投入大等證據(jù)材料時，即能推斷訴爭商業(yè)秘密不易得，也可以輔證商業(yè)秘密一般不為競爭者所在行業(yè)普遍知悉。此外，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人提供初步證據(jù)證明其已經(jīng)對訴爭商業(yè)秘密采取保密措施，即可推斷商業(yè)秘密具有秘密性這一做法并不具有現(xiàn)實可行性。在具體訴訟中，權(quán)利人至少應(yīng)當(dāng)舉證其主張保護(hù)的商業(yè)秘密是什么，如果沒能具體指明(identify)商業(yè)秘密，法院就難以支持商業(yè)秘密的權(quán)利主張(8)。而在權(quán)利人證明過程中，往往需要提交信息的具體內(nèi)容、生產(chǎn)或研發(fā)方式和所采取的保密措施，甚至可能需要委托相應(yīng)技術(shù)人員對相關(guān)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)庫等進(jìn)行檢索。建立在這一系列的證據(jù)材料基礎(chǔ)之上，法院通?？梢栽u估商業(yè)秘密是否具有秘密性?？梢姡词股虡I(yè)秘密的秘密性是消極事實，初步證明其存在似乎也并不復(fù)雜。

與權(quán)利人相對應(yīng)的是，最高院2007年司法解釋列舉了能為被告所援引的否定秘密性的六種情形(9)。雖然這些情形均為積極事實，通過提供公開出版物、公開報告會或展覽記錄等即可證明，但是訴爭商業(yè)秘密往往極其復(fù)雜，若能通過簡單公開渠道證明，原告也不會提起訴訟。當(dāng)商業(yè)秘密涉及一般常識或商業(yè)慣例時，被訴侵權(quán)人的舉證難度不比權(quán)利人低。若在訴訟過程中，先由權(quán)利人提出初步證據(jù)證明秘密性，再由被告提出反駁證據(jù)，似乎是更有效率的舉證安排。

在“利瑪咨詢(上海)訴被告曹夏君等不正當(dāng)競爭糾紛案”中，“原告提供證據(jù)表明其為訴爭銷售管理系統(tǒng)付出了大量的人力、物力和時間，盡管系統(tǒng)各組成部分可能在有關(guān)的公開資料上有記載，但是，把這些各組成部分進(jìn)行具體排列和組合，并使其產(chǎn)生積極的效果，信息持有人付出了相當(dāng)大的努力和代價，他人要獲得該信息也必然要付出相應(yīng)的努力和代價，這樣的信息符合不為公眾所知悉的要件”(10)。本案中訴爭商業(yè)秘密的組成部分源自公開資料，但若想將零星資料整合上升為商業(yè)秘密需要付出極大的成本，原告通過證明其付出的巨大成本即可推斷出訴爭管理系統(tǒng)具有秘密性特征，然后再由被告舉證該整合過程能夠為相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員所知悉且付出成本不大。此種證明責(zé)任分配路徑更能平衡權(quán)利人與被訴侵權(quán)人之間的利益，并且不會實質(zhì)性增加原告負(fù)擔(dān)，符合民事侵權(quán)領(lǐng)域的一般證明思路。

(二)錯誤論據(jù)二：司法解釋未列舉秘密性

《最高院2007年司法解釋》第十四條規(guī)定權(quán)利人證明商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等，恰恰未列出“秘密性”或“不為公眾所知悉”。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)該司法解釋的字面意思，且相關(guān)事實系否定性事實，可以得出“秘密性”或“不為公眾所知悉”應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任[12]。

該解讀實則過于片面，未形成體系化解釋。若結(jié)合第十四條前半句綜合分析，“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件負(fù)舉證責(zé)任”，即可看出后半句關(guān)于商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)列舉僅是對前半句的提示說明，權(quán)利人依然需要證明商業(yè)秘密符合秘密性構(gòu)成要件。進(jìn)一步而言，權(quán)利人通過證明后半句所列舉之情形，如商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值等，往往就可以附帶證明商業(yè)秘密具有秘密性特征。換言之，權(quán)利人只要證實信息的內(nèi)容、生產(chǎn)方式和所采取保密措施等，足以使人覺得在此種情形下，所涉信息屬于不公知或者不易得，證明責(zé)任即可轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人。由此也可以看出，立法者明面上未將“秘密性”或“不為公眾所知悉”列入后半句的證據(jù)清單之中，實則一連串證據(jù)背后隱含著“不為公眾所知悉”的證明。比如，工藝配方是典型的商業(yè)秘密，只要原告能夠舉證證明工藝配方的具體內(nèi)容，且自己有較大的研發(fā)投入和明確的商業(yè)計劃，他人要獲得該信息必然要付出相應(yīng)的努力和代價等，在沒有相反證據(jù)的情況下，法院就可以確認(rèn)該工藝配方屬于商業(yè)秘密。此時，如果證據(jù)足夠具體充分，權(quán)利人甚至可以不用進(jìn)行復(fù)雜的數(shù)據(jù)庫比對等工作，就能完成商業(yè)秘密的初步證明責(zé)任，然后由被告舉證提出質(zhì)疑。

