馮曉青

[摘?要]作為與著作權(quán)保護形成的專有領(lǐng)域相對而言的概念，公共領(lǐng)域保留的理念和原則在著作權(quán)法中具有十分重要的意義。受著作權(quán)保護的作品具有最終進入公共領(lǐng)域的性質(zhì)，公共領(lǐng)域也是維系著作權(quán)法中利益平衡機制的重要保障。作品中不受保護的事實、題材即屬于典型的公共領(lǐng)域和公共資源范疇，在著作權(quán)保護實踐中應(yīng)注意加以排除，以明確著作權(quán)保護的邊界。我國著作權(quán)法在實施中應(yīng)當(dāng)在加強著作權(quán)保護的同時，注重維護公共領(lǐng)域保留原則，以更好地實現(xiàn)其立法宗旨。

[關(guān)鍵詞]公共領(lǐng)域;著作權(quán);事實;題材;著作權(quán)侵權(quán)

[中圖分類號]D913.4[文獻標識碼]A[文章編號]1008—1763（2021）01—0131—09

Abstract：As a concept relative to the exclusive domain formed by copyright protection， the concept and principle of public domain reservation has a very important meaning in copyright law. Works protected by copyright have the nature of finally entering the public domain， and the public domain is also an important guarantee for maintaining the balance of interests mechanism in the copyright law. The unprotected facts and themes in the works belong to the typical public domain and public resource category， and should be excluded in the practice of copyright protection to clarify the boundary of copyright protection. In the process of enforcement of Copyright Law of?China， while strengthening copyright protection， attention should be paid to maintaining the principle of public domain reservation， so as to better realize its legislative purpose.

Key words： public domain; copyright; facts; themes; copyright infringement

一?引?言

作品是受著作權(quán)保護的客體。無論是根據(jù)著作權(quán)法基本原理和制度，還是著作權(quán)司法實踐，作品受著作權(quán)保護需要滿足獨創(chuàng)性要件《著作權(quán)法實施條例》第2條以及2020年第三次修改的《著作權(quán)法》第3條規(guī)定。。然而，具有獨創(chuàng)性的作品受著作權(quán)保護并不意味著作品中的任何部分也受到著作權(quán)保護。由于人類的創(chuàng)作行為是一個吸收、借鑒、整合和利用同代以及先前智力成果的過程，也是創(chuàng)作者個人勞動和社會勞動的產(chǎn)物，作為創(chuàng)作行為結(jié)果的作品也必然會包含一定程度的公共領(lǐng)域資源和元素。其中，事實、題材就是典型的具有公共領(lǐng)域?qū)傩缘墓差I(lǐng)域資源和元素。從此意義上說，著作權(quán)保護和公共領(lǐng)域保留并不矛盾，兩者相輔相成，使得著作權(quán)保護一方面能夠激勵作品創(chuàng)作和傳播[1]，另一方面也能為后續(xù)創(chuàng)作提供“基本的建筑材料”，從而能夠確保在充分保護著作權(quán)的基礎(chǔ)之上促進表達自由和思想、信息的自由傳播，最終實現(xiàn)著作權(quán)法促進經(jīng)濟社會發(fā)展和科學(xué)文化事業(yè)繁榮的制度目標。實際上，公共領(lǐng)域保留原則已成為著作權(quán)法上的重要原則之一，貫徹這一原則能夠很好地平衡對著作權(quán)人利益的保護與維護社會公眾利益之間的關(guān)系。

在過去，我國包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界和實務(wù)界對于知識產(chǎn)權(quán)法上的公共領(lǐng)域原則不大關(guān)注，研究成果也很少見。隨著當(dāng)前我國各類創(chuàng)作活動日益活躍，不同類型作者在創(chuàng)作活動中都需要利用進入公共領(lǐng)域的不受著作權(quán)保護的事實、題材等公共領(lǐng)域資源和元素，在著作權(quán)人主張在后作品和其作品雷同的情況下，往往容易引起著作權(quán)糾紛。近些年來，圍繞是否為作品中不受保護的事實、題材引發(fā)的著作權(quán)糾紛有不斷增長的態(tài)勢。因此，從公共領(lǐng)域保留的視域研究著作權(quán)保護問題，不僅具有很強的理論價值，而且具有很強的現(xiàn)實意義。本文即擬以公共領(lǐng)域保留為視角，立足于作品中不受保護的事實和題材，以國內(nèi)外典型案例為素材，探討公共領(lǐng)域視域下作品著作權(quán)保護問題。

二?公共領(lǐng)域保留原理及其在著作權(quán)法中的適用

公共領(lǐng)域一詞最初并非在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域出現(xiàn)，而是出現(xiàn)于政治哲學(xué)等學(xué)科中，特別是哈貝馬斯撰著的《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》側(cè)重于處于私人領(lǐng)域和公共空間的自由發(fā)表言論領(lǐng)域。公共領(lǐng)域這一術(shù)語在知識產(chǎn)權(quán)法中的適用，較早見于法國的知識產(chǎn)權(quán)法中。在國際知識產(chǎn)權(quán)公約中，公共領(lǐng)域首見于《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》關(guān)于進入公共領(lǐng)域作品的規(guī)定。在美國，公共領(lǐng)域概念引入知識產(chǎn)權(quán)法總體上是隨著判例法的發(fā)展而出現(xiàn)的。在美國著作權(quán)法中，作為“3P政策”之一的“保留公共領(lǐng)域”已成為著作權(quán)法基本精神之一值得指出的是，美國1909年《著作權(quán)法》中就涉及對“公共領(lǐng)域作品”的表述。參見Copyright Act， 17 U.S.C. § 7 （1909） （17 U.S.C. § 103 （2000））.。

