陳廣華 張子亮

【摘要】不動產融資租賃的發(fā)展為企業(yè)化解融資困難、盤活閑置固定資產提供了新的交易模式。 但囿于現行法規(guī)對融資租賃物的規(guī)定較為模糊， 且不動產作為融資租賃物在學理和實踐中存在爭議， 結合我國現有法律規(guī)定和法理， 對不動產作為融資租賃物進行合法性和可行性分析， 闡明以所有權能否轉讓為中心的不動產融資租賃物界定標準， 得出工業(yè)廠房、商業(yè)地產及商品房、不動產在建工程、交通運輸基礎設施等不同類型的不動產在其所有權和其附著的土地使用權可轉移的情形下進行融資租賃的可能。

【關鍵詞】融資租賃;不動產;所有權轉讓;售后回租

【中圖分類號】 F275? ? ?【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2021）01-0130-5

一、問題的提出

由于不動產具有價值較大、投資回報周期長等特點， 企業(yè)在生產經營活動中面對資金不足、獲取銀行信用貸款較為困難等情形時， 通過將其所有不動產售后回租或融資租入其需要的不動產， 達到資金籌集和使用不動產的雙重目的。 目前， 不動產融資租賃已成為部分企業(yè)（特別是中小企業(yè)）進行融資的首選， 進一步推動了其市場需求的大幅增加， 成為我國融資租賃業(yè)新的增長點。 不動產融資租賃迅速發(fā)展的另一重要原因為出租人的權益有了一定的保障， 部分不動產權屬的轉讓需要到有關部門登記， 在此情境下出租人擁有不動產的所有權， 并通過權屬登記來保護其所有權， 從而使得交易的風險顯著降低。 在市場需求逐年增加和交易風險有保障雙重因素的推動下， 不動產融資租賃已成為我國融資租賃業(yè)發(fā)展的必然趨勢。

《融資租賃法（草案）》（簡稱《草案》）曾規(guī)定：“適用于融資租賃交易的租賃物為機器設備等非消耗性動產?！?對此有學者認為， 《草案》顯然排除了不動產作為融資租賃物的可能性， 但《草案》最終并未生效。 其他國家的立法對于不動產融資租賃的態(tài)度也存在差異。 例如， 美國規(guī)定融資租賃物僅限于動產， 而韓國、俄羅斯等國的法律明確規(guī)定不動產可以作為融資租賃物[1] 。 我國現行有效的融資租賃法規(guī)中， 對融資租賃物的定義沒有做出具體規(guī)定， 而是用一個較為寬泛的范圍來試圖涵蓋所有的融資租賃物。 雖然我國未有立法禁止不動產作為融資租賃， 但在采取列舉式立法的法規(guī)中， 也沒有列舉何種類型不動產可以作為融資租賃物。 隨著融資租賃業(yè)的不斷發(fā)展， 立法上的模糊處理使得當前我國融資租賃實務與立法出現偏離;學者們對于不動產融資租賃物的態(tài)度也不同， 為實際交易帶來了許多困擾。

二、理論分析：不動產作為融資租賃物的合法性和可行性

（一）不動產作為融資租賃物的合法性

從法律層面來看， 目前我國尚未制定一部統一的“融資租賃法”來調整融資租賃法律關系， 相關規(guī)定多散見于民事法律規(guī)范中。 《合同法》第二百三十七條（《民法典》第七百三十五條）定義了融資租賃合同， 但沒有對租賃物的性質作出規(guī)定， 《融資租賃解釋》第二條對于融資性售后回租的規(guī)定中， 也未對租賃物作出規(guī)定。 高圣平[1] 認為， 結合《合同法》第二百一十二條（《民法典》第七百零三條）的規(guī)定和“體系解釋的方法”， 這兩條所稱的“租賃物”應作同一理解;第二百一十二條位于《合同法》第十三章“租賃合同”， 同章第二百三十條（《民法典》第七百二十六條）和第二百三十四條（《民法典》第七百三十二條）均以不動產租賃物為規(guī)制對象， 很明顯第二百一十二條中“租賃物”既包括動產又包括不動產， 因此第二百三十七條所規(guī)定的融資租賃物也包括動產和不動產。 筆者認為， 這一觀點有一定的合理性。 融資租賃合同作為租賃合同的一種， 應當符合法律對于租賃合同的規(guī)定， 即租賃合同與融資租賃合同是“一般”與“特殊”的關系。 據此， 融資租賃合同的租賃物也應當包含動產和不動產。

