陳廣華 張子亮

【摘要】不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的發(fā)展為企業(yè)化解融資困難、盤活閑置固定資產(chǎn)提供了新的交易模式。 但囿于現(xiàn)行法規(guī)對(duì)融資租賃物的規(guī)定較為模糊， 且不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物在學(xué)理和實(shí)踐中存在爭議， 結(jié)合我國現(xiàn)有法律規(guī)定和法理， 對(duì)不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物進(jìn)行合法性和可行性分析， 闡明以所有權(quán)能否轉(zhuǎn)讓為中心的不動(dòng)產(chǎn)融資租賃物界定標(biāo)準(zhǔn)， 得出工業(yè)廠房、商業(yè)地產(chǎn)及商品房、不動(dòng)產(chǎn)在建工程、交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施等不同類型的不動(dòng)產(chǎn)在其所有權(quán)和其附著的土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)移的情形下進(jìn)行融資租賃的可能。

【關(guān)鍵詞】融資租賃;不動(dòng)產(chǎn);所有權(quán)轉(zhuǎn)讓;售后回租

【中圖分類號(hào)】 F275? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A? ? ? 【文章編號(hào)】1004-0994（2021）01-0130-5

一、問題的提出

由于不動(dòng)產(chǎn)具有價(jià)值較大、投資回報(bào)周期長等特點(diǎn)， 企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中面對(duì)資金不足、獲取銀行信用貸款較為困難等情形時(shí)， 通過將其所有不動(dòng)產(chǎn)售后回租或融資租入其需要的不動(dòng)產(chǎn)， 達(dá)到資金籌集和使用不動(dòng)產(chǎn)的雙重目的。 目前， 不動(dòng)產(chǎn)融資租賃已成為部分企業(yè)（特別是中小企業(yè)）進(jìn)行融資的首選， 進(jìn)一步推動(dòng)了其市場需求的大幅增加， 成為我國融資租賃業(yè)新的增長點(diǎn)。 不動(dòng)產(chǎn)融資租賃迅速發(fā)展的另一重要原因?yàn)槌鲎馊说臋?quán)益有了一定的保障， 部分不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)讓需要到有關(guān)部門登記， 在此情境下出租人擁有不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)， 并通過權(quán)屬登記來保護(hù)其所有權(quán)， 從而使得交易的風(fēng)險(xiǎn)顯著降低。 在市場需求逐年增加和交易風(fēng)險(xiǎn)有保障雙重因素的推動(dòng)下， 不動(dòng)產(chǎn)融資租賃已成為我國融資租賃業(yè)發(fā)展的必然趨勢(shì)。

《融資租賃法（草案）》（簡稱《草案》）曾規(guī)定：“適用于融資租賃交易的租賃物為機(jī)器設(shè)備等非消耗性動(dòng)產(chǎn)?！?對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為， 《草案》顯然排除了不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物的可能性， 但《草案》最終并未生效。 其他國家的立法對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的態(tài)度也存在差異。 例如， 美國規(guī)定融資租賃物僅限于動(dòng)產(chǎn)， 而韓國、俄羅斯等國的法律明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃物[1] 。 我國現(xiàn)行有效的融資租賃法規(guī)中， 對(duì)融資租賃物的定義沒有做出具體規(guī)定， 而是用一個(gè)較為寬泛的范圍來試圖涵蓋所有的融資租賃物。 雖然我國未有立法禁止不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃， 但在采取列舉式立法的法規(guī)中， 也沒有列舉何種類型不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃物。 隨著融資租賃業(yè)的不斷發(fā)展， 立法上的模糊處理使得當(dāng)前我國融資租賃實(shí)務(wù)與立法出現(xiàn)偏離;學(xué)者們對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)融資租賃物的態(tài)度也不同， 為實(shí)際交易帶來了許多困擾。