(三)錯誤論據(jù)三：中美經(jīng)貿(mào)對等原則

《反不正當(dāng)競爭法》2019年4月修訂時對舉證責(zé)任的增補(bǔ)與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.5條第2款的規(guī)定幾乎一致，前者的先行修改很可能是中美雙方在談判中達(dá)成相關(guān)意向后，我國立法機(jī)關(guān)通過修法的形式推動談判進(jìn)程[18]。近年來，美國多次在《特別301報告》中對中國商業(yè)秘密的立法和執(zhí)法問題提出指責(zé)，存在商業(yè)秘密認(rèn)定困難、舉證責(zé)任不明確、懲罰力度不足等諸多問題，無法切實有效地保護(hù)美國企業(yè)的商業(yè)秘密[7]?；诜N種考量，我國立法機(jī)關(guān)最終對商業(yè)秘密證明責(zé)任進(jìn)行修改，采用法律推定規(guī)則，降低權(quán)利人舉證難度。值得注意的是，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.5條第3款中，美方也作出進(jìn)一步確認(rèn)，對中方的上述措施符合美國法的現(xiàn)行實踐。

然而，縱觀美國的立法與司法實踐，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，原告一般需要承擔(dān)證明自己擁有商業(yè)秘密以及被告存在不當(dāng)行為的證明責(zé)任(11)。原告可以從“不公知”或“不易得”兩個維度證明訴爭商業(yè)秘密具有秘密性特征：前者是指不為競爭者所在行業(yè)普遍知悉。即便其他競爭者知悉，并不必然影響商業(yè)秘密的成立，只要這些競爭者互相不透露信息(12)；后者主要指即便信息可從公有領(lǐng)域獲得，但要實質(zhì)獲取信息仍艱難。由此可見，美國在司法實踐中并未遵從《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中的規(guī)定，權(quán)利人單純籠統(tǒng)證明對訴爭商業(yè)秘密采取了保密措施，并不能直接推斷信息具有秘密性特征，仍需提供相應(yīng)證據(jù)證明秘密性。

通過對美國法上商業(yè)秘密證明責(zé)任的簡要分析可以看出，美國法沒有針對秘密性采取證明責(zé)任倒置或法律推定規(guī)則。根據(jù)國際法上對等原則，中方也無需針對商業(yè)秘密證明責(zé)任采用法律推定規(guī)則。當(dāng)然，我們也不能排除另外一種情形，即中方在經(jīng)貿(mào)談判過程中單方面作出讓步，明確同意采用法律推定規(guī)則降低商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中權(quán)利人的舉證難度，以保護(hù)外資企業(yè)在華利益，美方后續(xù)進(jìn)一步確認(rèn)僅是增加文本形式上的均衡性[3]。但是，如果僅依據(jù)現(xiàn)有協(xié)議文本與美國的司法實踐，中方并沒有義務(wù)對商業(yè)秘密采用證明責(zé)任法律推定的規(guī)則。

三、“秘密性”證明責(zé)任分配的美國法借鑒

美國現(xiàn)代商業(yè)秘密法律制度的理論基礎(chǔ)深厚，商業(yè)秘密的立法也日趨完善，可謂是世界上商業(yè)秘密法律制度最發(fā)達(dá)的國家[19]。在中美貿(mào)易糾紛的大背景下，美國一直以保護(hù)美國企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益為基礎(chǔ)，對中國商業(yè)秘密立法和執(zhí)法橫加指責(zé)。因此，完善我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中秘密性證明責(zé)任分配之前，我們可以對美國的證明責(zé)任分配模式進(jìn)行比較研究，從中汲取經(jīng)驗。

