黃意欣

摘要：《專利法》第70條規(guī)定的合法來源抗辯作為銷售者抗辯的最后一根稻草，正在引起越來越多的關(guān)注。合法來源抗辯中的主觀要件是對合理注意義務(wù)的考察，是積極事實，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“誰主張誰舉證”為原則，由銷售者自行舉證。并且，法官在審查主觀要件時，應(yīng)當(dāng)考慮銷售者經(jīng)手的總量、銷售者的專業(yè)知識、銷售者是否曾經(jīng)收到侵權(quán)警告、銷售者提供的合法來源、銷售者與供貨者的關(guān)系等。

關(guān)鍵詞：合法來源抗辯;主觀要件;證明責(zé)任

近年來，越來越多的專利權(quán)人選擇對位于銷售鏈末端的銷售者提起訴訟，特別是從事小商品經(jīng)營的銷售者。這類銷售者通常具有法律意識淡薄、留存證據(jù)不全、商品經(jīng)營規(guī)模小等特點，一旦被專利權(quán)人提起訴訟，大部分會因為無法證明所銷售的侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源，被判決承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。以2016～2019年審結(jié)的“源德盛”一審案件為例，共計233件，其中僅有34件案例合法來源抗辯成功，僅占比14.6%。

專利侵權(quán)訴訟的合法來源抗辯成功比例之所以比較低，主要難點有兩個，如何證明銷售者“不知道”就是其中之一。

一、“不知道”的舉證的爭議

關(guān)于“不知道”的證明，首先需要解決的問題在于由誰來承擔(dān)舉證責(zé)任。目前有許多學(xué)者認(rèn)為“善意”或“不知道”是消極事實，無法被證明。這些學(xué)者們認(rèn)為對于主觀要件的證明，實際上是將證明責(zé)任分配給了專利權(quán)人，試圖通過專利權(quán)人舉證證明銷售者“惡意”來證明銷售者不具有善意因素。例如，黃建文老師依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國物權(quán)法）若干問題的解釋（一）》第15條的規(guī)定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人通過舉證基礎(chǔ)事實例如對銷售者的“警告”來證明銷售者的惡意;陳中山老師認(rèn)為主觀要件一般應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人舉證，但是法官也應(yīng)綜合考慮銷售者提出的證據(jù);歐修平老師認(rèn)為，專利法中規(guī)定的“不知道”是一個消極的事實，被控侵權(quán)人無法證明其不知道;尹新天老師也認(rèn)為“證明‘不知道常常只能是一種斷言，通常要由專利權(quán)人提供反證，證明被告實際上知道，才能否定其斷言”。然而，“不知道”應(yīng)當(dāng)由銷售者舉證。

二、“不知道”應(yīng)由銷售者舉證

（一）“不知道”是對合理注意義務(wù)的考察，是積極事實

“不知道”實際上是考察銷售者是否盡了合理注意義務(wù)，是積極事實，這是司法實踐的經(jīng)驗所在。近年來，越來越多的法院在處理涉及合法來源抗辯的專利侵權(quán)訴訟案例時，對于合法來源抗辯中的“不知道”的要件，大多都在探討銷售者是否盡了合理注意義務(wù)。合理注意義務(wù)是對專利權(quán)人享有的作為絕對權(quán)的專利權(quán)的一種義務(wù)上的呼應(yīng)，要求所有人在處理與專利權(quán)相關(guān)的事項時都應(yīng)盡到相應(yīng)的合理的注意義務(wù)。既然是義務(wù)，就需要義務(wù)人加以履行，否則義務(wù)人需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，即銷售者未履行合理注意義務(wù)而合法來源抗辯失敗的賠償責(zé)任。從這個角度上來說，已經(jīng)盡了合理注意義務(wù)的“不知道”是積極事實，是可以加以證明的;而未盡合理注意義務(wù)的“不知道”才是消極事實，是以“虛無”狀態(tài)存在的，不能在四維時空坐標(biāo)中定位的客觀事實。銷售者盡到了合理注意義務(wù)的“不知道”是可以證明的，而銷售者未盡到合理注意義務(wù)的“不知道”是無法證明的，法院在審查案件過程中著重考察銷售者的合理注意義務(wù)的原因正在于此。