著作權(quán)法中的公共領(lǐng)域的定義可以從多方面加以認識。其中，一種較有代表性的觀點認為，公共領(lǐng)域就是著作權(quán)法中不受著作權(quán)保護的方面。這一觀點在國外尤其是美國從20世紀80年代以來引起了熱烈的討論。從公共領(lǐng)域的本源意義看，其具有“公共財產(chǎn)”的屬性。這里的公共財產(chǎn)意味著任何人都可不受限制地自由利用。正如國外有學(xué)者指出的：公共領(lǐng)域其實并不是真正的“公共”，而屬于公共財產(chǎn)。其是在不受其他法律限制時，任何人都可以不受管制的空間[2]。從公共財產(chǎn)的角度理解公共領(lǐng)域，對于著作權(quán)法中公共領(lǐng)域保留原理的適用具有十分重要的意義。在這一層面上，著作權(quán)法中的公共領(lǐng)域意味著與著作權(quán)法中確立的著作權(quán)人對作品享有的專有權(quán)相對應(yīng)：在著作權(quán)法保護的專有領(lǐng)域，他人未經(jīng)著作權(quán)人許可，也沒有法律特別授權(quán)時，不得利用受著作權(quán)保護的作品;在著作權(quán)法中的公共領(lǐng)域，著作權(quán)人無權(quán)禁止他人利用其作品中的公共元素，他人則可以自由利用而不受著作權(quán)人的控制。如果說著作權(quán)法中的專有領(lǐng)域劃定了著作權(quán)人行使其專有權(quán)的邊界，著作權(quán)法中的公共領(lǐng)域則劃定了社會公眾可以自由利用的范圍。

從不受著作權(quán)保護的方面看，著作權(quán)法中的公共領(lǐng)域大致可以包含以下作品類型：1）著作權(quán)法誕生前一直不受著作權(quán)保護的客體，如古典文獻作品。2）沒有納入受著作權(quán)保護客體的作品，如我國在2001年修訂《著作權(quán)法》前不保護的雜技藝術(shù)作品。3）著作權(quán)保護期限屆滿的作品。著作權(quán)有一定的保護期限，保護期限屆滿自然不能再受到著作權(quán)保護。當(dāng)然，在實踐中存在一種特殊情況，即著作權(quán)保護期限屆滿后，是否可以再次延長保護期限。美國《著作權(quán)期限延長法》通過后引起的巨大爭議可見一斑。4）著作權(quán)人放棄著作權(quán)的作品。著作權(quán)作為一種專有權(quán)利，其權(quán)利人可以放棄的方式處置其著作權(quán)。著作權(quán)被放棄后，即進入公共領(lǐng)域。5）不滿足著作權(quán)法獨創(chuàng)性要件的作品。如前所述，受著作權(quán)保護的作品需要具備獨創(chuàng)性要件，如果不能滿足這一要件，就不能獲得著作權(quán)保護。

此外，在著作權(quán)法公共領(lǐng)域的內(nèi)涵上，還有一個值得特別注意的是，除了前述狹義的不受著作權(quán)保護的情況屬于公共領(lǐng)域范疇外，受著作權(quán)保護的作品是否存在公共領(lǐng)域的問題。從廣義上言，在受著作權(quán)保護的作品中，同樣存在適用公共領(lǐng)域的空間并且在當(dāng)代的著作權(quán)保護實踐中更具現(xiàn)實意義。這是因為，在作品創(chuàng)作中，往往需要利用他人作品中不受著作權(quán)保護的思想、材料或其他元素，而這些不受著作權(quán)保護的思想、材料或其他元素是和作者具有獨創(chuàng)性的部分混合在一起而得以給予著作權(quán)保護的。在著作權(quán)保護實踐中，著作權(quán)人往往以在后作品包含了其作品的部分表達、構(gòu)成“實質(zhì)性相似”而主張對方侵害其著作權(quán)。如果不對受著作權(quán)保護作品中涉及的公共領(lǐng)域進行甄別，就不能妥善解決這類著作權(quán)侵權(quán)糾紛，特別是不能很好地維護在后作者自由使用在先作品中存在的不受著作權(quán)保護的公共領(lǐng)域部分，從而不利于維護公眾自由表達和不受限制地利用公共領(lǐng)域資源的權(quán)利，最終不利于維護著作權(quán)人利益與社會公眾利益之間的平衡。

進言之，受著作權(quán)保護的作品同樣存在公共領(lǐng)域，并且這種公共領(lǐng)域的維護對于實現(xiàn)著作權(quán)法的立法宗旨具有更加重要的意義。具體地說，主要體現(xiàn)于以下幾方面：

（1）受著作權(quán)保護的作品中，存在思想與表達之分，其中著作權(quán)法不保護思想、只保護思想的表達，這就是著名的思想與表達二分法原則。二分法原則在很大程度上保障了受著作權(quán)保護的作品中的思想、信息、知識和原理不受限制地傳播，為實現(xiàn)著作權(quán)法的目的奠定了重要基礎(chǔ)。二分法表明，作品中所表達的思想屬于著作權(quán)法中不受著作權(quán)保護，而應(yīng)保留在公共領(lǐng)域中的范疇。從相關(guān)立法和國外判例法的發(fā)展來看，美國在1976年《著作權(quán)法》規(guī)定“版權(quán)保護不應(yīng)延及任何想法、程序、過程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則或發(fā)現(xiàn)”，從而確立了思想表達二分法原則。以前，相關(guān)判例中就存在類似的觀點和思想，為后來納入制定法的規(guī)定奠定了重要基礎(chǔ)。

（2）在受著作權(quán)保護的作品中，除了思想不受保護之外，包含在作品中的事實、題材、主題、通用表達或者有限表達等也屬于不受著作權(quán)保護，可以被他人自由利用的公共領(lǐng)域范疇。從近些年來國內(nèi)外發(fā)生的一系列著作權(quán)糾紛案看，這些公共領(lǐng)域范疇的內(nèi)容如：各類作品中涉及的客觀事實、作品中“眾所周知”的內(nèi)容、歷史和其他作品中慣常用的題材，文學(xué)作品中的主題、情節(jié)、場景，文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品中的常識、慣用的技巧及手法，專業(yè)領(lǐng)域公知常識等。以上列舉的因素是常見的著作權(quán)保護中不受保護的公共領(lǐng)域資源，也是人們進行各類作品創(chuàng)作經(jīng)常甚至必須使用的“創(chuàng)作原料”，類似于建筑房屋所必須使用的鋼筋、水泥和磚頭一般，沒有這些公共資源的保障，作者的創(chuàng)作將寸步難行。鑒于其在著作權(quán)保護中的重要地位和作用，本文將以最具有代表性的作品中不受保護的事實和題材為例，結(jié)合典型案例進行專題研究。從著作權(quán)司法案例的情況看，在涉歷史題材作品、事實匯編作品、模型作品、攝影作品、新聞作品、游戲作品中角色形象、民間文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作中利用民間素材等情形下，經(jīng)常涉及如何區(qū)分著作權(quán)的邊界與公共領(lǐng)域的維護問題。這類糾紛解決的關(guān)鍵在于，在存在原被告作品部分表達相似且被告具有接觸原告作品的條件下，被告作品中的相似是否構(gòu)成侵害原告著作權(quán)，為此需要查明這些“相似”是否為不受著作權(quán)保護的公共領(lǐng)域或者公共領(lǐng)域元素。