(一)證明責(zé)任首次分配：權(quán)利人初步證明

根據(jù)美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(UTSA)的規(guī)定，原告在侵權(quán)訴訟中先要提出請求，并提供相應(yīng)證據(jù)初步證明：(1)原告擁有商業(yè)秘密；(2)被告存在不當(dāng)行為侵犯原告的商業(yè)秘密；(3)被告的行為給原告造成損害(13)。盡管在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，美國采取了“誰主張，誰舉證”的一般原則，但是法院并不要求原告承擔(dān)全部的證明責(zé)任，而僅需達(dá)到一般民事證明標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，用以證明秘密性的證據(jù)可以分為“不公知”和“不易得”兩類?；谶@兩類是消極的否定性事實的客觀因素，權(quán)利人如果能證明自己采取了相應(yīng)的保密措施，一般就可以推斷他人不通過不當(dāng)手段(Improper Means)很難獲得，進(jìn)而增加法官就秘密性要件的確信程度(14)。雖然不要求原告提供證明秘密性的直接性證據(jù)，但是他必須能夠提供初始證據(jù)證明自己獲取信息的方式以及信息的具體內(nèi)容(15)。因此，美國在司法實踐中證明秘密性要件形成了“信息內(nèi)容+生成方式+保密措施”的證成路徑。

第一，商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。較為常見和有效的做法是提供訴爭信息的載體作為證據(jù)。如果訴爭信息暫未生成信息載體或信息量較大時，也可以通過專家證人(Expert Witnesses)向法院描述有關(guān)信息以及特征。但是，權(quán)利人不直接提交信息載體作為證據(jù)，并不意味著可以空泛地描述商業(yè)秘密信息。如在“Electro-Craft案”中，由于權(quán)利人未能舉證說明商業(yè)秘密的內(nèi)容——無刷電機(jī)的具體特征，如尺寸、公差、黏合劑等，法院最終認(rèn)定不構(gòu)成商業(yè)秘密(16)。再如在“Julie Research Laboratories案”中，原告在描述技術(shù)信息時僅宣稱訴爭技術(shù)是非?？焖俚膫€人電腦電子照相修飾成像系統(tǒng)，而未能提供更為具體的技術(shù)細(xì)節(jié)(17)。法院指出，“原告負(fù)有詳細(xì)定義或指明它宣稱為被告侵占的商業(yè)秘密或?qū)Ｓ行畔?Proprietary Information)舉證責(zé)任”，因原告未能闡明其主張保護(hù)的技術(shù)信息內(nèi)容，最終法院認(rèn)定不構(gòu)成商業(yè)秘密。

第二，商業(yè)秘密的生成方式。權(quán)利人不可能憑空獲取訴爭信息，應(yīng)提供信息生成方式的證據(jù)，以便法官厘清信息的真正來源。同理，權(quán)利人也不能簡單描述或提供信息的生產(chǎn)方式，還必須證明自身信息是通過大量人力、物力投入獲取的，由此也可初步印證行業(yè)的相關(guān)公眾不知悉或不能輕易獲取權(quán)利人主張之信息。在“Valco Cincinnati案”中，原告為證明其訴爭技術(shù)具有秘密性，提供大量證據(jù)說明其在選材上投入了大量時間、精力和金錢，并且經(jīng)過多次試驗和論證確保產(chǎn)品能夠穩(wěn)定運行后，方可大規(guī)模投產(chǎn)使用，整個研發(fā)過程耗時數(shù)年完成(18)。

第三，商業(yè)秘密的保密措施。就字面含義而言，保密措施的目的是維持秘密性。由于秘密性系一項否定性事實，通過對保密措施的證明可以推定他人難以通過正當(dāng)途徑獲取該信息，至少在這個層面上可以佐證商業(yè)秘密的不易得。在“Lyn-Flex West案”中，原告主張價格書是商業(yè)秘密，通過證實采取了一系列措施防止他人獲取該信息，如價格書會鎖于辦公室、舊版本材料會銷毀、僅一人有權(quán)復(fù)印等(19)。

(二)舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移：侵權(quán)人抗辯

原告在滿足初步證明要求后，雖然證明責(zé)任(burden of proof)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，但舉證義務(wù)(duty of producing evidence)轉(zhuǎn)移至被告一方(20)。在美國法的證明責(zé)任體系之下，秘密性的證明責(zé)任始終由權(quán)利人承擔(dān)，即使被告不提供任何反駁證據(jù)，原告依然面臨證據(jù)不足的敗訴風(fēng)險。