從部門規(guī)章和規(guī)范性文件層面來看， 《金融租賃公司管理辦法》是由原銀監(jiān)會制定并公布的部門規(guī)章， 第四條將金融租賃公司開展融資租賃業(yè)務的租賃物規(guī)定為固定資產。 銀保監(jiān)會2020年發(fā)布的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第七條對融資租賃物的規(guī)定， 繼受了上述《金融租賃公司管理辦法》和《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定， 要求租賃物須為“權屬清晰的固定資產”。 對于此處固定資產的理解， 可參照《企業(yè)會計準則第4號——固定資產》第二條的規(guī)定， 將固定資產界定為滿足一定條件的有形資產， 包含動產和不動產， 而知識產權等無形資產則不在此范疇。

從法院的裁判觀點來看， 筆者曾以不動產融資租賃、管道融資租賃、房地產融資租賃等為關鍵詞， 在裁判文書網、元典智庫、北大法律信息網等平臺對2014 ～ 2018年間我國不動產融資租賃案件進行檢索， 在隨機抽取的50份案例中， 法院均對不動產作為融資租賃物持肯定的態(tài)度， 雖然有部分案件被法院認定不構成融資租賃法律關系， 但裁判文書中的說理部分并未對不動產融資租賃持否定態(tài)度， 部分法院還在裁判文書中對不動產融資租賃的合法性進行了分析。 例如， 2017年江蘇省高院審理的無錫德鑫太陽能電力有限公司上訴案中， 認定一審法院判決認定事實清楚、適用法律正確， 并維持原判。 而一審法院在裁判時對不動產可以作為融資租賃物進行了解釋， 一審法院認為：“我國合同法雖未明確規(guī)定不動產可作為融資租賃的標的物， 但亦未禁止不動產作為融資租賃物。 并且， 我國相關部門規(guī)章和規(guī)范性文件中均承認不動產融資租賃交易， 財政部、國家稅務總局亦發(fā)布了不動產融資租賃交易的征稅規(guī)則。 因此， 不動產應可作為融資租賃的標的物?！?/p>

綜上， 分析國家法律法規(guī)的相關規(guī)定和司法機關對不動產融資租賃的態(tài)度， 可以得出不動產作為融資租賃物并不存在法律上的障礙。

（二）不動產作為融資租賃物的可行性

除了不違反法律法規(guī)的規(guī)定外， 不動產作為融資租賃物還應當切實可行， 即應符合融資租賃的交易構造。 融資租賃物為出租人從出賣人處購得或通過售后回租的方式從承租人處取得， 所有權最終歸屬可由雙方約定。 從此角度來看， 只要該物可由出租人經合法方式取得并交付給承租人使用， 其便可成為融資租賃物， 至于融資租賃物是動產還是不動產， 對于融資租賃的交易模式（如圖）并未有實質影響。 若該物的所有權無法轉讓， 致使融資租賃的融物功能無法實現， 則不能認為該物符合融資租賃的構造， 因此這一合同關系不能被認定為融資租賃法律關系， 而應按照《融資租賃解釋》第一條第二款的規(guī)定， 依其實際構成的法律關系對待。

