李逸儒

摘 要：以房養(yǎng)老制度由來已久，與以房養(yǎng)老配套的反向抵押貸款制度在實(shí)踐中因?yàn)榕涮追ㄒ?guī)缺失、信任基礎(chǔ)建立難度大、傳統(tǒng)觀念難以轉(zhuǎn)變等問題實(shí)際收效甚微。有償居住權(quán)制度因其擴(kuò)大了主體和客體范圍，為以房養(yǎng)老提供了新的思路，由于有償居住權(quán)的細(xì)則設(shè)立的缺失，首先在解釋上應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大居住權(quán)設(shè)定的客體范圍，允許在自有房屋上設(shè)置居住權(quán);其次在配套規(guī)則上，應(yīng)當(dāng)分情形探討是否允許出租以及出租受益的分配，在在不可抗力情形下，區(qū)分受讓人是否已經(jīng)取得所有權(quán)確定房屋滅失的風(fēng)險(xiǎn)由誰負(fù)擔(dān)，在征收征用情形下，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)及于補(bǔ)償房或由受讓人提供的與被拆遷房產(chǎn)相似的房源之上。

關(guān)鍵詞：有償居住權(quán);反向抵押貸款制度;以房養(yǎng)老

一、問題的提出

居住權(quán)，即可為他人所屬之房屋進(jìn)行占有、使用的權(quán)力。居住權(quán)濫觴于羅馬法，在羅馬法時(shí)代，居住權(quán)的出現(xiàn)是為被解放的奴隸和無夫權(quán)婚姻中的妻子解決居住問題，而在家主或丈夫的房屋上安置的供其居住的權(quán)利。為了應(yīng)對我國住房用地緊張、老齡化問題日趨嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，回應(yīng)弱勢群體“住有所居”的訴求，《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）增設(shè)居住權(quán)作為新的用益物權(quán)類型，成為了《民法典》物權(quán)編的一大亮點(diǎn)?！睹穹ǖ洹返?66條至第371條對居住權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，明確居住權(quán)需通過合同或遺囑以無償?shù)姆绞皆O(shè)立，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，原則上不得出租。從積極方面來看，居住權(quán)這一權(quán)利終于在立法上得到了承認(rèn);但是從另一個(gè)方面來看，初步構(gòu)建完成的居住權(quán)制度還有些許短板：首先，短短的六條居住權(quán)條款無法支撐起深厚的居住權(quán)理論，使得居住權(quán)條款在使用上還需要通過解釋;其次，立法上僅僅規(guī)定了意定居住權(quán)，對法定居住權(quán)只字未提，實(shí)為立法空白i;最后，關(guān)于有償居住權(quán)的規(guī)定，立法僅以 “當(dāng)事人有約定的從其約定”，承認(rèn)了有償居住權(quán)的合法性，但并未對其做出其他的規(guī)制。

從居住權(quán)的立法目的來看，居住權(quán)的設(shè)立初衷一方面，是為了解決老人、保姆、離婚后暫無居所的夫或者妻一方等弱勢群體居無定所的問題，此種居住權(quán)為傳統(tǒng)居住權(quán)，一般為無償居住權(quán);從另一方面來看，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，居住權(quán)作為一般財(cái)產(chǎn)利用和投資的作用也逐漸凸顯，居住權(quán)的適用范圍也相應(yīng)擴(kuò)大，有償居住權(quán)也隨之出現(xiàn)。在有償居住權(quán)范疇，當(dāng)前主要表現(xiàn)為“以房養(yǎng)老”的養(yǎng)老模式，“以房養(yǎng)老”有多種形式，涉及到有償?shù)盅簷?quán)的形式為：擁有房產(chǎn)的老年人，利用住房壽命周期和老年住戶生存余命的差異，通過一定的金融或非金融機(jī)制的融會(huì)以提前套現(xiàn)變現(xiàn)。簡單來說，就是擁有房屋所有權(quán)的老年所有權(quán)人，以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)給受讓人的方式，由受讓人定期給付生活費(fèi)給老人，老人在死亡前仍然可以居住在房產(chǎn)中，死亡后由金融機(jī)構(gòu)獲得房屋完整物權(quán)。從有償居住權(quán)的角度來看，即擁有房產(chǎn)的老年所有權(quán)人，以自身可能剩余生存期間估價(jià)，以低于即時(shí)獲得房屋完整所有權(quán)的房價(jià)差額，購買了自身繼續(xù)居住在房屋中的居住權(quán)以及每月獲得相應(yīng)生活費(fèi)的權(quán)利，這就是一個(gè)典型的變相有償居住權(quán)。