在著作權(quán)法中的上述公共領(lǐng)域中，通常認為較早、也是最典型的公共領(lǐng)域是著作權(quán)保護期限屆滿后進入公共領(lǐng)域的狀況。例如，美國學(xué)者帕特森（Patterson）和林德伯格（Lindberg）就指出，《安娜女王法》與其說是對作品著作權(quán)保護的擴張，不如說是通過確立著作權(quán)的有限的保護期限和辦理手續(xù)，從而確立了公共領(lǐng)域[3]。應(yīng)當(dāng)說，著作權(quán)期限屆滿確實是著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的典型形態(tài)。從確立公共領(lǐng)域原則的角度來說，《安娜女王法》盡管沒有提及“公共領(lǐng)域”的術(shù)語，卻通過建立有期限的著作權(quán)制度而確立了有限的公共領(lǐng)域的理念。因此，其對于后來構(gòu)建與形成現(xiàn)代意義上的著作權(quán)制度具有重要影響。

關(guān)于著作權(quán)法中不受著作權(quán)保護的公共領(lǐng)域的內(nèi)涵，最后還需要指出一種特殊情況：在一定情況下對于受著作權(quán)保護的作品的自由使用，也可以視為公共領(lǐng)域的范疇，如著作權(quán)法中的合理使用、著作權(quán)實踐中出現(xiàn)的默示許可等。本來這些行為是對著作權(quán)作品的直接利用，但由于不受著作權(quán)人專有權(quán)的控制，從公共領(lǐng)域的本質(zhì)為可以自由利用的角度看，也可以視為公共領(lǐng)域范疇。不過，基于本文的研究范圍和目的，在此不再贅述。

進言之，從著作權(quán)法的理論和實踐的角度來說，確立著作權(quán)法中公共領(lǐng)域保留理念和原則，在著作權(quán)保護中充分適用公共領(lǐng)域保留原則，具有一定的合理性和重要意義。

首先，公共領(lǐng)域是和著作權(quán)這一專有權(quán)利確立的專有領(lǐng)域相對而言的，是賦予著作權(quán)的“對價”。正如利特曼（Litman）所說：“確立公共領(lǐng)域的傳統(tǒng)理由為公共領(lǐng)域是賦予著作權(quán)的公共代價?！盵4]筆者認為，之所以如此，是因為作者創(chuàng)作產(chǎn)生受著作權(quán)保護的作品，而作品創(chuàng)作本身需要利用公共領(lǐng)域資源和元素，這些公共領(lǐng)域資源和元素不能因為包含在受著作權(quán)保護的作品中而不能再被他人自由利用。

其次，公共領(lǐng)域保留是鼓勵作者創(chuàng)作、節(jié)省創(chuàng)作成本的重要保障。從人類的知識獲取與創(chuàng)新的角度看，知識的學(xué)習(xí)和創(chuàng)新是一個學(xué)習(xí)和傳承的過程，離不開對先前知識和信息的掌握。特別是創(chuàng)作作為直接產(chǎn)生智力創(chuàng)造性成果的活動和過程，更離不開對已有成果和知識的學(xué)習(xí)和利用。公共領(lǐng)域則為作品創(chuàng)作提供了充分的“養(yǎng)料”。不僅如此，由于公共領(lǐng)域具有自由利用的秉性，公共領(lǐng)域保留原則的適用有利于作者節(jié)省創(chuàng)作成本，從而能夠激發(fā)作者投入時間和精力進行創(chuàng)作活動，而激勵創(chuàng)作無疑是著作權(quán)制度賴以建立和發(fā)展的根基，因為沒有作品就不可能存在著作權(quán)問題。也正是基于此，公共領(lǐng)域保留原則在著作權(quán)司法實踐中也被充分體現(xiàn)，強調(diào)實行這一原則能夠豐富公共領(lǐng)域的獨創(chuàng)性作品。

最后，公共領(lǐng)域保留原則是實現(xiàn)著作權(quán)法立法宗旨、在充分有效保護著作權(quán)的基礎(chǔ)之上維護社會公眾自由表達的權(quán)利的保障，體現(xiàn)了著作權(quán)保護的最終價值取向。著作權(quán)立法宗旨首先是充分有效保護作者和其他著作權(quán)人享有的著作權(quán)，以此激勵創(chuàng)作和促進優(yōu)秀作品的傳播與利用。同時，著作權(quán)法中還存在維護更加廣泛的公眾利益以及在此基礎(chǔ)上的社會公共利益，尤其體現(xiàn)于公眾自由表達和利用公共資源的權(quán)利和自由的目的。確立公共領(lǐng)域保留原則，既能夠保障作者自由創(chuàng)作并獲得著作權(quán)，也能夠使社會公眾自由利用受著作權(quán)保護作品中不受保護的公共資源進行后續(xù)創(chuàng)作，從而能夠繁榮和發(fā)展科學(xué)文化事業(yè)，實現(xiàn)著作權(quán)法的立法宗旨。由于受著作權(quán)保護的作品最終都具有進入公共領(lǐng)域性質(zhì)，著作權(quán)保護的最終結(jié)果是在激勵創(chuàng)作和傳播的前提下，不斷豐富公共領(lǐng)域，從而使人類知識寶藏也越來越豐富。沒有公共領(lǐng)域的保障，著作權(quán)法的實施其實是不可想象的。利特曼即指出：“充滿活力的公共領(lǐng)域是著作權(quán)制度的重要支柱。在不存在公共領(lǐng)域時，根本不可能容忍著作權(quán)的存在?！盵4]國內(nèi)學(xué)者則認為：“公共領(lǐng)域的理論在很大程度上是人們?yōu)榱朔此及鏅?quán)之不足而提出來的。公共領(lǐng)域既是版權(quán)創(chuàng)造的前提和基礎(chǔ)，也是版權(quán)發(fā)展的終極目的和價值依歸。從有關(guān)版權(quán)法上公共領(lǐng)域誕生的歷史路徑來看，公共領(lǐng)域?qū)嶋H上是和版權(quán)同呼吸、 共命運的。二者在版權(quán)法上的契合，既是一種歷史的必然，也是一種邏輯的必然?！盵5]