三、界定標準：以不動產租賃物所有權能否轉讓為中心

我國學理上對于不動產融資租賃物的界定標準尚未統一， 學者對此態(tài)度不一。 金建忠[2] 認為符合以下兩點即可：第一， 租賃物的買賣和租賃受相關法律法規(guī)制約;第二， 租賃物權屬清晰。 張博和韓復齡[3] 對上述這一觀點進行了補充， 他們認為：除滿足上述條件外， 租賃物的處置成本須可控， 例如對于附著在土地上的不可拆卸的設備而言， 即使其產權明晰， 在承租人違約的情況下， 租賃物在處置過程中的價值可能大幅降低， 出租人權益也將難以保證。 劉佳[4] 認為， 對于融資租賃交易中的租賃物范圍問題， 就其本身應在法律的范圍內， 由市場自行調控， 而行業(yè)監(jiān)管則更應體現為在適當的時候對交易行為給予尊重與認定。 以上三種觀點中， 金建忠從法學的角度對不動產融資租賃物的范圍進行了界定， 張博和韓復齡從出租人的角度對不動產融資租賃物進行了界定， 而劉佳則從尊重市場交易的角度， 認為應由市場自行調控并由行業(yè)監(jiān)管規(guī)則進行認可。 就金建忠的觀點而言， 筆者較為贊同， 在不動產融資租賃中， 出租人應當對租賃物享有所有權;上述“權屬清晰”是指該不動產的所有權歸屬是明確的， 且該不動產之上不存在他人的擔保物權、債權等權利， 即所有權是可以由出租人完全取得、并且能夠依法轉讓的。 張博和韓復齡的觀點側重于從交易風險角度對租賃物進行界定， 主要強調租賃物的經濟效益和出租人的利益保護。 筆者認為， 這是出租人在進行交易時應當注意的風險， 不適合作為判斷某一不動產能否成為融資租賃物的標準。 劉佳的觀點最為特殊， 其更強調市場的調節(jié)作用而弱化行業(yè)監(jiān)管作用， 而不動產融資租賃本質上屬于中高風險行業(yè)， 雖然寬松的市場環(huán)境對不動產融資租賃業(yè)的發(fā)展具有推動作用， 但是并不適合我國目前的融資租賃監(jiān)管政策和房地產金融監(jiān)管政策。

自2018年內資融資租賃公司和外商投資租賃公司的監(jiān)管職責劃歸銀保監(jiān)會后， 從最新發(fā)布的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》可以看出， 三類融資租賃公司的監(jiān)管規(guī)則正在靠攏， 我國融資租賃業(yè)監(jiān)管開始趨向“強監(jiān)管模式”。 2019年以來， 我國銀保監(jiān)會和中央銀行密集強調加強房地產金融風險防范力度， 銀保監(jiān)會主席郭樹清在“2019清華五道口全球金融論壇”演講中指出， 要堅決避免出現房地產和金融資產泡沫。 在當前對房地產金融和融資租賃監(jiān)管較嚴格的情況下， 弱化融資租賃行業(yè)監(jiān)管的建議不能適應我國當前的租賃業(yè)實踐。

綜上， 不動產融資租賃物應當滿足以下條件：一是， 不動產的權屬清晰且所有權能夠轉讓。 權屬清晰是指該不動產的所有權歸屬明確， 且不動產之上不存在他人的擔保物權、債權等權利。 所有權可以轉讓， 指在融資租賃法律關系中， 不動產的所有權經合法程序（如登記）能夠轉讓給出租人。 二是， 以該不動產進行的融資租賃交易須符合法律法規(guī)和我國有關政策的規(guī)定。