在居住權(quán)確立以前，前文所述的以房養(yǎng)老方式的實(shí)現(xiàn)形式一般通過反向抵押貸款的途徑，反向抵押也稱為“倒按揭”，起源于上世紀(jì)七十年代的荷蘭，后來傳入美國后得到迅速的發(fā)展與完善，其操作過程如下：超過一定年齡并擁有房屋的老年人，與貸方簽訂反向抵押貸款協(xié)議，將自己的房屋抵押，貸方扣除房屋未來價(jià)值之后，將房屋的剩余價(jià)值定期支付給老年人房主，房主在他們永久性離開房屋或死亡之前，都可以選擇繼續(xù)居住在房屋中。該房屋最終歸貸方或所有者所有，其繼承人若想贖回該房屋，也可以通過支付貸款本金和利息來交換。與傳統(tǒng)的保險(xiǎn)金養(yǎng)老形式相比，以反向抵押貸款為路徑的“以房養(yǎng)老”模式將老年人擁有的不動(dòng)產(chǎn)投入到市場機(jī)制中，并且使它變成擁有穩(wěn)定收益的現(xiàn)金，緩解了沒有收入的老年人群體有房沒錢的窘狀，在中國當(dāng)前老齡化日趨嚴(yán)重，會(huì)保障制度的發(fā)展跟不上老齡化速度，家庭結(jié)構(gòu)趨向“421”結(jié)構(gòu)的情況下，老年人可以不用再依賴于子女或者數(shù)額較小的養(yǎng)老金生活，在擁有穩(wěn)定現(xiàn)金收入的情況下，不僅可以繼續(xù)居住在已經(jīng)習(xí)慣的家中，還可以大大改善自己的生活質(zhì)量。此外，越來越多的老年人住房市場進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)，它將為中國的二手房市場帶來新鮮血液。這不僅有助于最大程度地利用資源，還有助于擴(kuò)大中國二手房市場的供應(yīng)，以減輕房地產(chǎn)開發(fā)的壓力并促進(jìn)中國房地產(chǎn)金融市場的擴(kuò)張。

然而，通過反向抵押貸款制度實(shí)現(xiàn)“以房養(yǎng)老”的模式盡管在理論上有著諸多益處，甚至其可行性已經(jīng)在其他國家的實(shí)踐中得到了驗(yàn)證，但是在中國的推廣之路卻十分艱難，反向抵押養(yǎng)老制度在南京、上海、北京、杭州等地的試點(diǎn)均以失敗告終，未能達(dá)到預(yù)期的社會(huì)效果和經(jīng)濟(jì)效果。正值《民法典》居住權(quán)生效之年，有償居住權(quán)的提出或許可以成為“以房養(yǎng)老”模式在中國徹底落地生根的有效路徑，帶著這個(gè)問題出發(fā)，本文將從論述反向抵押貸款制度不適宜中國國情入手，分析以有償居住權(quán)制度構(gòu)建促進(jìn)“以房養(yǎng)老”模式推廣的路徑的可實(shí)現(xiàn)性。