二、理論分析：不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物的合法性和可行性

（一）不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物的合法性

從法律層面來看， 目前我國尚未制定一部統(tǒng)一的“融資租賃法”來調(diào)整融資租賃法律關(guān)系， 相關(guān)規(guī)定多散見于民事法律規(guī)范中。 《合同法》第二百三十七條（《民法典》第七百三十五條）定義了融資租賃合同， 但沒有對(duì)租賃物的性質(zhì)作出規(guī)定， 《融資租賃解釋》第二條對(duì)于融資性售后回租的規(guī)定中， 也未對(duì)租賃物作出規(guī)定。 高圣平[1] 認(rèn)為， 結(jié)合《合同法》第二百一十二條（《民法典》第七百零三條）的規(guī)定和“體系解釋的方法”， 這兩條所稱的“租賃物”應(yīng)作同一理解;第二百一十二條位于《合同法》第十三章“租賃合同”， 同章第二百三十條（《民法典》第七百二十六條）和第二百三十四條（《民法典》第七百三十二條）均以不動(dòng)產(chǎn)租賃物為規(guī)制對(duì)象， 很明顯第二百一十二條中“租賃物”既包括動(dòng)產(chǎn)又包括不動(dòng)產(chǎn)， 因此第二百三十七條所規(guī)定的融資租賃物也包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。 筆者認(rèn)為， 這一觀點(diǎn)有一定的合理性。 融資租賃合同作為租賃合同的一種， 應(yīng)當(dāng)符合法律對(duì)于租賃合同的規(guī)定， 即租賃合同與融資租賃合同是“一般”與“特殊”的關(guān)系。 據(jù)此， 融資租賃合同的租賃物也應(yīng)當(dāng)包含動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。

從部門規(guī)章和規(guī)范性文件層面來看， 《金融租賃公司管理辦法》是由原銀監(jiān)會(huì)制定并公布的部門規(guī)章， 第四條將金融租賃公司開展融資租賃業(yè)務(wù)的租賃物規(guī)定為固定資產(chǎn)。 銀保監(jiān)會(huì)2020年發(fā)布的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第七條對(duì)融資租賃物的規(guī)定， 繼受了上述《金融租賃公司管理辦法》和《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定， 要求租賃物須為“權(quán)屬清晰的固定資產(chǎn)”。 對(duì)于此處固定資產(chǎn)的理解， 可參照《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第4號(hào)——固定資產(chǎn)》第二條的規(guī)定， 將固定資產(chǎn)界定為滿足一定條件的有形資產(chǎn)， 包含動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)， 而知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)則不在此范疇。

從法院的裁判觀點(diǎn)來看， 筆者曾以不動(dòng)產(chǎn)融資租賃、管道融資租賃、房地產(chǎn)融資租賃等為關(guān)鍵詞， 在裁判文書網(wǎng)、元典智庫、北大法律信息網(wǎng)等平臺(tái)對(duì)2014 ～ 2018年間我國不動(dòng)產(chǎn)融資租賃案件進(jìn)行檢索， 在隨機(jī)抽取的50份案例中， 法院均對(duì)不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物持肯定的態(tài)度， 雖然有部分案件被法院認(rèn)定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系， 但裁判文書中的說理部分并未對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃持否定態(tài)度， 部分法院還在裁判文書中對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的合法性進(jìn)行了分析。 例如， 2017年江蘇省高院審理的無錫德鑫太陽能電力有限公司上訴案中， 認(rèn)定一審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確， 并維持原判。 而一審法院在裁判時(shí)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃物進(jìn)行了解釋， 一審法院認(rèn)為：“我國合同法雖未明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)可作為融資租賃的標(biāo)的物， 但亦未禁止不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物。 并且， 我國相關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件中均承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易， 財(cái)政部、國家稅務(wù)總局亦發(fā)布了不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易的征稅規(guī)則。 因此， 不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)可作為融資租賃的標(biāo)的物。”

綜上， 分析國家法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定和司法機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的態(tài)度， 可以得出不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物并不存在法律上的障礙。