（二）從證明責(zé)任分配的規(guī)范說考慮

羅森貝克將實體法規(guī)范分為權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范和權(quán)利受制規(guī)范，其中，權(quán)利形成規(guī)范是從正面規(guī)定權(quán)利成立的規(guī)范，后三種規(guī)范則是從反面規(guī)定權(quán)利消滅或者受阻的規(guī)范。在法庭上，雙方當(dāng)事人僅對自己有利的情況進行舉證，并且盡量駁斥對方提出的對自己不利的證據(jù)。就證明責(zé)任的規(guī)范說而言，專利權(quán)人對自己具有的向銷售者提出賠償?shù)恼埱髾?quán)進行舉證，這是一種權(quán)利形成規(guī)范方面的舉證;相對的，銷售者應(yīng)當(dāng)從反面進行舉證：要么從權(quán)利消失方面出發(fā)，證明專利權(quán)人無權(quán)向自己索賠;要么從權(quán)利妨礙規(guī)范和權(quán)利受制規(guī)范出發(fā)，證明專利權(quán)人的賠償請求權(quán)受阻，例如本文探討的《專利法》第70條規(guī)定的合法來源抗辯。因此，從證明責(zé)任分配的規(guī)范說出發(fā)，應(yīng)當(dāng)由銷售者承擔(dān)“不知道”的舉證責(zé)任。

（三）從“誰主張，誰舉證”的證據(jù)舉證原則考慮

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>的司法解釋》第91條的規(guī)定，由于《專利法》和《民事訴訟法》等其他法律均無特別規(guī)定，銷售者應(yīng)當(dāng)就專利權(quán)人的賠償請求權(quán)受到妨礙的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任，即由銷售者自己承擔(dān)“不知道”這一要件的舉證證明責(zé)任。黃建文老師從《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的解釋（一）》第15條規(guī)定的規(guī)定出發(fā)，認(rèn)為該規(guī)定其實暗示了“善意”的舉證責(zé)任倒置。但是就該規(guī)定的字面來看，僅規(guī)定了真實權(quán)利人可以主張銷售者惡意，這與《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>的司法解釋》第91條規(guī)定的舉證原則也是相一致的。

綜上，對“不知道”的審查是應(yīng)當(dāng)由銷售者進行舉證的。

三、關(guān)于“不知道”的證明的審查思路

（一）以主觀標(biāo)準(zhǔn)確定合理注意義務(wù)

從前文可知，司法實踐對銷售者“不知道”的考察實際是對其是否盡了合理注意義務(wù)的考察。筆者認(rèn)為，對銷售者的合理注意義務(wù)的考察，應(yīng)當(dāng)基于主觀標(biāo)準(zhǔn)進行。在專利領(lǐng)域，建議采用主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定行為人的合理注意義務(wù)。即對于行為人的合理注意義務(wù)的審查不能夠一刀切，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的本身來確定，同時也不能教條地認(rèn)為行為人在某一行業(yè)從事時間長就有理由得知購買的是侵權(quán)產(chǎn)品。法官應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮自己的自由裁量權(quán)，客觀地看待原告被告和他們的舉證，遵守自由心證原則，站在公平正義的角度來衡量?！皩τ诓煌匿N售者所需承擔(dān)的舉證義務(wù)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，如批發(fā)商與零售商、大型連鎖超市與個體工商戶相比，應(yīng)要求前者承擔(dān)更高的注意義務(wù)”。