二、反向抵押貸款制度沒有移植土壤

（一）國內(nèi)相關(guān)立法、配套機(jī)構(gòu)的缺失

住房反向抵押貸款制度看似僅僅是現(xiàn)行抵押法律制度的倒轉(zhuǎn)，實(shí)際上在操作上與現(xiàn)行法存在矛盾，且有許多的立法空白。首先，傳統(tǒng)的抵押擔(dān)保目的往往是為了擔(dān)保債務(wù)的履行，然而，反向抵押貸款制度作為抵押方式的一種，反向抵押貸款的抵押人并沒有債務(wù)需要履行;其次，我國目前的一些政策和法律規(guī)定使得本身復(fù)雜的反向抵押貸款更加復(fù)雜，例如《土地管理法》規(guī)定了住宅建設(shè)用地使用權(quán)的有效期為70年，《民法典》第三百五十四條規(guī)定了以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面訂立相應(yīng)的合同，抵押期限由當(dāng)事人約定，但不得超過建設(shè)用地剩余期限。這使得金融機(jī)構(gòu)在核算貸款金額時(shí)，需要考慮到住宅建設(shè)用地使用年限的剩余年限，制約了“以房養(yǎng)老”中房產(chǎn)價(jià)值的評估，盡管建設(shè)用地使用權(quán)上的房屋到期后會(huì)自動(dòng)續(xù)期，但卻沒有明確續(xù)期和繳費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和條件，這些問題將帶來不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)，同樣抑制了住房抵押貸款的發(fā)展，成為商業(yè)機(jī)構(gòu)參與“以房養(yǎng)老”的最大障礙。又如由于我國的土地使用權(quán)性質(zhì)分為國家所有的城市市區(qū)土地使用權(quán)和集體所有的農(nóng)村集體土地使用權(quán)兩大類。其中城市市區(qū)土地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)，在城市土地上建造的房屋可以進(jìn)行反向抵押貸款。然而對于農(nóng)村集體土地而言，在其上建造的房屋為農(nóng)村宅基地，根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，宅基地使用權(quán)只能在村民內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，不得對外進(jìn)行流轉(zhuǎn)，這使得能夠進(jìn)行反向抵押貸款的土地受限，然而往往是居于農(nóng)村，因年齡漸長勞動(dòng)力漸弱，兒女又在外打工的農(nóng)村老人更需要“以房養(yǎng)老”制度來保障自己的老年生活;最后，盡管近年來中國不同部門通過指導(dǎo)意見、通知等方式提出了發(fā)展“以房養(yǎng)老”的多項(xiàng)建議，但是其法律位階不高，缺乏明確的、具有高階層效力的法律的支持，并且這些建議缺乏具體的操作流程，實(shí)際操作中尚未形成流暢的流程，雙方的利益都沒得到完善的保障。

此外，當(dāng)前中國房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)不夠規(guī)范，業(yè)內(nèi)尚未形成統(tǒng)一的評估標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也缺乏有公信力的評估機(jī)構(gòu)，再加上房地產(chǎn)二級(jí)市場ii發(fā)展不健全，行業(yè)亂象頻發(fā)，以反向抵押貸款為主要路徑的“以房養(yǎng)老”模式的交易基礎(chǔ)并不堅(jiān)實(shí)，大大阻礙了“以房養(yǎng)老”的推行。

（二）供需雙方的信用危機(jī)問題

從需求方即房產(chǎn)出讓方的角度來看，定期發(fā)給老年人的住房養(yǎng)老金的住房抵押貸款通常將持續(xù)數(shù)十年，再加上中國的市場經(jīng)濟(jì)波動(dòng)較大，需求方即貸款方心中難免對貸款機(jī)構(gòu)能否穩(wěn)定、持續(xù)發(fā)展存有疑慮。一旦機(jī)構(gòu)因?yàn)榻?jīng)營不善導(dǎo)致破產(chǎn)或者陷入停滯，都可能對需求方造成重大損失，在這樣的擔(dān)憂下，信任風(fēng)險(xiǎn)由此產(chǎn)生。以南京模式的經(jīng)驗(yàn)為例：南京模式下的一家私人養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，在2005年推出“溫泉留園”的住房反向抵押貸款模式，有南京戶口且名下有60平方米以上住房的老人，在公證機(jī)構(gòu)的公證下，將其擁有所有權(quán)的房產(chǎn)抵押給養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，由機(jī)構(gòu)對房屋進(jìn)行估值，安排老人享受同等的養(yǎng)老待遇。然而，由于運(yùn)行這種模式的主要機(jī)構(gòu)是一家私營公司，缺乏社會(huì)信譽(yù)，老人們對其服務(wù)質(zhì)量和信譽(yù)還是充滿擔(dān)憂，再加上沒有政府支持，資金鏈短缺，風(fēng)險(xiǎn)不可控，最終項(xiàng)目失敗。