如前所述，秘密性要件包含“不公知”和“不易得”兩類，被告同樣可以從這兩個切入點進(jìn)行反向抗辯，證明訴爭信息“已為相關(guān)公眾知悉”或“相關(guān)公眾易于獲得”。首先，就“已為相關(guān)公眾知悉”而言，主要包括技術(shù)信息公開和行業(yè)慣常做法。技術(shù)信息公開可能存在多種渠道，最典型的如公開出版物、展覽會等。在“TGC案”中，原告主張在高爾夫手套行業(yè)使用的“五片模式”(five-piece pattern)技術(shù)構(gòu)成商業(yè)秘密。被告抗辯稱該技術(shù)已經(jīng)在多項相似的專利中予以公開，且多位專家證人均證實該領(lǐng)域任何熟練的技術(shù)人員都知道相應(yīng)的技術(shù)操作。法院最終認(rèn)為專利文獻(xiàn)中公開的信息都是公知技術(shù)，故駁回了原告對訴爭技術(shù)的請求(21)。其次，就“相關(guān)公眾易于獲得”而言，主要包括“可以直接觀察”和“易于獨立研發(fā)”兩種抗辯情形[20]。1995年美國法律學(xué)會發(fā)布的《反不正當(dāng)競爭法第三次重述》(Restatement of the Law, Third, Unfair Competition)中指出，公開銷售或展示的產(chǎn)品如果可以通過實驗輕易破解其中的技術(shù)秘密，那么該產(chǎn)品特征就不具有秘密性(22)。在“TGC案”中，聯(lián)邦地方法院認(rèn)為，如果產(chǎn)品的物理特征等可以被直接觀察或通過簡單操作即可復(fù)制獲得，那么該產(chǎn)品特征就不具有秘密性。在判斷訴爭信息是否易于研發(fā)時，美國部分法院一般會審查通過正當(dāng)手段生產(chǎn)出權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密相同的信息所需要投入的時間、精力和金錢成本(23)。若權(quán)利人對訴爭信息投入較少，則該信息可能較為容易被競爭者獲取。如在“Vigoro Indus案”中，由于權(quán)利人開發(fā)信息投入較少，法院推斷“即使他人使用同樣的信息也不會造成損害，因為他人可以很容易發(fā)現(xiàn)該信息”(24)。

四、“秘密性”證明責(zé)任分配的完善思路

通過分析美國立法與司法實踐我們可以看出，美國并沒有對秘密性采取法律推定或證明責(zé)任倒置的制度安排，而是形成了“信息內(nèi)容+生成方式+保密措施”的主證成路徑，同時輔之以專家證人的證詞、獲取訴爭信息的投入等證據(jù)。美國在《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.5條第3款確認(rèn)協(xié)議內(nèi)容符合美國實踐，可能的解釋是協(xié)議并未實質(zhì)上確立法律推定之要求。由此引出的問題是，如何對協(xié)議文本進(jìn)行解釋，使其既符合中美談判之內(nèi)容，也不違背前述秘密性證明責(zé)任之一般分配標(biāo)準(zhǔn)。

(一)現(xiàn)有路徑的體系性解釋

解決秘密性在我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責(zé)任分配問題，有兩個基本思路：一是另行頒布新法或司法解釋對商業(yè)秘密證明責(zé)任進(jìn)行重新分配，明確在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中由權(quán)利人承擔(dān)證明責(zé)任；二是從法解釋學(xué)角度，通過對經(jīng)貿(mào)協(xié)議和現(xiàn)行法律的解讀，明晰秘密性的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。

顯然，另行頒布新法或司法解釋是最為清晰明確的途徑，有利于統(tǒng)一各級法院在司法實務(wù)中的證明責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。但同時也可能引發(fā)一系列的國際爭端：于美方而言，可能會認(rèn)為中方另立新法或司法解釋是在收回此前談判過程中已經(jīng)作出的承諾。此外，國內(nèi)立法的頻繁變動損害了法律的穩(wěn)定性，不利于保護(hù)各商業(yè)主體的信賴?yán)妗?/p>