（二）不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物的可行性

除了不違反法律法規(guī)的規(guī)定外， 不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物還應(yīng)當(dāng)切實(shí)可行， 即應(yīng)符合融資租賃的交易構(gòu)造。 融資租賃物為出租人從出賣人處購得或通過售后回租的方式從承租人處取得， 所有權(quán)最終歸屬可由雙方約定。 從此角度來看， 只要該物可由出租人經(jīng)合法方式取得并交付給承租人使用， 其便可成為融資租賃物， 至于融資租賃物是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)， 對(duì)于融資租賃的交易模式（如圖）并未有實(shí)質(zhì)影響。 若該物的所有權(quán)無法轉(zhuǎn)讓， 致使融資租賃的融物功能無法實(shí)現(xiàn)， 則不能認(rèn)為該物符合融資租賃的構(gòu)造， 因此這一合同關(guān)系不能被認(rèn)定為融資租賃法律關(guān)系， 而應(yīng)按照《融資租賃解釋》第一條第二款的規(guī)定， 依其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系對(duì)待。

三、界定標(biāo)準(zhǔn)：以不動(dòng)產(chǎn)租賃物所有權(quán)能否轉(zhuǎn)讓為中心

我國學(xué)理上對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)融資租賃物的界定標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一， 學(xué)者對(duì)此態(tài)度不一。 金建忠[2] 認(rèn)為符合以下兩點(diǎn)即可：第一， 租賃物的買賣和租賃受相關(guān)法律法規(guī)制約;第二， 租賃物權(quán)屬清晰。 張博和韓復(fù)齡[3] 對(duì)上述這一觀點(diǎn)進(jìn)行了補(bǔ)充， 他們認(rèn)為：除滿足上述條件外， 租賃物的處置成本須可控， 例如對(duì)于附著在土地上的不可拆卸的設(shè)備而言， 即使其產(chǎn)權(quán)明晰， 在承租人違約的情況下， 租賃物在處置過程中的價(jià)值可能大幅降低， 出租人權(quán)益也將難以保證。 劉佳[4] 認(rèn)為， 對(duì)于融資租賃交易中的租賃物范圍問題， 就其本身應(yīng)在法律的范圍內(nèi)， 由市場自行調(diào)控， 而行業(yè)監(jiān)管則更應(yīng)體現(xiàn)為在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)灰仔袨榻o予尊重與認(rèn)定。 以上三種觀點(diǎn)中， 金建忠從法學(xué)的角度對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃物的范圍進(jìn)行了界定， 張博和韓復(fù)齡從出租人的角度對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃物進(jìn)行了界定， 而劉佳則從尊重市場交易的角度， 認(rèn)為應(yīng)由市場自行調(diào)控并由行業(yè)監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行認(rèn)可。 就金建忠的觀點(diǎn)而言， 筆者較為贊同， 在不動(dòng)產(chǎn)融資租賃中， 出租人應(yīng)當(dāng)對(duì)租賃物享有所有權(quán);上述“權(quán)屬清晰”是指該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬是明確的， 且該不動(dòng)產(chǎn)之上不存在他人的擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利， 即所有權(quán)是可以由出租人完全取得、并且能夠依法轉(zhuǎn)讓的。 張博和韓復(fù)齡的觀點(diǎn)側(cè)重于從交易風(fēng)險(xiǎn)角度對(duì)租賃物進(jìn)行界定， 主要強(qiáng)調(diào)租賃物的經(jīng)濟(jì)效益和出租人的利益保護(hù)。 筆者認(rèn)為， 這是出租人在進(jìn)行交易時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的風(fēng)險(xiǎn)， 不適合作為判斷某一不動(dòng)產(chǎn)能否成為融資租賃物的標(biāo)準(zhǔn)。 劉佳的觀點(diǎn)最為特殊， 其更強(qiáng)調(diào)市場的調(diào)節(jié)作用而弱化行業(yè)監(jiān)管作用， 而不動(dòng)產(chǎn)融資租賃本質(zhì)上屬于中高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)， 雖然寬松的市場環(huán)境對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃業(yè)的發(fā)展具有推動(dòng)作用， 但是并不適合我國目前的融資租賃監(jiān)管政策和房地產(chǎn)金融監(jiān)管政策。