此外，全國性的信用法律制度的缺失以及參與以房養(yǎng)老反向抵押貸款企業(yè)的征信信息不公開也是需求方難以邁出反向抵押貸款一步的重要原因。市場經(jīng)濟(jì)需要誠實(shí)信用，一個(gè)良好的信用體系在反向抵押貸款制度的發(fā)展進(jìn)程中起著重要的作用，在各地試點(diǎn)實(shí)踐的過程中，由于各地信用體系的不完善，加上參與的銀行、私營金融機(jī)構(gòu)等不能確保每一個(gè)員工的專業(yè)素質(zhì)，加上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)費(fèi)混亂、亂收錢、甚至老年人深陷欺騙陷阱，公司涉及非法吸收公眾存款的現(xiàn)象頻發(fā)。綜上所述，為此，反向抵押貸款制度需要一個(gè)公開透明的平臺(tái)，需要個(gè)人信用制度的建立完善，在信用體系、信用法律制度真正落實(shí)之前，反向抵押貸款制度的真正落地恐怕道阻且長。

從提供貸款的金融機(jī)構(gòu)方面來看，金融機(jī)構(gòu)也同樣面臨著需求方可能為了增加貸款額度，隱瞞房屋真實(shí)情況的風(fēng)險(xiǎn);面臨著需求方的繼承人面對水漲船高的房價(jià)以消極態(tài)度不配合金融機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)，面臨著需求方在臨終之際反悔另立遺囑與抵押合同對抗，盡管在此情形下機(jī)構(gòu)可以通過訴訟主張違約責(zé)任，但是這也延長了機(jī)構(gòu)獲得權(quán)利的時(shí)間，增加了訴累和交易成本。

綜上所述，在反向抵押貸款制度實(shí)現(xiàn)“以房養(yǎng)老”的模式下，供需雙方都對對方的可信賴程度抱有憂慮，雙方之間的信任危機(jī)抑制了雙方交易的信心，建立交易的磋商過程無疑延長了達(dá)成交易的時(shí)間和提高了達(dá)成交易的成本。

（三）傳統(tǒng)觀念和消費(fèi)習(xí)慣抑制

筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)觀念和消費(fèi)習(xí)慣的影響，是反向抵押貸款制度暫時(shí)無法在中國土壤落地生根的根本原因。傳統(tǒng)思想的束縛，指的是目前中國的傳統(tǒng)養(yǎng)老方式仍然是家庭養(yǎng)老，在傳統(tǒng)的“養(yǎng)兒防老、子承父業(yè)”的觀念下，老人們不管是生前抵押房產(chǎn)，居住在原有房屋或者入住養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，對于老人來說內(nèi)心都無法接受，另外，中國就有“養(yǎng)兒防老”、“父業(yè)子承”的傳統(tǒng)，如果建立了住房反向抵押貸款制度，那些有孩子的老年人基本難以接受，且他們的子女往往也會(huì)干擾父母的抉擇。

此外，老一輩的消費(fèi)觀念以省吃儉用、量入為出為主，更多的老年人習(xí)慣將錢存入銀行，以抵制預(yù)消費(fèi)以及揮霍浪費(fèi)，抵押對他們來說是陌生且不愿嘗試的。因此，要想反向抵押制度真正融入中國土壤，需要等待一代一代人觀念的轉(zhuǎn)變。

（四）小結(jié)

綜上所述，以反向抵押貸款制度為路徑的“以房養(yǎng)老”模式盡管在理論上看似完美無缺，但是在中國的實(shí)踐上卻屢屢受挫，原因在于國內(nèi)相關(guān)立法、配套機(jī)構(gòu)缺失導(dǎo)致具體運(yùn)作無法可依，供需雙方之間的信任危機(jī)重重，再加上傳統(tǒng)觀念根深蒂固，這些因素都使得反向抵押貸款制度并不適宜目前的中國國情。筆者認(rèn)為，正值《民法典》即將生效之際，居住權(quán)的確立為“以房養(yǎng)老”制度的推廣提供了新的思路，下面筆者將在論證有償居住權(quán)輔助“以房養(yǎng)老”合理性的基礎(chǔ)上，試圖完善有償居住權(quán)制度，并對具體計(jì)算規(guī)則進(jìn)行討論。