三?作品著作權(quán)保護中排除事實、題材的合理性

如前所述，事實、題材一類屬于受著作權(quán)保護作品中不受著作權(quán)保護的公共領(lǐng)域資源范疇和元素。從著作權(quán)司法實踐的角度看，這類元素也是涉及公共領(lǐng)域保留原則適用時較為典型的情況。本文將結(jié)合著作權(quán)法理論與實踐，探討作品著作權(quán)保護中排除事實、題材的合理性。

事實、題材本身具有客觀性。很多類型作品的創(chuàng)作，都離不開對事實、題材的運用。所謂事實，是指事情的真實、客觀狀況。題材則是指構(gòu)成作品內(nèi)容的要素。在文學(xué)作品中，題材來自現(xiàn)實的社會生活，但又需要作者基于社會生活的體驗和理解，以生動形象的形式再現(xiàn)。廣義的題材包括豐富的社會生活的內(nèi)容，如農(nóng)村題材、反腐題材、愛情題材等。狹義的題材則是作者基于社會現(xiàn)實生活展現(xiàn)的具體的場景、環(huán)境。對于作品創(chuàng)作而言，題材是形成作品主題的重要基礎(chǔ)。在近些年著作權(quán)司法實踐中，經(jīng)常涉及與事實、題材相關(guān)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件。因此，需要深刻認識受著作權(quán)保護作品中事實、題材不受著作權(quán)保護的合理性。

受著作權(quán)保護作品中的事實、題材不受著作權(quán)保護，而是進入公共領(lǐng)域的可供任何人自由利用的公共資源。我們可以在前述公共領(lǐng)域保留合理性的基礎(chǔ)上，進一步做如下理解：

第一，事實是任何人從事作品創(chuàng)作的公共領(lǐng)域素材，構(gòu)成創(chuàng)作的重要基礎(chǔ)元素。作品基于對社會現(xiàn)實生活的反映和揭示，離不開特定社會生活條件下利用相關(guān)客觀事實，特別是針對以直觀反映、揭示客觀事實的事實性作品而言更是如此。在作品創(chuàng)作中，事實構(gòu)成了公共領(lǐng)域的素材，為作者提供了可供參考的題材和要素?；诖耍谧髌穭?chuàng)作中，對這一公共領(lǐng)域素材的再使用不應(yīng)予以限制。

第二，事實具有公共財產(chǎn)的屬性。這里說的公共財產(chǎn)，并不是一般意義上的所有權(quán)屬于國家所有的財產(chǎn)，而是指在不受著作權(quán)這一專有權(quán)保護意義上、可以被任何人不受限制地自由利用的公共資源。有關(guān)涉及事實不受著作權(quán)保護的案件，也明確了事實的公共財產(chǎn)屬性以及屬于公共領(lǐng)域范疇的特性。例如，在Int'l News Serv. v. Associated Press案中，法院明確指出，事實屬于公共財產(chǎn)，是任何人能夠獲取的公共領(lǐng)域的一部分。在其他案件中，基于事實的公共財產(chǎn)屬性，他人對涉案作品中事實的利用甚至被認為是一種“公共權(quán)利”。

第三，事實具有客觀存在性，即使納入受著作權(quán)保護的作品中也應(yīng)當(dāng)永久性地停留在可以被他人自由利用的公共領(lǐng)域范疇。美國學(xué)者尼默（Nimmer）曾合理解釋了作品中的事實不受著作權(quán)保護的理由：任何“事實”的發(fā)現(xiàn)者都不能視為作者。即使利用事實存在對事實的獨創(chuàng)性表達方式，也仍然不能稱對事實本身具有獨創(chuàng)性。原因在于，創(chuàng)作作品才能成為作者。

第四，事實缺乏原創(chuàng)性，保護受著作權(quán)保護中事實、題材，會造成對事實、題材的壟斷，不利于社會公眾以事實、題材作為創(chuàng)作的素材和原料從事創(chuàng)作活動，也會阻礙正常的自由表達和信息交流。國外有關(guān)判例認為，著作權(quán)法之所以不保護事實，是因為“事實是不可能原創(chuàng)的”。其他相關(guān)案件明確指出并不保護案件中原告主張所保護的事實材料。例如，在International News Service v. Associated Press一案中，法院指出，美聯(lián)社的通稿只能保護其報道所使用的表達，而不能延及原告作品中的事實材料。此外，Eldred v. Ashcroft案和Harper & Row， Publishers， Inc. v. Nation Enters.案，都強調(diào)了事實本身的不受保護性。

第五，保護受著作權(quán)保護中的事實、題材，從經(jīng)濟學(xué)分析，會造成低效率的交易成本，甚至產(chǎn)生市場失敗的后果。在這方面，國外一種觀點認為，在一些事實性作品中，事實本身甚至更重要，為了促進對事實性作品的投資，應(yīng)當(dāng)對事實本身進行保護[6]。這種觀點存在的問題在于，忽視了事實性作品投資的保護與著作權(quán)保護的區(qū)別，因為這類作品的保護并非建立在對事實本身的著作權(quán)保護上。

四?事實、題材不受著作權(quán)保護的典型案例研究

如前所述，在著作權(quán)司法實踐中，存在很多涉及被告作品使用原告作品中的事實、題材的案件。在訴訟中，法院一方面需要根據(jù)著作權(quán)侵權(quán)常用的判斷標準，對原被告的作品進行對比，看被告作品和原告作品是否存在實質(zhì)性相似;另一方面，也需要甄別相同或者相似部分，究竟是具有獨創(chuàng)性部分的相同還是屬于不受著作權(quán)保護的公共領(lǐng)域性質(zhì)的部分相同，特別是原告指控的屬于“實質(zhì)性相似”部分是否僅為事實、思想、創(chuàng)意等不受著作權(quán)保護的部分。本文選取的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件即有一定的典型性，值得深入研究和思考。

（一）“西湖十景”形象造型著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案

案情介紹、法院主張及理由，選自浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院 （2010）杭西知初字第466號民事判決、浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭知終字第54號民事判決。