自2018年內(nèi)資融資租賃公司和外商投資租賃公司的監(jiān)管職責(zé)劃歸銀保監(jiān)會(huì)后， 從最新發(fā)布的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》可以看出， 三類融資租賃公司的監(jiān)管規(guī)則正在靠攏， 我國融資租賃業(yè)監(jiān)管開始趨向“強(qiáng)監(jiān)管模式”。 2019年以來， 我國銀保監(jiān)會(huì)和中央銀行密集強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)房地產(chǎn)金融風(fēng)險(xiǎn)防范力度， 銀保監(jiān)會(huì)主席郭樹清在“2019清華五道口全球金融論壇”演講中指出， 要堅(jiān)決避免出現(xiàn)房地產(chǎn)和金融資產(chǎn)泡沫。 在當(dāng)前對(duì)房地產(chǎn)金融和融資租賃監(jiān)管較嚴(yán)格的情況下， 弱化融資租賃行業(yè)監(jiān)管的建議不能適應(yīng)我國當(dāng)前的租賃業(yè)實(shí)踐。

綜上， 不動(dòng)產(chǎn)融資租賃物應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：一是， 不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬清晰且所有權(quán)能夠轉(zhuǎn)讓。 權(quán)屬清晰是指該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬明確， 且不動(dòng)產(chǎn)之上不存在他人的擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利。 所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓， 指在融資租賃法律關(guān)系中， 不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)經(jīng)合法程序（如登記）能夠轉(zhuǎn)讓給出租人。 二是， 以該不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行的融資租賃交易須符合法律法規(guī)和我國有關(guān)政策的規(guī)定。

四、適格不動(dòng)產(chǎn)融資租賃物之界定

目前， 學(xué)理上對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的范圍是存在爭議的， 仍未形成較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)。 實(shí)踐中， 通常依照《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第二條第二款的規(guī)定來確定不動(dòng)產(chǎn)的外延。 就定著物與土地的關(guān)系而言， 目前存在兩種模式：以德國民法為代表的模式認(rèn)為， 定著物是土地的一部分; 而以日本民法為代表的模式則認(rèn)為， 土地與其之上的定著物為兩個(gè)獨(dú)立的不同之物[5] 。 我國采取的模式與日本民法相同， 崔建遠(yuǎn)[6] 認(rèn)為， 定著物指固“定”， 且附“著”于土地， 具有獨(dú)立于土地之外的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物。 筆者在裁判文書網(wǎng)等平臺(tái)上搜集的50份有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的裁判文書中， 與房產(chǎn)融資租賃相關(guān)的有36份， 與管道融資租賃相關(guān)的有6份， 與其他不動(dòng)產(chǎn)融資租賃相關(guān)的有8份。 在我國融資租賃實(shí)踐中， 涉及的不動(dòng)產(chǎn)租賃物種類繁多， 除房屋、土地、管道、公路等較為常見的不動(dòng)產(chǎn)之外， 還有自來水設(shè)備、排污設(shè)備、基站鐵塔等不可拆卸的設(shè)備裝置等其他地上定著物， 下面將針對(duì)不同類型的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行具體分析。

（一）土地、房屋融資租賃

由于土地具有國家或集體所有性質(zhì)， 不能成為不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的標(biāo)的物。 當(dāng)前， 學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為房產(chǎn)可以作為不動(dòng)產(chǎn)融資租賃標(biāo)的物， 但是， 是否所有類型的房產(chǎn)都能作為融資租賃物還存在爭議。 有學(xué)者基于我國土地使用權(quán)可以流通的角度， 認(rèn)為只要土地可以繼續(xù)使用的期限大于融資租賃期限， 土地使用權(quán)的費(fèi)用能夠在租金中體現(xiàn)， 就可以構(gòu)成融資租賃[7] 。 胡寬和劉志云[8] 認(rèn)為， 根據(jù)房產(chǎn)的功能定位， 首先應(yīng)當(dāng)排除商品房住宅;其次， 商業(yè)地產(chǎn)在現(xiàn)階段也應(yīng)避免作為適格融資租賃物;最后， 建造于工業(yè)用地上的廠房、車間、倉庫等房屋應(yīng)該是首要考慮納入適格融資租賃物范疇的不動(dòng)產(chǎn)。 就商品房和商業(yè)地產(chǎn)而言， 由于《金融租賃公司管理辦法》和《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》對(duì)于融資租賃物規(guī)定的范圍中是包含有商品房住宅和商業(yè)地產(chǎn)的， 且目前我國并未有法律法規(guī)禁止二者作為融資租賃物， 因此筆者認(rèn)為， 只要其權(quán)屬清晰且所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓， 是可以作為融資租賃物的。

