詹啟智 陳旭寧

摘要：合理使用是著作權(quán)例外條款。時下網(wǎng)絡(luò)自媒體的高速運轉(zhuǎn)，混剪短視頻作為新型視頻模式頗受歡迎，但常被質(zhì)疑侵權(quán)。目前我國《著作權(quán)法》第三次修訂案已通過，合理使用制度雖增設(shè)了兜底性條款，但不具有實際操作性，混剪視頻等新型創(chuàng)作方式仍難以歸入合理使用情形。美國判例法提出的轉(zhuǎn)換性使用開始被我國司法界借鑒，但如何結(jié)合我國現(xiàn)有著作權(quán)法進行本土轉(zhuǎn)化，值得考量。本文建議通過嫁接轉(zhuǎn)換性使用對我國合理使用規(guī)則進行延伸解釋以解決混剪視頻等新型創(chuàng)作方式的合法性問題。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù);合理使用;轉(zhuǎn)換性使用;混剪視頻

中圖分類號：D923.41文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）33-0105-05

1 引言

網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)突飛猛進，新時代下作品載體與傳播不再拘于以往傳統(tǒng)形式。時下，混剪視頻基于較強的娛樂性和獲取的便捷性倍受網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者歡迎。它是在原有作品基礎(chǔ)上增加一些新內(nèi)容或是為了產(chǎn)生新目的，進行二次創(chuàng)作和傳播，不可避免地會對他人作品進行大量的使用，因該種創(chuàng)作方式不屬于我國新通過的《著作權(quán)法》第二十四條所列舉的法定情形范疇，同時該條新增設(shè)的第十三項兜底性條款亦未提供有效幫助①，也不同于改編作品、演繹作品或者匯編作品等屬性。因此，混剪視頻等新型使用方式合理使用問題無論在立法上還是司法上都未予以明確界定。鑒于此，本文以混剪視頻為代表，探討新型創(chuàng)作行為引發(fā)的的著作權(quán)侵權(quán)問題，在基于新型創(chuàng)作方式合法的基礎(chǔ)上，審視移植轉(zhuǎn)換性使用的可行性，闡述轉(zhuǎn)換性使用的價值與功能，探索轉(zhuǎn)換性使用在本土適用的切入口，構(gòu)建符合我國國情的制度價值基礎(chǔ);其次解構(gòu)概念，梳理轉(zhuǎn)換性使用的適用和限制邊界，避免肆意擴大解釋，避免美國式法官造法模引發(fā)的審判標(biāo)準(zhǔn)混亂不一的現(xiàn)象，保護原著作權(quán)人合法權(quán)利并激發(fā)在后作者自由創(chuàng)作的積極性，兼顧原權(quán)利人與使用人利益，即實現(xiàn)自由文化與許可文化的利益平衡。

2 我國現(xiàn)有合理使用制度規(guī)制作品新型使用方式的局限性

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達與生活節(jié)奏并進，高效率、快節(jié)奏需求與網(wǎng)絡(luò)自媒體相互碰撞，重混剪輯等重混創(chuàng)作模式應(yīng)運而生。無論是基于原素材進行改編還是產(chǎn)生新目的，混剪作品都沒有避開一種基本模式，即使用他人已發(fā)表的作品為素材進行再次創(chuàng)作的基本模式。在新時代科技潮流下，二次創(chuàng)作者大多將合理使用制度當(dāng)保護傘來庇護侵權(quán)問題。如視頻“一個饅頭引發(fā)的血案”，視頻制作者胡戈針對2005年陳凱歌導(dǎo)演創(chuàng)作的《無極》，出于諷刺和戲謔目的進行混剪創(chuàng)作，由此我國學(xué)者對其合法性展開熱浪式的討論，但當(dāng)時對轉(zhuǎn)換性使用這一概念并沒有專門研究。[1]“谷阿莫”等為代表的網(wǎng)絡(luò)自媒體解構(gòu)和解說影視作品，被KKTV、得利影視公司、“又水整合”等多家公司起訴，二次創(chuàng)作者自稱制作混剪短視頻的行為構(gòu)成合理使用。重混創(chuàng)作方式能否構(gòu)成合理使用仍存在疑問，根據(jù)剛通過不久的新《著作權(quán)法》來看，仍尚未找到一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，致使重混文化長期處于“灰色地帶”。