四、適格不動產融資租賃物之界定

目前， 學理上對于不動產的范圍是存在爭議的， 仍未形成較為統一的觀點。 實踐中， 通常依照《不動產登記暫行條例》第二條第二款的規(guī)定來確定不動產的外延。 就定著物與土地的關系而言， 目前存在兩種模式：以德國民法為代表的模式認為， 定著物是土地的一部分; 而以日本民法為代表的模式則認為， 土地與其之上的定著物為兩個獨立的不同之物[5] 。 我國采取的模式與日本民法相同， 崔建遠[6] 認為， 定著物指固“定”， 且附“著”于土地， 具有獨立于土地之外的經濟價值的物。 筆者在裁判文書網等平臺上搜集的50份有關不動產融資租賃的裁判文書中， 與房產融資租賃相關的有36份， 與管道融資租賃相關的有6份， 與其他不動產融資租賃相關的有8份。 在我國融資租賃實踐中， 涉及的不動產租賃物種類繁多， 除房屋、土地、管道、公路等較為常見的不動產之外， 還有自來水設備、排污設備、基站鐵塔等不可拆卸的設備裝置等其他地上定著物， 下面將針對不同類型的不動產進行具體分析。

（一）土地、房屋融資租賃

由于土地具有國家或集體所有性質， 不能成為不動產融資租賃的標的物。 當前， 學界和實務界普遍認為房產可以作為不動產融資租賃標的物， 但是， 是否所有類型的房產都能作為融資租賃物還存在爭議。 有學者基于我國土地使用權可以流通的角度， 認為只要土地可以繼續(xù)使用的期限大于融資租賃期限， 土地使用權的費用能夠在租金中體現， 就可以構成融資租賃[7] 。 胡寬和劉志云[8] 認為， 根據房產的功能定位， 首先應當排除商品房住宅;其次， 商業(yè)地產在現階段也應避免作為適格融資租賃物;最后， 建造于工業(yè)用地上的廠房、車間、倉庫等房屋應該是首要考慮納入適格融資租賃物范疇的不動產。 就商品房和商業(yè)地產而言， 由于《金融租賃公司管理辦法》和《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》對于融資租賃物規(guī)定的范圍中是包含有商品房住宅和商業(yè)地產的， 且目前我國并未有法律法規(guī)禁止二者作為融資租賃物， 因此筆者認為， 只要其權屬清晰且所有權可以轉讓， 是可以作為融資租賃物的。

結合我國目前的融資租賃實踐， 將商品房和商業(yè)地產排除在外， 首先與我國的融資租賃實踐是相矛盾的。 目前， 我國以商品房和商業(yè)地產作為融資租賃物的交易大量存在， 例如國泰租賃公司與孫雷之間的商品房融資性售后回租合同， 韓翠芳、王欣與大連勝利廣場發(fā)展有限公司、大連勝利商業(yè)管理有限公司之間的商業(yè)地產融資性售后回租合同。 其次， 融資租賃是一種較為便捷的融資途徑， 對于融資難和資金需求迫切的企業(yè)和個人來說， 將其所有的商品房、商業(yè)地產進行融資性售后回租無疑是一種理想的途徑， 既可以獲得資金， 又能繼續(xù)使用房產。 最后， 我國部分法院在審理商品房和商業(yè)地產融資租賃的案件中， 并未因租賃物為商業(yè)地產或商品房而判決融資租賃合同無效， 因此， 若禁止二者成為融資租賃物， 必然不利于行業(yè)的穩(wěn)定健康發(fā)展， 對相應企業(yè)和個人也會帶來不良影響。 應當注意的是， 我國目前還有部分房產是在劃撥的國有土地上建造的， 基于我國為避免不動產法律關系的復雜化而確立的“房隨地走”“地隨房走”原則[9] ， 對于這類房產而言， 筆者認為在融資租賃前應當先補交相應的土地出讓金和稅費， 即須完成“由劃撥地到出讓地的轉換”， 否則相應交易關系不得認定為融資租賃關系。 至于附著于出讓地之上的工業(yè)廠房、車間、倉庫等不動產， 目前學者們普遍認為其應當成為融資租賃物， 而沒有過多爭議。

若上述商品房及商業(yè)地產、工業(yè)廠房、車間等不動產附著的土地為集體所有的建設用地， 它們還能否成為不動產融資租賃物？ 目前， 實務中并未有先例。 依據最新修訂的《土地管理法》第六十三條， 經依法登記的集體經營性建設用地， 其土地使用權具有轉讓、出資、互換、抵押的可能， 即當對應土地上附著的工業(yè)廠房、商品房等不動產的所有權可以轉讓時， 該不動產具有融資租賃交易的可能。