在該案中，原告何某主張涉案“西湖十景”形象造型為具有獨創(chuàng)性的立體美術(shù)作品，且其享有該作品的著作權(quán)。被告未經(jīng)許可擅自制作相類似作品侵害其著作權(quán)。被告則認為“西湖十景”形象造型涉及的發(fā)型、頭飾系客觀事實，屬于公共領(lǐng)域范疇，不能受著作權(quán)保護。

一審法院首先評判了原告主張的“西湖十景”形象造型是否屬于著作權(quán)法意義的作品。法院認為，“西湖十景”形象造型并不是抽象意義上的創(chuàng)意，而是通過有形方式實現(xiàn)了對具體客觀事實的個性化表達，尤其是對客觀世界中的“西湖十景”如何具體化為形象造型，通過對發(fā)型、頭飾的具體搭配和巧妙的布局進行了擬人化的選擇與判斷，因而屬于具有獨創(chuàng)性的立體美術(shù)作品，應(yīng)受著作權(quán)保護。在認定原告享有涉案作品著作權(quán)后，法院進一步判定被告的“西湖十景”形象秀是否與原告相似。法院特別強調(diào)，這里的相似并非針對創(chuàng)意上的相似，而是外在表達上是否相似。

如果被告同樣以模特的形象造型表現(xiàn)西湖十景，只要是以迥異的風(fēng)格、布局和搭配詮釋對客觀事物的外在表達，也可以成為具有獨創(chuàng)性的作品。法院特別指出：“在判斷相似性時，要排除已進入公有領(lǐng)域的素材和表達，因為這些并非何某創(chuàng)作而來，例如普遍使用的發(fā)式、頭飾等，以及表達某個主題自然要使用到的相對固定的元素?！币粚彿ㄔ赫J識到原告作品中涉及客觀存在事實屬于公共領(lǐng)域元素，被告作品與原告作品在這些方面的相同或者相似不是認定著作權(quán)侵權(quán)所需要考慮的，所需要考慮的是被告作品是否存在于原告作品中利用相同或者相似的公共領(lǐng)域素材與表達產(chǎn)生出相類似的表達。經(jīng)過對證據(jù)的對比發(fā)現(xiàn)，被告作品中對模特的形體要求、發(fā)飾頭型、搭配裝飾等區(qū)別明顯，被告創(chuàng)作的形象造型中所使用的紅梅、荷花等，在形狀、大小、顏色、布局等各方面與何某的均明顯不同，何況使用的花都是客觀存在的事物，任何人可以自由使用。最終，一審法院認定被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

原告不服一審判決，向杭州市中級人民法院提起上訴。二審法院認可了原告作品作為立體美術(shù)作品享有的獨創(chuàng)性。同時，對兩部作品之間的區(qū)別進行了更為細致的比對，發(fā)現(xiàn)被告和原告作品之間缺乏實質(zhì)性相似特征。如，“斷橋殘雪”“曲院風(fēng)荷”“雷峰夕照”“柳浪聞鶯”，在素材選取、搭配、裝飾和位置等方面均存在區(qū)別，從整體上看屬于不同的表達方式。法院還特別強調(diào)了雙方作品表達中某些特定元素相似的問題。法院認為，“西湖十景”所對應(yīng)的特定景物古已有之。創(chuàng)造“西湖十景”藝術(shù)造型必然受特定景物的限制，“作品在表達時呈現(xiàn)出局限性的表達形式”，故不能以表達形式上存在某些特定的元素而認定侵權(quán)。法院還特別強調(diào)本案中“西湖十景”的公有性問題，認為當(dāng)利用公共領(lǐng)域元素進行創(chuàng)作時，需要從整體布局和具體表現(xiàn)兩方面全面考察形象造型的異同。另外，對于利用公共領(lǐng)域元素創(chuàng)作而形成的作品在保護范圍上應(yīng)當(dāng)避免寬泛，以免損害社會公共利益?；诒景钢斜桓孀髌吩谥T如風(fēng)格、布局、搭配等藝術(shù)造型具體表現(xiàn)形式上與原告作品存在實質(zhì)性差異，二審法院維持了一審判決。

本案一、二審均注意到了“西湖十景”屬于不受著作權(quán)保護的公共領(lǐng)域資源，無論誰以其作為主題創(chuàng)作藝術(shù)造型作品，都不可避免地利用相類似公共領(lǐng)域元素進行創(chuàng)作。被告使用的與原告相同的題材，均被法院認定為屬于公共領(lǐng)域的元素。當(dāng)然，法院并非認為只要被告作品是基于與原告相同或者相似的公共領(lǐng)域元素創(chuàng)作就不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，而是認為這些具有客觀事實性質(zhì)的公共領(lǐng)域元素本身應(yīng)當(dāng)排除在著作權(quán)保護范圍外。法院的觀點暗示，即使是基于客觀事物創(chuàng)作的作品，只要其具有個性化表達成分，具有獨創(chuàng)性就可以獲得著作權(quán)保護。作品受著作權(quán)保護限于作者個性化表達部分，個性化表達奠定了作品獨創(chuàng)性的基礎(chǔ)。同時，基于主要以客觀現(xiàn)實中公共領(lǐng)域元素為素材的作品，其創(chuàng)造性空間相對來說小一些。因此，在一定意義上，其表達方式具有有限性。法院正是基于此，認為本案“西湖十景”形象造型作品的保護范圍應(yīng)受到一定限制。本案還涉及思想、創(chuàng)意不受著作權(quán)保護問題。因為原告提出被告創(chuàng)作其作品事先知悉原告的作品，是受到原告作品的啟發(fā)而創(chuàng)作其作品的。法院同樣認定了這一事實不能證明被告作品侵犯原告作品著作權(quán)，因為同樣的主題、思想、創(chuàng)意，被告也有權(quán)用于創(chuàng)作，而不能被原告壟斷。

（二）《血祭·四百五十碗酒》及劇本《白雪·紅血》和《紅雪地》與《關(guān)東大先生》著作權(quán)侵權(quán)案

以下案情介紹和法院觀點與理由，選自北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第28734號民事判決、北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第4413號民事判決。