結(jié)合我國目前的融資租賃實(shí)踐， 將商品房和商業(yè)地產(chǎn)排除在外， 首先與我國的融資租賃實(shí)踐是相矛盾的。 目前， 我國以商品房和商業(yè)地產(chǎn)作為融資租賃物的交易大量存在， 例如國泰租賃公司與孫雷之間的商品房融資性售后回租合同， 韓翠芳、王欣與大連勝利廣場發(fā)展有限公司、大連勝利商業(yè)管理有限公司之間的商業(yè)地產(chǎn)融資性售后回租合同。 其次， 融資租賃是一種較為便捷的融資途徑， 對(duì)于融資難和資金需求迫切的企業(yè)和個(gè)人來說， 將其所有的商品房、商業(yè)地產(chǎn)進(jìn)行融資性售后回租無疑是一種理想的途徑， 既可以獲得資金， 又能繼續(xù)使用房產(chǎn)。 最后， 我國部分法院在審理商品房和商業(yè)地產(chǎn)融資租賃的案件中， 并未因租賃物為商業(yè)地產(chǎn)或商品房而判決融資租賃合同無效， 因此， 若禁止二者成為融資租賃物， 必然不利于行業(yè)的穩(wěn)定健康發(fā)展， 對(duì)相應(yīng)企業(yè)和個(gè)人也會(huì)帶來不良影響。 應(yīng)當(dāng)注意的是， 我國目前還有部分房產(chǎn)是在劃撥的國有土地上建造的， 基于我國為避免不動(dòng)產(chǎn)法律關(guān)系的復(fù)雜化而確立的“房隨地走”“地隨房走”原則[9] ， 對(duì)于這類房產(chǎn)而言， 筆者認(rèn)為在融資租賃前應(yīng)當(dāng)先補(bǔ)交相應(yīng)的土地出讓金和稅費(fèi)， 即須完成“由劃撥地到出讓地的轉(zhuǎn)換”， 否則相應(yīng)交易關(guān)系不得認(rèn)定為融資租賃關(guān)系。 至于附著于出讓地之上的工業(yè)廠房、車間、倉庫等不動(dòng)產(chǎn)， 目前學(xué)者們普遍認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)成為融資租賃物， 而沒有過多爭議。

若上述商品房及商業(yè)地產(chǎn)、工業(yè)廠房、車間等不動(dòng)產(chǎn)附著的土地為集體所有的建設(shè)用地， 它們還能否成為不動(dòng)產(chǎn)融資租賃物？ 目前， 實(shí)務(wù)中并未有先例。 依據(jù)最新修訂的《土地管理法》第六十三條， 經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地， 其土地使用權(quán)具有轉(zhuǎn)讓、出資、互換、抵押的可能， 即當(dāng)對(duì)應(yīng)土地上附著的工業(yè)廠房、商品房等不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓時(shí)， 該不動(dòng)產(chǎn)具有融資租賃交易的可能。

還有學(xué)者認(rèn)為， 基于緩解地方政府財(cái)政壓力的目的， 對(duì)于公租房也可以采取融資租賃的模式來開發(fā)和經(jīng)營， 由融資租賃企業(yè)出資建造公租房， 成為名義上的所有者， 國有房地產(chǎn)公司承租公租房和負(fù)責(zé)具體的運(yùn)營管理[10] 。 這一觀點(diǎn)在我國并不可行， 依照上述觀點(diǎn)， 融資租賃合同生效時(shí)， 合同約定的租賃物尚未具備“物”的形態(tài)， 與《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第七條的規(guī)定（即“融資租賃物須為固定資產(chǎn)， 且應(yīng)當(dāng)真實(shí)存在”）相矛盾;此外， 由于尚不存在“租賃物”， 融資租賃中的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)無法完成， 因此也與融資租賃的交易模式相背離， 不具有融資租賃的可行性。 此外， 根據(jù)《融資租賃解釋》第一條的規(guī)定， 此類合同不能認(rèn)定為融資租賃合同， 而根據(jù)《民法典》第七百三十七條的規(guī)定， 此類合同屬于以虛構(gòu)租賃物的方式訂立的合同， 合同無效。