還有學者認為， 基于緩解地方政府財政壓力的目的， 對于公租房也可以采取融資租賃的模式來開發(fā)和經營， 由融資租賃企業(yè)出資建造公租房， 成為名義上的所有者， 國有房地產公司承租公租房和負責具體的運營管理[10] 。 這一觀點在我國并不可行， 依照上述觀點， 融資租賃合同生效時， 合同約定的租賃物尚未具備“物”的形態(tài)， 與《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第七條的規(guī)定（即“融資租賃物須為固定資產， 且應當真實存在”）相矛盾;此外， 由于尚不存在“租賃物”， 融資租賃中的所有權轉讓環(huán)節(jié)無法完成， 因此也與融資租賃的交易模式相背離， 不具有融資租賃的可行性。 此外， 根據《融資租賃解釋》第一條的規(guī)定， 此類合同不能認定為融資租賃合同， 而根據《民法典》第七百三十七條的規(guī)定， 此類合同屬于以虛構租賃物的方式訂立的合同， 合同無效。

（二）房地產在建工程融資租賃

房地產在建工程指房地產類不動產的未完成形態(tài)， 對于其性質， 我國目前沒有明確的規(guī)定。 有學者認為， 未完成的建筑物， 社會交易觀念上僅認可其為各種材料之組合而為動產， 從而可當作物權的客體。 崔建遠[6] 認為， 能夠避風雨、可以達到經濟上使用目的的在建房屋， 屬于不動產;即便不能避風雨， 也可以設定抵押權， 且以登記為生效要件， 在這個意義上， 也與不動產相當。 筆者認為， 房地產在建工程具有一定的經濟價值， 雖然未具備應有功能和價值， 但其真實地附著在土地之上， 屬于土地上的定著物， 不應將其以動產對待， 因此崔建遠的觀點更合理。

既然房地產在建工程在性質上屬于不動產， 那么是否可以成為融資租賃物？從所有權取得的方式來看， 對房地產開發(fā)企業(yè)來講， 出資建造房屋系非依法律行為而原始取得其所有權[11] 。 從所有權轉讓的角度來看， 滿足《城市房地產管理法》第三十九條規(guī)定的房地產在建工程的所有權可以轉讓。 因此， 符合上述法律規(guī)定的房地產在建工程可以作為融資租賃物。 應當注意的是， 在我國對房地產金融風險嚴格監(jiān)管的情形下， 以房地產在建工程進行融資租賃交易應當嚴格依照法律的規(guī)定進行， 避免交易風險的產生。

（三）交通運輸基礎設施融資租賃

交通運輸基礎設施是指鐵路、公路、管道、港口、地下軌道交通、橋梁隧道等為社會生產和人民生活提供服務的工程設施。 依照《物權法》第五十二條（《民法典》第二百五十四條）第二款， 只有“法律”規(guī)定為國家所有的交通基礎設施， 才屬于國家所有。 我國目前關于交通基礎設施制定的法律包括《公路法》《鐵路法》《石油天然氣管道保護法》《港口法》等， 并未對公路、鐵路等交通基礎設施的權屬做出明確規(guī)定。 除國家外， 是否還存在對于交通基礎設施享受所有的其他主體？ 王利明[12] 認為， 在我國確立社會主義市場經濟體制的今天， 鐵路、公路等基礎設施投資領域已經逐漸開放， 允許民營資本和私人資本進行投資， 因此， 這些設施中只有國家投資興建的， 才能歸國家所有。 此外， 《港口法》第五條規(guī)定：國家鼓勵國內外經濟組織和個人依法投資建設、經營港口， 保護投資者的合法權益。 可以看出， 目前我國交通運輸基礎設施的所有權并不是專屬于國家， 自然人、法人及其他組織同樣可以取得其所有權。