不僅僅涉及網(wǎng)絡(luò)混剪視頻，還有其他新型創(chuàng)作模式如網(wǎng)絡(luò)游戲直播、縮略圖、數(shù)字圖書館檢索、影評短視頻等。以下幾個典型案例均嘗試借鑒轉(zhuǎn)換性使用來分析問題，王莘訴谷翔、谷歌案②，是我國司法實踐中明確使用“轉(zhuǎn)換性使用”概念的第一案，入選了“2015年最高人民法院十大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案例”。理論界關(guān)于本案的判決持有不同意見，主張以合理使用來解決混剪視頻侵權(quán)訴訟的學(xué)者，主張借鑒美國法官造法提出的轉(zhuǎn)換性使用;持相反意見的學(xué)者，認(rèn)為轉(zhuǎn)換性使用在我國無明確的立法依據(jù)，也并未出臺任何司法解釋，若司法判決中將其直接作為定案依據(jù)，顯然違反成文法的國家立法原則，有法官造法之嫌。[2]又如網(wǎng)易訴華多案③，二審法院采用“三步檢驗法”，同時借鑒合理使用四要素以及轉(zhuǎn)換性使用對案件進行綜合系統(tǒng)性地分析。再者，葫蘆娃、黑貓警長案④，該案入選了“2016年上海法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件”。

從上述案例分析不難發(fā)現(xiàn)，新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)作模式使著作權(quán)問題面臨新挑戰(zhàn)。合理使用制度已經(jīng)無法周延這些新的作品使用方式，作品多元化的傳播方式揭露出我國合理使用制度條款的局限性?；旒粢曨l等新型創(chuàng)作模式的問世，不僅侵權(quán)問題爭議不斷，且以何種保護路徑來平衡原著作權(quán)人與二次創(chuàng)作者之間的權(quán)益也成為重大難題。轉(zhuǎn)換性使用作為一個回應(yīng)作品新型使用方式的有利概念和理論，具有改造合理使用規(guī)則的潛力，本文研究在我國著作權(quán)法語境下，轉(zhuǎn)換性使用理論如何入法的問題。

3 我國合理使用制度引入轉(zhuǎn)換性使用的必要性

3.1 轉(zhuǎn)換性使用的提出

為了應(yīng)對層出不窮的新型藝術(shù)創(chuàng)作方式的侵權(quán)糾紛，在1990年，Leval法官首次提出了轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。美國聯(lián)邦最高法院審理Campbell案時，首次在司法實踐中引用Leval法官的觀點，認(rèn)為新作品對原作構(gòu)成了諷刺評論。[3]轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則從文義解釋出發(fā)，是指以被引用內(nèi)容作為素材，以一種不同的方式或不同的目的進行使用，增加了不同于原作的新價值，并在創(chuàng)造中轉(zhuǎn)換成一些新信息、新審美、新見解，歸根結(jié)底是呈現(xiàn)出不同于原作新的價值功能。王遷教授認(rèn)為二次創(chuàng)作中以不同的視角與理念增加了不同于原作的新價值、新功能，重要的是改變了原作目的，產(chǎn)生新的創(chuàng)作目的。[4]顯然，轉(zhuǎn)換性使用不同于“三步檢驗法”，也不同于美國版權(quán)“四要素”標(biāo)準(zhǔn)，與之區(qū)別的核心點為是否賦予原作新的美感、價值和意義。自上而下的三步檢驗法源自國際條約法，側(cè)重點為“立法”引導(dǎo)“司法”的全盤統(tǒng)籌規(guī)劃;而四要素檢驗法則是一種自下而上、側(cè)重于司法個案判斷、由判例法向成文法緩慢積累的模式。[5]美國首次提出轉(zhuǎn)換性使用的啟蒙點就是四要素之第一要素“使用的目的與特點”，這為“轉(zhuǎn)換性使用”改造合理使用規(guī)則提供了路徑。

美國聯(lián)邦最高法院判決提出引用轉(zhuǎn)換性使用時，明確強調(diào)必須產(chǎn)生不同原作的新表達、新意義或新功能。轉(zhuǎn)換性使用可分為兩大類：第一，表達的轉(zhuǎn)換。對復(fù)制原素材的內(nèi)容進行更改。如戲仿創(chuàng)作，具有諷刺意義的“坎貝爾”案，修改原作品的詞曲創(chuàng)作新作品、針對原作品進行評價表達自己看法，顯然增添了新價值，產(chǎn)生新目的。但這樣的轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn)容易忽視質(zhì)量與比例的考量地位。第二，目的的轉(zhuǎn)換。所謂的直接使用原作品，如圖書館檢索作品片段行為，法院認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。目的是為使用者指引信息來源方向而非信息本身，證明新作品的使用目的獨立于原作品的目的，即便提供給網(wǎng)絡(luò)檢索者片段式的完全復(fù)制，也可構(gòu)成目的轉(zhuǎn)換，亦稱為功能性轉(zhuǎn)換。目的轉(zhuǎn)換對原作的替代性較低，但有可能增加了原作的使用頻率。[6]同時，美國著名的Campbell案，另一個關(guān)鍵點是該戲仿歌曲具有商業(yè)收益可能性，判決將戲仿歌曲構(gòu)成合理使用，由此打破了非商業(yè)性的“禁區(qū)”。