三、有償居住權(quán)的制度構(gòu)建

（一）有償居住權(quán)作為“以房養(yǎng)老”路徑的合理性

《民法典》并沒有對居住權(quán)的設(shè)定主體作出限制，不同于傳統(tǒng)的反向抵押貸款制度將出貸方限定在銀行等金融機(jī)構(gòu)的范圍內(nèi)，以設(shè)定居住權(quán)為路徑的“以房養(yǎng)老”模式使得更多主體可以參與其中。對于出讓方來說，這使得他們可以選擇不限于陌生的金融機(jī)構(gòu)，從而可以選擇自己足夠信任的受讓人，減少建立信任基礎(chǔ)的磋商過程;同時(shí)，以設(shè)立有償居住權(quán)的模式可以避免繁瑣的保險(xiǎn)和抵押手續(xù)，從而降低交易成本，提升交易意愿。此外，以有償居住權(quán)為路徑的“以房養(yǎng)老”模式，打破了前文提及的農(nóng)村居民因宅基地?zé)o法流轉(zhuǎn)而不能參加反向抵押貸款養(yǎng)老的困局，居住權(quán)養(yǎng)老模式的參與方可以是農(nóng)村房屋所有人與本村內(nèi)部成員及房屋所有權(quán)的繼承人等，通過農(nóng)村房屋所有權(quán)人保留居住權(quán)的房屋交易給本村內(nèi)部成員的方式，換取養(yǎng)老金，使得年老因喪失勞動(dòng)力而沒有收入的老年農(nóng)村居民老有所居，居有收入。

（二）在自有房屋上設(shè)立居住權(quán)路徑

《民法典》對居住權(quán)的規(guī)定如下：居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人住宅享有占有、使用的用益物權(quán)。從文義解釋的角度來看，居住權(quán)人享有居住權(quán)的房屋應(yīng)當(dāng)是他人所有的住宅，其享有的居住權(quán)是他人為自己設(shè)立的居住權(quán)，這似乎與“以房養(yǎng)老”模式下為在自己的房產(chǎn)上為自己設(shè)立居住權(quán)的路徑相悖，《民法典》這樣規(guī)定，是因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行的物權(quán)理論，居住權(quán)作為他物權(quán)，作為用益物權(quán)，所有權(quán)人一般不會(huì)對自己的物設(shè)定用益物權(quán)，因此有論者認(rèn)為，《民法典》對居住權(quán)的規(guī)定無法為“以房養(yǎng)老”提供理論支撐。

筆者認(rèn)為為解決上述問題，首先應(yīng)該對《民法典》關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定進(jìn)行修改，允許房屋所有權(quán)人在轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時(shí)預(yù)先保留對該房屋的居住權(quán)，將居住權(quán)的設(shè)定范圍從局限于他人住宅之上擴(kuò)大到自有房屋之上，允許住宅所有權(quán)人在轉(zhuǎn)讓住宅所有權(quán)時(shí)預(yù)先保留該住宅的居住權(quán)。在“以房養(yǎng)老”模式下，將出賣房屋者的居住權(quán)視為居住權(quán)保留的房屋買賣合同，不必等到轉(zhuǎn)讓人死亡或者其他不再需要居住房屋的情形出現(xiàn)所有權(quán)再轉(zhuǎn)移，與房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之后受讓人再為出讓人設(shè)立居住權(quán)不同，此種形式為轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓房屋時(shí)即為自己保留了居住權(quán)，優(yōu)勢在于免去了所有權(quán)轉(zhuǎn)移后受讓人違約不為轉(zhuǎn)讓人設(shè)立居住權(quán)進(jìn)而導(dǎo)致違約訴訟的擔(dān)憂和訴累，具體內(nèi)容可以直接在合同中約定諸如“房屋轉(zhuǎn)讓后，出讓人繼續(xù)居住房屋，直至出讓人死亡或者不再需要居住房屋的其他情形”。