當前， 實務中已有交通運輸基礎設施融資租賃的先例， 且基本以售后回租為主， 租賃物既有國家所有的公路、橋梁等， 又有私人投資建造的碼頭、管道等。 有學者認為， 交通基礎設施屬于公共事業(yè)， 其是以公共利益為目的而修建的， 因此不適合作為融資租賃物。 筆者認為， 交通運輸基礎設施屬于固定資產， 因此只要交通運輸基礎設施的所有權能夠轉讓， 則可以作為融資租賃物。 上文已經分析了交通運輸所有權可以被融資租賃公司等民事主體取得， 但由于我國對土地及其定著物的所有權采取“分立主義”模式， 且土地屬于國家或集體所有、其他民事主體無法取得土地的所有權， 而取得交通運輸基礎設施所有權時還需取得相應的土地使用權。 對此， 筆者認為可以結合前述對劃撥地上建造的不動產進行融資租賃的設想， 由出租人補交一定數額的土地出讓金和交易稅費， 獲得相應年限的土地使用權， 進而獲得該地上交通基礎設施的所有權并進行融資租賃或售后回租。 有關土地出讓金的具體數額， 從推動不動產融資租賃發(fā)展的角度， 筆者建議應當適量， 對于其他類型的基礎設施， 可以比照筆者對交通運輸基礎設施融資租賃的設想。

（四）其他類型的不動產作為融資租賃物

1. 礦藏、海域等自然資源。 根據《礦產資源法》第三條和《海域使用管理法》第三條的規(guī)定， 礦產資源和海域的所有權歸國家所有， 個人等民事主體只能依法獲得探礦權、采礦權和海域的使用權， 無法獲得所有權， 因此礦產資源和海域不能成為融資租賃物。 這里的礦產資源既包括陸地礦產資源也包括海底礦產資源。

2. 林木。 對于林木而言， 目前存在國家所有、集體所有和個人所有共存的局面。 有學者認為林木不能作為融資租賃物， 筆者認為應當根據具體情況進行分析。 《物權法》第四十八條（《民法典》第二百五十條）規(guī)定， 國家所有的林木屬于自然資源， 所有權歸國家， 其所有權不能轉讓給民事主體， 因此不能成為融資租賃物。 至于個人所有的具有一定經濟價值的林木（如果園等經濟林）， 其林地使用權是可以依法轉讓的， 融資租賃公司可以獲得林木的所有權和其附著的土地使用權， 因此可以作為融資租賃物。

3. 基站、鐵塔等不可拆卸的設備、裝置。 基站、鐵塔等類不動產在融資租賃實務中較為常見， 一般歸屬于企業(yè)所有， 因其附著于土地之上， 具有一定的經濟價值， 實務中常有企業(yè)將其所有的這類設備、裝置進行售后回租或以融資租賃的方式租入， 來緩解融資難的問題。 這類設備、裝置在性質上屬于固定資產， 只要其權屬清晰， 是可以作為融資租賃物的。 但是由于出租人的所有權無法進行登記， 因此交易中的風險也比較大， 建議投資者謹慎安排， 輔之以相應的擔保手段， 保護自身的合法權益。

五、結語

不動產融資租賃作為我國融資租賃業(yè)內的最新發(fā)展模式， 對我國融資租賃行業(yè)的發(fā)展有極大的推動作用。 但目前我國融資租賃法律法規(guī)對租賃物的規(guī)定尚未完善， 銀保監(jiān)會發(fā)布的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》也未明確融資租賃物的具體范圍。 筆者建議未來在修訂或出臺相應法規(guī)時， 應結合不同類型不動產所有權的取得方式和取得的可能性， 列舉出可作為融資租賃物的不動產類型， 例如商業(yè)地產、高速公路等， 并對不動產融資租賃物所有權轉移的具體事項和公示方法進行規(guī)定， 以應對目前不動產融資租賃實踐中的亂象， 從而完善我國融資租賃相關法律法規(guī)。

【 主 要 參 考 文 獻 】

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