（二）房地產(chǎn)在建工程融資租賃

房地產(chǎn)在建工程指房地產(chǎn)類不動(dòng)產(chǎn)的未完成形態(tài)， 對(duì)于其性質(zhì)， 我國目前沒有明確的規(guī)定。 有學(xué)者認(rèn)為， 未完成的建筑物， 社會(huì)交易觀念上僅認(rèn)可其為各種材料之組合而為動(dòng)產(chǎn)， 從而可當(dāng)作物權(quán)的客體。 崔建遠(yuǎn)[6] 認(rèn)為， 能夠避風(fēng)雨、可以達(dá)到經(jīng)濟(jì)上使用目的的在建房屋， 屬于不動(dòng)產(chǎn);即便不能避風(fēng)雨， 也可以設(shè)定抵押權(quán)， 且以登記為生效要件， 在這個(gè)意義上， 也與不動(dòng)產(chǎn)相當(dāng)。 筆者認(rèn)為， 房地產(chǎn)在建工程具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值， 雖然未具備應(yīng)有功能和價(jià)值， 但其真實(shí)地附著在土地之上， 屬于土地上的定著物， 不應(yīng)將其以動(dòng)產(chǎn)對(duì)待， 因此崔建遠(yuǎn)的觀點(diǎn)更合理。

既然房地產(chǎn)在建工程在性質(zhì)上屬于不動(dòng)產(chǎn)， 那么是否可以成為融資租賃物？從所有權(quán)取得的方式來看， 對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來講， 出資建造房屋系非依法律行為而原始取得其所有權(quán)[11] 。 從所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度來看， 滿足《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定的房地產(chǎn)在建工程的所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。 因此， 符合上述法律規(guī)定的房地產(chǎn)在建工程可以作為融資租賃物。 應(yīng)當(dāng)注意的是， 在我國對(duì)房地產(chǎn)金融風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)格監(jiān)管的情形下， 以房地產(chǎn)在建工程進(jìn)行融資租賃交易應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行， 避免交易風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。

（三）交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃

交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施是指鐵路、公路、管道、港口、地下軌道交通、橋梁隧道等為社會(huì)生產(chǎn)和人民生活提供服務(wù)的工程設(shè)施。 依照《物權(quán)法》第五十二條（《民法典》第二百五十四條）第二款， 只有“法律”規(guī)定為國家所有的交通基礎(chǔ)設(shè)施， 才屬于國家所有。 我國目前關(guān)于交通基礎(chǔ)設(shè)施制定的法律包括《公路法》《鐵路法》《石油天然氣管道保護(hù)法》《港口法》等， 并未對(duì)公路、鐵路等交通基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)屬做出明確規(guī)定。 除國家外， 是否還存在對(duì)于交通基礎(chǔ)設(shè)施享受所有的其他主體？ 王利明[12] 認(rèn)為， 在我國確立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的今天， 鐵路、公路等基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域已經(jīng)逐漸開放， 允許民營資本和私人資本進(jìn)行投資， 因此， 這些設(shè)施中只有國家投資興建的， 才能歸國家所有。 此外， 《港口法》第五條規(guī)定：國家鼓勵(lì)國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人依法投資建設(shè)、經(jīng)營港口， 保護(hù)投資者的合法權(quán)益。 可以看出， 目前我國交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)并不是專屬于國家， 自然人、法人及其他組織同樣可以取得其所有權(quán)。