有論者認(rèn)為，允許在自有房屋上設(shè)立居住權(quán)與居住權(quán)他物權(quán)的性質(zhì)相悖，似是不妥，但筆者認(rèn)為，法律的設(shè)立最終還是為人所用，不應(yīng)過分拘泥于人為規(guī)定的性質(zhì)，早在古羅馬時(shí)代法學(xué)家蓋尤斯在其專著專注《法學(xué)階梯》中就曾提及：“人們也可以采用以下方式通過要式買賣設(shè)立用益權(quán)：在轉(zhuǎn)讓所有權(quán)時(shí)可以扣除用益權(quán);在這種情況下，用益權(quán)實(shí)際上并未被買賣，而是對所有權(quán)進(jìn)行買賣時(shí)被加以扣除，從而使得一人享有用益權(quán)，另一人享有所有權(quán)。”

同樣，在比較法上，德國規(guī)定了長期居住權(quán)，與傳統(tǒng)居住權(quán)不同，在其長期居住權(quán)規(guī)定中突破了居住權(quán)人役權(quán)性質(zhì)的局限性而作為獨(dú)立的物權(quán)存在，即在長期居住權(quán)制度下，居住權(quán)可以單獨(dú)保留、售賣、轉(zhuǎn)讓;iii此外，為了實(shí)現(xiàn)對房屋的最大利用，法國、瑞士、意大利等國家同樣采取了用益物權(quán)與居住權(quán)二者相結(jié)合的立法方式。此外，美國財(cái)產(chǎn)繼承中的終生地產(chǎn)權(quán)制度，房屋所有人與他人協(xié)議將其擁有的房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，而保留自己對房屋居住的權(quán)利，在此制度中，居住權(quán)同樣可以為自有房屋設(shè)立，在轉(zhuǎn)讓時(shí)保留居住權(quán)。

綜上所述，為了實(shí)現(xiàn)居住權(quán)設(shè)立的立法目的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大居住權(quán)的客體，允許在自有房屋上設(shè)立居住權(quán)，為“以房養(yǎng)老”模式以及居住權(quán)的廣泛運(yùn)用提供制度便利。

（三）配套規(guī)則構(gòu)建

構(gòu)建以有償居住權(quán)為基礎(chǔ)的“以房養(yǎng)老”模式的過程中，還需考慮到：由于有償居住權(quán)往往是一個(gè)長期的居住權(quán)，在此過程中當(dāng)然發(fā)生房屋的利用、房屋毀損滅失等問題，這些問題的權(quán)利義務(wù)分配在《民法典》中僅以“按照合同約定”、“訂立書面合同”一筆帶過，此種規(guī)定雖然給合同雙方留下了較大的自由約定的空間，但同時(shí)也留下了較大的立法空白，如此下來當(dāng)事人在交易中沒有明確的指引，自由度過大導(dǎo)致當(dāng)事人在合同內(nèi)容和細(xì)則上全憑雙方約定，若沒有約定糾紛解決方案，在爭議產(chǎn)生時(shí)又沒有法律提供的備選方案，使得合同訂立后發(fā)生爭議的解決成本上升。對此，筆者參考比較法上的配套規(guī)則，試圖搭建我國有償居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)分配框架。