通過合理解釋協(xié)議文本與現(xiàn)有法律規(guī)定解決秘密性證明責(zé)任分配是最為經(jīng)濟(jì)且有效的做法。理由有三：(1)縱觀協(xié)議文本，第1.5條第2款雖然明意上可解讀為法律推定規(guī)則，但并不是絕對的。為避免對協(xié)議文本進(jìn)行片面解讀，可能的策略是從整體上對協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行體系性解釋。該協(xié)議先在第1.5條第1款規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)利人需提供包括間接證據(jù)在內(nèi)的初步證據(jù)，合理指向被告方侵權(quán)商業(yè)秘密，舉證責(zé)任或提供證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方。該款對證明責(zé)任分配作出了整體性安排。隨后，協(xié)議在第1.5條第2款中對證明責(zé)任分配予以了細(xì)化，權(quán)利人證明采取保密措施的情形下，舉證責(zé)任或提供證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方。從體系化解釋角度來看，第2款實際上是對第1款的補(bǔ)充解釋，第1款才是證明責(zé)任的核心條款。按該款規(guī)定，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提是權(quán)利人提供初步證據(jù)證明商業(yè)秘密侵權(quán)成立，而初步證據(jù)中自然應(yīng)包含證明秘密性的證據(jù)，否則將無法證實商業(yè)秘密存在。而第2款可以解讀為對保密措施證明的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。(2)第1.5條中僅使用證明責(zé)任“轉(zhuǎn)移”的用語，未出現(xiàn)“法律推定”或證明責(zé)任“倒置”，這也給立法或司法機(jī)關(guān)留下了解釋空間，無需通過另立新法或司法解釋的方式作出說明，節(jié)約立法成本。(3)如前所述，第1.5條第2款中規(guī)定權(quán)利人僅提供保密措施證據(jù)即可將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方的做法并不具有現(xiàn)實可行性。如若權(quán)利人不闡明其主張保護(hù)的商業(yè)秘密具體內(nèi)容，法院很難直接將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方。試想，當(dāng)原告僅舉證訴爭信息鎖于保險柜中，而未指明商業(yè)秘密具體內(nèi)容、生成或開發(fā)方式等，法院很難推進(jìn)訴訟并支持原告的權(quán)利主張。故通過對經(jīng)貿(mào)協(xié)議以及現(xiàn)有法律規(guī)定進(jìn)一步解釋，明確商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中權(quán)利人對秘密性負(fù)有證明責(zé)任具有現(xiàn)實解釋空間，是一種更為合理的做法。

(二)證明責(zé)任分配的進(jìn)一步完善

通過對協(xié)議文本進(jìn)行體系性解釋，可以在一定程度上彌補(bǔ)現(xiàn)有規(guī)則之缺陷，但仍有必要在此基礎(chǔ)之上進(jìn)一步細(xì)化秘密性的證明標(biāo)準(zhǔn)以及權(quán)利人證明思路。

1.證明標(biāo)準(zhǔn)：從“高度蓋然性”到“蓋然性占優(yōu)”

大陸法系對民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，通常需要達(dá)到高度蓋然性的程度[21]。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條明確確立我國民事訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)達(dá)到“高度蓋然性”的要求[22]。具體到證明概率，一般需要超過75%或更高比例，即達(dá)到“非?？赡堋钡某潭?，法官可由此確信事實存在[23]。如前所述，秘密性是一項否定性事實，待證事項的特殊性決定了權(quán)利人不可能提出直接性證據(jù)證明秘密性，而只能依靠一系列間接證據(jù)推斷。在此情形下，如果仍片面強(qiáng)調(diào)權(quán)利人證明標(biāo)準(zhǔn)需達(dá)到“高度蓋然性”，顯得過于嚴(yán)苛，使得商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的民事訴訟救濟(jì)制度流于形式。

因此，適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)是可行之道，即將“高度蓋然性”調(diào)整為“蓋然性占優(yōu)”(如圖1)。如原告向法院提供了技術(shù)圖紙、工藝流程等技術(shù)材料，闡釋商業(yè)秘密之內(nèi)容與生成方式以及對商業(yè)秘密采取的保密措施等，雖然不足以完全證明秘密性存在，但在被告未舉證的情況下，其證據(jù)已經(jīng)達(dá)到了“蓋然性占優(yōu)”，可認(rèn)定原告的證明程度達(dá)到A點。若被告抗辯主張舉證后，能將舉證程度駁回至B點，則原告主張應(yīng)予駁回。但如果被告未能提供令人信服反駁證據(jù)或理由，則法院可以認(rèn)定訴爭信息具有秘密性要件。

圖1 “秘密性”證明標(biāo)準(zhǔn)：從“高度蓋然性”到“蓋然性占優(yōu)”