孫某等訴沈陽某文化發(fā)展有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案，是一起涉及被告作品題材、抽象的故事情節(jié)、場景與原告作品相同或者相似引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛。在該案中，原告主張《血祭·四百五十碗酒》及劇本《白雪·紅血》（下稱《白》?。┚瞧湎碛兄鳈?quán)的在先作品，被告作品《關(guān)東大先生》（下稱《關(guān)》?。┰谏鐣尘?、故事主線、情節(jié)、人物、主要場景等方面均與原告作品中的描述及刻畫基本一致，只在個別地方進行了簡單改變，因而構(gòu)成了對其作品的抄襲和著作權(quán)的侵害。被告則辯稱，其作品盡管是基于同一題材創(chuàng)作的，但表達完全不同，故不構(gòu)成侵害原告作品著作權(quán)。

一審法院將該案的焦點問題定性為作品抄襲著作權(quán)糾紛。法院認為，需要對兩部作品之間的相同點和不同點進行分析，“結(jié)合作品反映的史實、題材和類似作品的創(chuàng)作特點和規(guī)律，判斷被控作品的表達有無獨創(chuàng)性”。鑒于原告提供的對比點數(shù)量大，經(jīng)協(xié)商法院以原告提供的典型對比點進行比對。就《白》劇和《關(guān)》劇框架對比表之1、3、6而言，法院經(jīng)對比認為，劇情涉及的“藏寶、奪寶、護寶、藏寶圖、秘訣、日本人利用女性、被利用人發(fā)現(xiàn)真相轉(zhuǎn)變立場”等均系文學(xué)作品中的慣常表達形式?；陬愃频念}材進行創(chuàng)作，完全有可能導(dǎo)致基本情節(jié)的相似。這種相似體現(xiàn)了針對類似題材表達有限問題。在上述情況下要證明被告抄襲，則需要對此進行細化和深化，尤其是看在具體的個性化表達方面被告作品和原告作品之間是否具有相似性。經(jīng)仔細對比，被告作品上述方面亦存在明顯區(qū)別。就《白》劇和《關(guān)》劇故事主線對比之1而言，由于原被告作品均涉及日本侵略我國東北的題材，因而故事發(fā)生的時間和地點的相同相似當(dāng)屬正常，至于被告作品中出現(xiàn)的奪寶、護寶、假圖等類似情節(jié)，也是同類型作品創(chuàng)作中出現(xiàn)的慣常手法，原告以此認為被告抄襲原告作品故事主線不能成立。即使在藏寶圖的組件設(shè)計上，被告作品和原告作品在具體設(shè)計和細節(jié)上存在相似之處，也是基于藏寶圖設(shè)計的規(guī)律和有限的表現(xiàn)形式，不能據(jù)此認為被告構(gòu)成抄襲。關(guān)于《白》劇和《關(guān)》劇劇情分集對比之25，原告認為其作品中涉及的“劇中主要人物被抓、被刑訊、被定死罪，女性角色組織力量武裝救人，關(guān)鍵時刻被軍閥所救”等情節(jié)在被告作品中再現(xiàn)，法院認為基于本案作品中故事發(fā)生的時間、地點、歷史事實和類似作品的創(chuàng)作規(guī)律，出現(xiàn)類似情節(jié)在所難免，也不能以這種類似情節(jié)認定被告抄襲原告作品。關(guān)于《紅》劇和《關(guān)》劇人物對話對比之“9”和（五）《白》劇和《關(guān)》劇人物對話之“17”，法院認為僅憑人物對話主題相同不足以認定構(gòu)成抄襲。本組證據(jù)顯示，雖然被告作品主題也是殺人滅口和要求引渡，但由于兩者的具體表達形式迥異，故不能據(jù)此認定被告抄襲。法院強調(diào)：“考慮到文學(xué)作品創(chuàng)作的特點和規(guī)律，基于同一史實出現(xiàn)的相同場景，基于類似題材出現(xiàn)的有限表達，基于公有領(lǐng)域形成的常見情節(jié)，不能作為認定抄襲的標準。”在對比基礎(chǔ)上，法院注意到被告作品抄襲必須存在實質(zhì)性相似，但因認識到本案被告作品的部分相似在深化、細化或個性化程度上存在區(qū)別甚至區(qū)別很大，這不能視為不合理的相似，否則將影響作品的正常創(chuàng)作。綜上考慮，一審法院判決被告不構(gòu)成抄襲。

原告不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。二審法院在查明事實的基礎(chǔ)之上，認定原告作品享有著作權(quán)，進而進一步通過比對確認被告是否構(gòu)成抄襲原告作品。法院認定，涉案原被告作品主題相同，描寫的都是我國東北地區(qū)發(fā)生的尋找寶藏的故事，各方勢力圍繞著爭奪寶藏和尋找密件而展開。但是，原被告作品在故事情節(jié)的展開和諸多劇情獨創(chuàng)性部分，尤其是在“劇情結(jié)構(gòu)安排、人物角色、身份狀況、相互關(guān)系的選擇與設(shè)置、人物對白、情景狀態(tài)、懸念設(shè)計與布局等”方面相差很大，不構(gòu)成實質(zhì)性相似。此外，兩劇在劇情的銜接與布置安排等表現(xiàn)手法上也存在巨大差別。二審法院最終維持了一審判決。

本案是關(guān)于相同題材以不同表達方式進行創(chuàng)作分別獲得獨立的著作權(quán)方面較為典型的案例。由于故事的題材屬于進入公共領(lǐng)域的任何人都可以自由利用的元素，在涉及作品題材相同時，不能僅以此認定被告作品構(gòu)成抄襲等性質(zhì)的著作權(quán)侵權(quán)行為。對此，最高人民法院發(fā)布的相關(guān)司法解釋有明確的規(guī)定。例如，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定：由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認定作者各自享有獨立著作權(quán)。就本案而言，原被告作品的題材均是相同的時代背景下以及特定的地區(qū)尋找寶藏的故事?；谔囟ǖ臍v史背景、特定的文學(xué)作品創(chuàng)作具有一定的規(guī)律性，以及相同題材所限定的一些相同或者相似的故事情節(jié)、場景、人物及人物關(guān)系，被告作品和原告作品難免存在一定的相似性。但是，只要這種相似并不是原告作品中具有獨創(chuàng)性的個性化表達的相似，屬于相同題材中慣常運用的表現(xiàn)手段，結(jié)合被告作品的整體風(fēng)格和個性化特色，就不應(yīng)當(dāng)認定為被告作品侵害原告作品的著作權(quán)。換言之，著作權(quán)法所禁止的是原告獨創(chuàng)性的表達在被告作品中再現(xiàn)，特別是以非獨創(chuàng)性的方式再現(xiàn)，卻不能禁止他人就同一題材進行再次創(chuàng)作，否則將不能為作者創(chuàng)作留下合理的空間和機會，也難以使著作權(quán)法通過促進表達自由和表達的多樣性實現(xiàn)繁榮科學(xué)文化事業(yè)的目的。