當(dāng)前， 實(shí)務(wù)中已有交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃的先例， 且基本以售后回租為主， 租賃物既有國家所有的公路、橋梁等， 又有私人投資建造的碼頭、管道等。 有學(xué)者認(rèn)為， 交通基礎(chǔ)設(shè)施屬于公共事業(yè)， 其是以公共利益為目的而修建的， 因此不適合作為融資租賃物。 筆者認(rèn)為， 交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施屬于固定資產(chǎn)， 因此只要交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)能夠轉(zhuǎn)讓， 則可以作為融資租賃物。 上文已經(jīng)分析了交通運(yùn)輸所有權(quán)可以被融資租賃公司等民事主體取得， 但由于我國對(duì)土地及其定著物的所有權(quán)采取“分立主義”模式， 且土地屬于國家或集體所有、其他民事主體無法取得土地的所有權(quán)， 而取得交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)時(shí)還需取得相應(yīng)的土地使用權(quán)。 對(duì)此， 筆者認(rèn)為可以結(jié)合前述對(duì)劃撥地上建造的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行融資租賃的設(shè)想， 由出租人補(bǔ)交一定數(shù)額的土地出讓金和交易稅費(fèi)， 獲得相應(yīng)年限的土地使用權(quán)， 進(jìn)而獲得該地上交通基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)并進(jìn)行融資租賃或售后回租。 有關(guān)土地出讓金的具體數(shù)額， 從推動(dòng)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃發(fā)展的角度， 筆者建議應(yīng)當(dāng)適量， 對(duì)于其他類型的基礎(chǔ)設(shè)施， 可以比照筆者對(duì)交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃的設(shè)想。

（四）其他類型的不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物

1. 礦藏、海域等自然資源。 根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》第三條和《海域使用管理法》第三條的規(guī)定， 礦產(chǎn)資源和海域的所有權(quán)歸國家所有， 個(gè)人等民事主體只能依法獲得探礦權(quán)、采礦權(quán)和海域的使用權(quán)， 無法獲得所有權(quán)， 因此礦產(chǎn)資源和海域不能成為融資租賃物。 這里的礦產(chǎn)資源既包括陸地礦產(chǎn)資源也包括海底礦產(chǎn)資源。

2. 林木。 對(duì)于林木而言， 目前存在國家所有、集體所有和個(gè)人所有共存的局面。 有學(xué)者認(rèn)為林木不能作為融資租賃物， 筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析。 《物權(quán)法》第四十八條（《民法典》第二百五十條）規(guī)定， 國家所有的林木屬于自然資源， 所有權(quán)歸國家， 其所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓給民事主體， 因此不能成為融資租賃物。 至于個(gè)人所有的具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值的林木（如果園等經(jīng)濟(jì)林）， 其林地使用權(quán)是可以依法轉(zhuǎn)讓的， 融資租賃公司可以獲得林木的所有權(quán)和其附著的土地使用權(quán)， 因此可以作為融資租賃物。

3. 基站、鐵塔等不可拆卸的設(shè)備、裝置。 基站、鐵塔等類不動(dòng)產(chǎn)在融資租賃實(shí)務(wù)中較為常見， 一般歸屬于企業(yè)所有， 因其附著于土地之上， 具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值， 實(shí)務(wù)中常有企業(yè)將其所有的這類設(shè)備、裝置進(jìn)行售后回租或以融資租賃的方式租入， 來緩解融資難的問題。 這類設(shè)備、裝置在性質(zhì)上屬于固定資產(chǎn)， 只要其權(quán)屬清晰， 是可以作為融資租賃物的。 但是由于出租人的所有權(quán)無法進(jìn)行登記， 因此交易中的風(fēng)險(xiǎn)也比較大， 建議投資者謹(jǐn)慎安排， 輔之以相應(yīng)的擔(dān)保手段， 保護(hù)自身的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

不動(dòng)產(chǎn)融資租賃作為我國融資租賃業(yè)內(nèi)的最新發(fā)展模式， 對(duì)我國融資租賃行業(yè)的發(fā)展有極大的推動(dòng)作用。 但目前我國融資租賃法律法規(guī)對(duì)租賃物的規(guī)定尚未完善， 銀保監(jiān)會(huì)發(fā)布的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》也未明確融資租賃物的具體范圍。 筆者建議未來在修訂或出臺(tái)相應(yīng)法規(guī)時(shí)， 應(yīng)結(jié)合不同類型不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得方式和取得的可能性， 列舉出可作為融資租賃物的不動(dòng)產(chǎn)類型， 例如商業(yè)地產(chǎn)、高速公路等， 并對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的具體事項(xiàng)和公示方法進(jìn)行規(guī)定， 以應(yīng)對(duì)目前不動(dòng)產(chǎn)融資租賃實(shí)踐中的亂象， 從而完善我國融資租賃相關(guān)法律法規(guī)。

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

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