2.證明思路：多因素并舉

美國《侵權(quán)法重述》曾明確，在權(quán)衡爭議內(nèi)容是否構(gòu)成商業(yè)秘密時，法院通?？梢钥紤]以下因素：該信息為他人知曉的程度，權(quán)利人采取保密措施程度，信息所具有的商業(yè)價值，權(quán)利人為獲取該信息投入的人力物力，等等(25)。盡管美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》未明確列舉上述考量因素，但法院通常在認(rèn)定商業(yè)秘密過程中會予以綜合權(quán)衡(26)。參考美國法上的因素，結(jié)合中國的司法實踐，權(quán)利人在證明商業(yè)秘密的秘密性時，總體上可以從以下四個方面提出證據(jù)，幫助法官形成秘密性的心證。

第一，訴爭信息的內(nèi)容及獲取方式。一項信息要想獲得法律保護(hù)，必須是具體確切的，模糊的理論、概念難以構(gòu)成商業(yè)信息。在“江蘇蘇威爾軟件工程有限公司與吳某等侵害商業(yè)秘密糾紛上訴案”中，法院就因原告未對訴爭工業(yè)化設(shè)計具體內(nèi)涵作出明確說明，而僅泛泛提及尺寸、材質(zhì)、重量等基本概念，導(dǎo)致訴爭技術(shù)的秘密性無法認(rèn)定(27)。不同途徑獲取的信息具有秘密性的可能性也存在差異。一般而言，企業(yè)自主研發(fā)的技術(shù)方案，在采取相應(yīng)保密措施的情況下，具有秘密性的可能性非常大；企業(yè)從公開渠道收集的經(jīng)營信息匯總后形成的信息整體是否具有秘密性，往往需要進(jìn)一步論證。如江蘇省高級人民法院規(guī)定，“利用公知信息形成的特色組合，作為整體可以獲得商業(yè)秘密保護(hù)。但在審查商業(yè)秘密要件時，應(yīng)從嚴(yán)掌握”(28)。

第二，獲取訴爭信息的投入。商業(yè)秘密的秘密性不僅體現(xiàn)在不為公眾所知悉，而且還要求不容易獲得。這意味著，即便信息可以從公有領(lǐng)域獲得，但要實質(zhì)性獲取信息仍非易事。權(quán)利人雖然無法直接論證被訴侵權(quán)人獲取該信息的難度，但可以舉輕明重，通過說明自己為獲取該商業(yè)秘密所投入的大量精力，側(cè)面論證被訴侵權(quán)人要想從公共領(lǐng)域獲取該訴爭信息需要付出同等甚至更多的努力，由此也可以推知該信息不容易獲得。

第三，權(quán)利人采取的保密措施。理論上，秘密性是商業(yè)秘密不為人知的客觀狀態(tài)，而保密性是商業(yè)秘密擁有人的主觀意圖及其客觀表現(xiàn)，兩者不存在直接關(guān)系[6]。但是，保密措施可以作為衡量商業(yè)秘密是否具有秘密性的一個重要因素[24]。一方面，當(dāng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施時，意味著被訴侵權(quán)人從權(quán)利人處直接獲得該信息的難度增加，說明商業(yè)秘密的不易獲得性；另一方面，權(quán)利人事前對商業(yè)秘密的主觀保護(hù)態(tài)度在一定程度上也有助于法院推斷該信息的秘密性。

第四，專家證人的證詞。如果訴爭信息較為復(fù)雜、技術(shù)含量高，可能需要借助相關(guān)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)站進(jìn)行技術(shù)檢索和比對，而權(quán)利人可能很難單獨完成這一證據(jù)采集，往往需要委托相關(guān)領(lǐng)域具有代表性的技術(shù)人員搜集初步的獨立研發(fā)或采集的證據(jù)，說明訴爭信息所處領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r等。

總之，權(quán)利人通過圍繞上述事項提供證據(jù)，并不會實質(zhì)性增加原告舉證負(fù)擔(dān)，因為該類證據(jù)均來源于原告，被告很難掌握原告的具體情況，只有待原告對訴爭信息作出具體闡明后，被告才能有針對性地予以反駁。同時，在整個舉證質(zhì)證過程中，法官需要掌握合理的證明標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)降低權(quán)利人的證明標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)雙方當(dāng)事人的舉證積極性，也更好地平衡權(quán)利人與被訴侵權(quán)人之間的利益。