（二）銷售者能否提供合法來源

前文中提到，銷售者的“不知道”是通過對其是否盡了合理注意義務(wù)的審查得到的，是一種推定事實，推定事實的證明需要通過其他客觀要件加以推定。銷售者的“不知道”應(yīng)當(dāng)是盡了合理注意義務(wù)之后仍然“不知道”，此時，“不知道”這一事實就變成了積極事實。因此，要求銷售者就積極事實進行舉證，合乎舉證邏輯，也有利于查清案情。而由于不知道本身是一種主觀狀態(tài)，屬于內(nèi)在事實。對該事實，嚴(yán)格意義上的直接證據(jù)只有一種，即銷售者本人的聲明。銷售者本人的聲明雖然屬于直接證據(jù)，但是由于是言詞類證據(jù)，真假難辨。因此，法官在判案時，通常需要結(jié)合其他的證據(jù)，綜合考慮銷售者是否符合合法來源抗辯的“不知道”要件。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條的規(guī)定也明確了在專利權(quán)人未能夠證明銷售者為惡意的情況下，一般應(yīng)當(dāng)通過結(jié)合銷售者提供的其他證據(jù)，綜合考慮其是否盡了合理注意義務(wù)。在考察銷售者提供的合法來源時，還應(yīng)當(dāng)考察其購入專利產(chǎn)品的合理對價。對于專利產(chǎn)品的合理對價，可以根據(jù)產(chǎn)品的創(chuàng)造性來探討產(chǎn)品的合理對價：第一，若是產(chǎn)品的創(chuàng)造性不足，則只要產(chǎn)品的購入價格符合常識即可;第二，若是產(chǎn)品的創(chuàng)造性較高，則法官可以參照市面上同類型、類似功能的產(chǎn)品的價格，綜合考慮產(chǎn)品的購入價格是否合理;第三，若是產(chǎn)品為開創(chuàng)性發(fā)明產(chǎn)品，則可以專利權(quán)人提供的產(chǎn)品價格為準(zhǔn)。

（三）銷售商對權(quán)利人的侵權(quán)警告的反應(yīng)

有的發(fā)明人在發(fā)現(xiàn)自己的專利遭受到侵權(quán)之后，會在尋求司法或者行政救濟之前，向銷售商發(fā)出侵權(quán)警告，侵權(quán)警告可能包括警告信、律師函，或者任何可以表征專利權(quán)人對專利權(quán)的所有的信函。陶冠東老師認(rèn)為，審判的法官可以通過考慮銷售者在收到發(fā)明人發(fā)出的侵權(quán)警告之后的反應(yīng)，例如是否主動停止侵權(quán)行為、是否主動與專利權(quán)人聯(lián)系、是否向法院提出確認(rèn)不侵權(quán)之訴等，以此來判斷銷售者的主觀心態(tài)。但是陶冠東老師也指出，由于專利是否侵權(quán)需要高度的專業(yè)性方能判斷，因此銷售者的反應(yīng)僅能夠作為法官斷案時的一個參考。

（四）銷售商與供貨商的關(guān)系

通常來說，銷售商與供貨商之間是正常簡單的商業(yè)往來關(guān)系，一旦銷售商與供貨商之間有其他密切的關(guān)系，將會對銷售商的“不知道”造成沖擊。例如，銷售者與供貨者屬于母子公司、總分公司的情況;銷售者與供貨者屬于股東混同的情況;售者作為法定代表人的公司曾經(jīng)參與過相同專利的侵權(quán)行為的情況;專利權(quán)人曾就職于銷售者的企業(yè)的情況等。這幾種情況都能夠直接證明銷售者不屬于“不知道”專利產(chǎn)品有原告的專利權(quán)的情況，因此，法官都對這些銷售者的合法來源抗辯不予支持，判決他們承擔(dān)對專利權(quán)人的賠償責(zé)任。

顯然，證明銷售商與供貨者之間有特殊關(guān)系，是對銷售商“不知道”的證據(jù)的反證，是應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人提出的證據(jù)。

四、結(jié)語

綜上，關(guān)于善意的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張誰舉證”的舉證原則由侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)。應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個方面：考慮銷售者經(jīng)手的專利侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量或總額;銷售者的專業(yè)知識水平;銷售者是否具有了解的義務(wù)，例如是否曾收到侵權(quán)警告;銷售者能否提供合法來源;銷售者與轉(zhuǎn)讓人的關(guān)系等其他可以證實銷售者不屬于“不知道”的情況。

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（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）