房屋的利用通常涉及到設(shè)立居住權(quán)的房屋能否出租的問題，對于“以房養(yǎng)老”模式來說，由于前文已經(jīng)提及此種模式應(yīng)有兩種設(shè)立居住權(quán)的路徑，一為先轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)再由受讓人在房屋上為轉(zhuǎn)讓人設(shè)立居住權(quán);二為轉(zhuǎn)讓人為自身在自己房屋上設(shè)立居住權(quán)，并約定在其死亡后所有權(quán)轉(zhuǎn)移。筆者認(rèn)為，在前者情況下，房屋能否租賃應(yīng)由房屋受讓人決定，因?yàn)榇藭r(shí)受讓人應(yīng)該已經(jīng)支付絕大部分房款，辦理房屋登記后受讓人獲得房屋所有權(quán)，但因居住權(quán)限制對房屋的支配范圍是有限的，再加上房屋出讓人通常是獨(dú)居老人，多居室房源往往會(huì)有很大空間閑置，允許受讓人出租房屋提前獲得房屋的使用利益是合理的，但是居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)對承租人有選擇權(quán)。此外，若是居住權(quán)人不愿在獲得居住權(quán)后房屋出租，可以與受讓人事先在合同中約定;對于后者來說，筆者認(rèn)為能否出租應(yīng)當(dāng)由出讓人和受讓人共同決定，因?yàn)樵诖饲樾蜗?，為自身設(shè)立居住權(quán)的老人通常獨(dú)居且沒有經(jīng)濟(jì)收入，允許其與受讓人共同決定是否出租，尊重了雙方意愿的同時(shí)，同意出租的收益，可約定作為老人的養(yǎng)老費(fèi)用，或在出讓人與受讓人之間協(xié)商分配。

關(guān)于房屋因不可抗力、情勢變更而滅失的情形，不可抗力通常表現(xiàn)為因自然災(zāi)害等原因?qū)е路课輾p滅失，情勢變更通常表現(xiàn)為房屋被征收改造的情形。在上述情形下，房屋均因出不可歸因于雙方的原因毀損滅失，房屋作為居住權(quán)存在的客觀基礎(chǔ)，一旦客觀基礎(chǔ)消失，居住權(quán)也隨之消失。在不可抗力情形下，區(qū)分受讓人是否已經(jīng)取得所有權(quán)，可以判斷房屋毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由誰負(fù)擔(dān)，但是若受讓人未取得所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓人此時(shí)不僅需要承擔(dān)房屋毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)，也面臨著不僅失去了住所，也因?yàn)闆]有勞動(dòng)力失去經(jīng)濟(jì)來源的問題，筆者認(rèn)為為避免引發(fā)社會(huì)問題，可以通過保險(xiǎn)制度分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)。在征收情形下，對于已經(jīng)取得房屋所有人的受讓人或在居住權(quán)人死后獲得房屋所有權(quán)受讓人來說，他們通常更愿意選擇拆遷舊房屋并獲得新的房屋，但此時(shí)居住權(quán)人就處于可能居無定所的劣勢。另一方面，如果因?yàn)榉课葜嫌芯幼?quán)限制而抵抗拆遷，經(jīng)濟(jì)效率也無法得到提高。因此筆者認(rèn)為，在受讓人已經(jīng)獲得房屋所有權(quán)的情形下，應(yīng)當(dāng)規(guī)定受讓人向居住權(quán)人提供相同或類似的居住權(quán)直至約定或者法定的居住權(quán)消滅事由出現(xiàn)，以平衡雙方的利益。

四、結(jié)語

如前所述，反向抵押貸款制度在中國并沒有移植土壤，民法典中的居住權(quán)制度反而成為了以房養(yǎng)老模式的新的可能路徑，但在此情形下，仍然需要考慮能否在自有物上設(shè)立居住權(quán)的問題;此外，由于有償居住權(quán)的細(xì)則規(guī)定不甚詳細(xì)，除了上述能否出租以及因不可抗力、情勢變更導(dǎo)致房屋滅失的情形，還需要考慮裝飾裝修、房屋上有居住權(quán)在強(qiáng)制執(zhí)行情形下如何處理等問題，以期有償居住權(quán)制度可以真正成為以房養(yǎng)老模式的可行路徑。

注釋：

i 黃晶、劉茂勇：《法定居住權(quán)立法探究—兼論<民法典>居住權(quán)制度的完善》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》，2020年7月。

ii 房地產(chǎn)二級(jí)市場，是土地使用者經(jīng)過開發(fā)建設(shè)，將新建成的房地產(chǎn)進(jìn)行出售和出租的市場。即一般指商品房首次進(jìn)入流通領(lǐng)域進(jìn)行交易而形成的市場。

iii 孫憲忠：《德國民法物權(quán)體系研究》，載孫憲忠著：《論物權(quán)法》，法律出版社2008年版，第584頁。