五、結(jié)語

法諺有云：“舉證之所在、敗訴之所在?！?semper pr?sumitur pro negante)立法者在權(quán)利人與被訴侵權(quán)人證明責(zé)任分配上的“游走”，說明關(guān)于秘密性的證明責(zé)任無論落在原告還是被告，均是一個不小的負(fù)擔(dān)。《反不正當(dāng)競爭法》的修改和《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的簽訂，標(biāo)志著我國在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中秘密性的證明責(zé)任采取法律推定規(guī)則。這雖然在一定程度上降低了權(quán)利人維權(quán)難度，但卻會不合理地增加被告的負(fù)擔(dān)，這與原被告的利益在法律上被視為處于平等地位的訴訟理念背道而馳?？尚械穆窂绞菍ΜF(xiàn)有法律規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)性解釋，堅持權(quán)利人承擔(dān)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責(zé)任，通過一系列間接證據(jù)證明商業(yè)秘密具有秘密性。同時，法院應(yīng)適當(dāng)降低權(quán)利人的證明標(biāo)準(zhǔn)，由“高度蓋然性”調(diào)整至“蓋然性占優(yōu)”，由此平衡權(quán)利人與侵權(quán)人的訴訟利益。

注釋：

(1)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條第4款。

(2)在該條文的解讀上，存在一定的爭議。有學(xué)者認(rèn)為該條文構(gòu)成商業(yè)秘密證明責(zé)任倒置，這一觀點實則未對證明責(zé)任推定規(guī)則與倒置規(guī)則加以區(qū)分，本文采民事訴訟領(lǐng)域區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將該條文界定為“法律對事實的推定”，而不采“證明責(zé)任倒置”。

(3)最高人民法院(2000)知終字第3號民事判決書。

(4)陜西省西安市中級人民法院(2007)西民四初字第26號民事判決書。

(5)北京市高級人民法院(2011)高民終字第220號民事判決書。

(6)《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》第1.5條第2款。

(7)Unif. Trade Secrets Act § 1 cmt. 5.

(8)Carlson v. Freightliner LLC, 226 F. R. D. 343.

(9)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條。

(10)上海市黃浦區(qū)人民法院(2006)浦民三(知)初字第5號民事判決書。

(11)Roger M. Milgrim& Eric E. Bensen, Milgrim on Trade Secrets, Matthew Bender Elite Products, 1997, Chapter 16 Anatomy of Trade Secret Litigation, § 16.01 Overview.

(12)Gilson v. Republic of Ireland, 606 F Supp 38 (D. D. C. 1985), affirmed 787 F. 2d 665(D. C. Cir. 1986).

(13)Frantz v. Johnson, 116 Nev. 455, 466(2000).

(14)Eaton Corp.v.Appliance Valves Corp.,526 F Supp 1172,1179(N. D. Ind. 1981).

(15)Struthers Scientific and International Corp.v.General Foods Corp.,51 F.R. D.149,153(D. Del.1970).

(16)Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion,Inc.,332 N.W.2d 890,897-898(Minn,1983).

(17)Julie Research Laboratories v.Select Photographic,810 F.Supp 513(S.D.N.Y.,1992) , affirmed in part vacated in part 998 F.2d 65(2d Cir.1993).

(18)Valco Cincinnati Inc.v.N&D Machining Service. Inc.,24 Ohio St.3d 41,46(1986).

(19)Lyn-Flex, Inc.v.Dieckhaus,24 S.W.3d 693(Mo.App.1999).

(20)Sargent Fletcher,Inc.v.Able Corp.,110 Cal. App.4th,at 1658,1669(2003).

(21)TGC Corp.v.HTM Sports. B.V.,896 F. Supp.751,757(E. D. Tenn. 1995).

(22)Restatement of the Law,Third,Unfair Competition, § 39(f) (1995).

(23)Televation Telecomm. Syss., Inc.v.Saindon,522 N. E. 2d 1359,1365(I11.App.2d Dist.1988).

(24)Vigoro Indus.,Inc.v.Cleveland Chem.Co,866 F. Supp.1150,1162(E. D. Ark. 1994).

(25)Restatement of Torts § 757 cmt.b(1939).

(26)USA Power,LLC v.PacifiCorp,235 P.3d 749,761(2010).

(27)江蘇省高級人民法院(2005)蘇民三終字第063號民事判決書。

(28)《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》第八條。