（三）有孔蟲模型作品著作權(quán)侵權(quán)案

以下案情介紹和法院觀點與理由，選自青島市中級人民法院（2010）青民三初字第145號民事判決、山東省高級人民法院（2012）魯民三終字第33號民事判決。

劉某與中國科學(xué)院某研究所等侵犯著作權(quán)糾紛案涉及模型作品著作權(quán)侵權(quán)問題。在該案中，原告中國科學(xué)院某研究所和鄭某主張，其創(chuàng)作的有孔蟲模型屬于我國著作權(quán)法保護的作品。劉某與某公司合作制作的雕塑中有10個“有孔蟲”雕塑和原告享有著作權(quán)的模型作品高度相似，并歪曲了有孔蟲美學(xué)的天然性。被告則抗辯，有孔蟲并非原告發(fā)現(xiàn)，而是前人發(fā)現(xiàn)的，原告不能禁止被告獨立制作。并且，被告是參考很多來源于公共領(lǐng)域的包括有孔蟲的資料的基礎(chǔ)之上制作完成的，故不侵犯原告的著作權(quán)。

一審法院首先對原告主張的有孔蟲模型是否受著作權(quán)法保護進行了認定。法院認為，有孔蟲模型是依據(jù)自然界中的單細胞動物有孔蟲的外形、構(gòu)造并按照一定比例放大制成的模型。該模型制作由于體現(xiàn)了作者對“有孔蟲特定生長階段、色彩及表達方法的個性化選擇及其觀察能力、繪圖能力和雕刻能力”，因而具有獨創(chuàng)性而應(yīng)受著作權(quán)保護。關(guān)于被告是否侵害原告模型作品的著作權(quán)，法院首先明確了有孔蟲模型作品受著作權(quán)的保護范圍。法院認為，模型作品的創(chuàng)造的題材來源于現(xiàn)實生活中客觀存在的物體，在著作權(quán)保護意義上其屬于抽象的思想的范疇，以此為基礎(chǔ)并通過個性化的選擇、判斷并運用一定的技巧所產(chǎn)生的模型作品才是受著作權(quán)保護的客體?；诖?，就本案而言，原告創(chuàng)作的有孔蟲模型作品受著作權(quán)保護的范圍限于獨創(chuàng)性的表達，而不是對大自然中客觀存在的有孔蟲的保護。原告對于有孔蟲本身不能享有任何專有權(quán)利。針對本案中被告抗辯保護原告有孔蟲模型會導(dǎo)致原告對有孔蟲的壟斷，法院認為，由于有孔蟲模型作品的保護并不排除他人同樣以有孔蟲為基礎(chǔ)創(chuàng)作其他作品，因此被告的抗辯理由不成立。

在明確原告作品受著作權(quán)保護的范圍后，法院認定的焦點問題就是劉某被控雕塑對原告有孔蟲模型是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。法院提出了實質(zhì)性相似加接觸再減去排除合理懷疑等判定思路和方法。鑒于被告承認接觸過原告涉案作品，法院主要審查原被告作品之間是否存在實質(zhì)性相似。法院首先論證了作品中思想的表達與作品載體之間的關(guān)系，指出作品需要一定載體，但載體并不是著作權(quán)保護的對象，同時作品可以擁有多種載體。在此基礎(chǔ)上，法院否定了被告提出的雕塑作品和模型作品不存在可比性的觀點，認為不同類型作品之間亦可以進行比對。最后，法院對被控雕塑與有孔蟲模型是否構(gòu)成實質(zhì)性相似問題進行了重點分析。法院認為，在被告提出其制作的有孔蟲雕塑來源于參考書中的有孔蟲圖片的情況下，應(yīng)當(dāng)甄別其主要來自于原告作品還是這種參考。法院采取了整體比對和具體細節(jié)對比相結(jié)合方式。在整體對比上，法院認為由于被控雕塑與原告模型在主體結(jié)構(gòu)和造型選擇上基本相同，故可以認定兩者在整體上并無實質(zhì)性差異，可以認定被控雕塑脫胎于原告模型。再從細節(jié)上看，雖然被控雕塑與模型相比存在局部修改和變形處理之處，但被告在后設(shè)計的九個雕塑與原告的模型正好形成對應(yīng)關(guān)系?？紤]到有孔蟲是自然界中微小的單細胞動物，被告不是生物學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)人員，不可能憑借參考書籍中有孔蟲圖片制作出立體的雕塑，法院確信被告與原告作品之間的相似難言巧合?；谏鲜龇治觯ㄔ号袥Q被告構(gòu)成對原告模型作品的著作權(quán)侵權(quán)。

本案一審判決后，被告不服該判決而提起上訴。二審法院基于類似的理由，做出了維持原判的判決。

本案的判決結(jié)果和前述兩個案件相反，即法院認定被告行為構(gòu)成了對原告著作權(quán)的侵害。之所以如此，是因為法院考慮到被控雕塑作為抽象的有孔蟲的具體形式與原告有孔蟲模型存在高度相似，加之被告在創(chuàng)作雕塑作品過程中接觸了原告的模型作品，且其并非生物技術(shù)相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域人員，難以憑借其主張的參考書中的有孔蟲圖片形成立體的有孔蟲雕塑。本案中，法院的認定、判決思路和觀點是值得肯定的。例如，法院明確了有孔蟲作為客觀之物并非本案著作權(quán)保護的對象，著作權(quán)法也不能禁止他人以此為基礎(chǔ)創(chuàng)作有孔蟲題材的作品，無論是模型作品還是雕塑作品。正如前面所指出的，著作權(quán)保護不能禁止他人使用不受著作權(quán)保護的事實、題材等公共領(lǐng)域資源或者元素的范疇。就本案而言，被告以有孔蟲作為創(chuàng)作雕塑作品的題材本身自然也具有合法性，這是公民行使創(chuàng)作自由權(quán)的體現(xiàn)。但問題是，被告在創(chuàng)作中不能占有原告關(guān)于有孔蟲模型中的富有個性化的獨創(chuàng)性表達，否則就存在侵害著作權(quán)之虞。本案的判決表明，在著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的處理中，對于以特定事實、題材為基礎(chǔ)創(chuàng)作的作品，應(yīng)當(dāng)明確界分事實、題材本身以及利用特定事實、題材創(chuàng)作出的獨創(chuàng)性作品的區(qū)別。其中，前者屬于公共資源和公共領(lǐng)域范疇，任何人都可以自由利用;后者則屬于受著作權(quán)保護的范疇，兩者的區(qū)分是十分明顯的。

前面對我國著作權(quán)司法實踐中發(fā)生的典型案例的探討表明，盡管我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有明確規(guī)定公共領(lǐng)域保留原則，但我國著作權(quán)司法實踐中仍然適用了相關(guān)概念和原理，為我國著作權(quán)司法保護如何妥善處理專有權(quán)保護與維護公眾利益提供了寶貴的經(jīng)驗。我國司法實踐中還有很多值得關(guān)注的案例。例如，在張某與雷某等著作權(quán)侵權(quán)再審案中，最高人民法院即認為，“創(chuàng)意、素材、公有領(lǐng)域的信息、創(chuàng)作形式、必要場景、有限或唯一的表達方式，均不受著作權(quán)法的保護”。此外，國外尤其是西方發(fā)達國家著作權(quán)制度具有悠久的歷史，在著作權(quán)司法保護方面也積累了豐富的經(jīng)驗，值得我國著作權(quán)司法保護中參考和借鑒。例如，在涉及事實的著作權(quán)案件中，法院認為“事實，無論是單獨的抑或作為匯編的一部分，都不是原創(chuàng)的，故不可能受版權(quán)保護”

499 U.S. 340， 350， 354 （1991）.?！鞍鏅?quán)不能從公共領(lǐng)域移除已有的事實?！薄皻v史性作品記錄的事實是致力于公眾的，可供后來作者自由使用。”

國內(nèi)外關(guān)于合理處理不受保護的公共領(lǐng)域問題案件的著作權(quán)司法實踐經(jīng)驗，無疑為我國著作權(quán)保護司法政策和司法解釋制定中適用公共領(lǐng)域保留原則提供了重要的參考依據(jù)。筆者認為，在我國目前包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)司法政策和司法解釋中幾乎沒有出現(xiàn)“公共領(lǐng)域”或“公有領(lǐng)域”的情況下，在相關(guān)司法政策和司法解釋中重視引入公共領(lǐng)域保留的理念和原則，對于構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護的利益平衡機制，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨具有十分重要的意義。

五?結(jié)?論

著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的范疇，具有專有性、獨占性的特點。著作權(quán)法以維護作者權(quán)益為核心，以充分、有效地保護著作權(quán)為己任。特別是在當(dāng)前我國實施知識產(chǎn)權(quán)“嚴保護”2019年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》和2020年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》。和知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略背景下，全面加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護是大勢所趨[7]。然而，知識產(chǎn)權(quán)制度不僅是一種保護機制和激勵機制，而且是一種典型的利益平衡機制。全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護不等于忽視知識產(chǎn)權(quán)制度所追求的維護社會公眾利益，更不等于放任包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的邊界被不適當(dāng)?shù)財U張，以致侵害社會公眾自由表達的權(quán)利和自由。因此，僅就著作權(quán)保護而言，不能忽視受著作權(quán)保護中的不受保護的公共領(lǐng)域元素，以確保著作權(quán)的保護邊界的合理性，防止著作權(quán)保護的不適當(dāng)擴張而損害社會公眾的利益。如前所述，公共領(lǐng)域保留原則在美國已成為其著作權(quán)法中的重要原則之一。在我國，盡管著作權(quán)立法中并未出現(xiàn)“公共領(lǐng)域”或“公有領(lǐng)域”術(shù)語，但在包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，人民法院已充分認識到在著作權(quán)保護中應(yīng)當(dāng)注重維護社會公眾不受限制地利用不受保護的公共資源的權(quán)利和自由。本文重點探討的“西湖十景”形象秀著作權(quán)侵權(quán)案、文學(xué)作品題材雷同著作權(quán)侵權(quán)案以及有孔蟲雕塑著作權(quán)侵權(quán)案就是體現(xiàn)。在著作權(quán)法中的公共領(lǐng)域中，事實和題材具有相當(dāng)?shù)牡湫托?，這是因為其作為公共領(lǐng)域的重要元素，是人們進行創(chuàng)作的“基本建筑材料”。在著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，法院自然應(yīng)當(dāng)將僅事實、題材等方面的“雷同”排除在抄襲等著作權(quán)侵權(quán)行為之列。當(dāng)然，涉及著作權(quán)法中的公共領(lǐng)域保留問題還有很多方面，并且公共領(lǐng)域與受著作權(quán)保護的專有領(lǐng)域之間存在互動關(guān)系。特別是隨著技術(shù)發(fā)展，著作權(quán)保護客體增加，會相應(yīng)地導(dǎo)致公共領(lǐng)域與專有領(lǐng)域關(guān)系的變化。這也反映了技術(shù)發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)制度的挑戰(zhàn)[8]。

[參?考?文?獻]

[1]Squires. Copyright and Compilations in the Computer Era： Old Wine in New Bottles[J].Bull. Copyright?Soc'y U.S.A，1977（24）：44-45.

[2]Carol M Rose. Romans， Roads， and Romantic Creators： Traditions of Public Property in the Information Age[J].Law & Contemp. Probs，2003（66）： 89-110.

[3]L?Ray Patterson，Stanley W. Lindberg. The Nature of Copyright： A Law of Users' Rights[M].Georgia： The University of Georgia Press，1985：19-92.

[4]Jessica Litman. The Public Domain[J]. Emory?L. J.， 1990（39）：965-1023.

[5]張玉敏，黃匯.版權(quán)法上公共領(lǐng)域的合理性[J].西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版），2009（8）：145-152.

[6]Jones B R.Factual Compilations and the Second Circuit[J]. Brooklyn L. Rev，1986（52）：679-712.

[7]付曉雅.數(shù)字時代知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的挑戰(zhàn)與回應(yīng)[J].當(dāng)代法學(xué)，2020（2）：67-74.

[8]李雨峰.知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的省思——以保護對象的屬性和利用方式為邏輯起點[J].當(dāng)代法學(xué)，2020（5）：60-71.