[日]龜井源太郎 著 錢日彤 譯 聞志強(qiáng) 校

內(nèi)容提要：以往的觀點(diǎn)多數(shù)局限于中立行為的范疇內(nèi)展開對Winny事件的分析，然而該案的根本特征在于通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定多數(shù)人統(tǒng)一提供兼具合法用途與違法用途的軟件，而并非典型的中立幫助行為。通過梳理各級法院的裁判思路與既往判例可知，對于向不特定人提供價(jià)值中立工具的行為成立幫助犯，應(yīng)當(dāng)以具有超出一般可能性的具體的侵害利用情況為必要，同時(shí)要求提供者對此存在認(rèn)識和容認(rèn)。日本最高法院2011年12月19日裁決的裁判基準(zhǔn)放棄了對中立行為理論的依賴，而是在堅(jiān)持傳統(tǒng)幫助犯理論的基礎(chǔ)上，合理地附加了限制性要素，從主、客觀兩個(gè)層面綜合考察價(jià)值中立行為的可罰性。

引言

被告人通過在互聯(lián)網(wǎng)向不特定多數(shù)人公開、提供同時(shí)具有合法用途與侵害著作權(quán)用途的文件共享軟件Winny，從而幫助正犯利用這一軟件侵害了著作物的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在這起案件 （最決平成23年12月19日刑集65卷9號1380頁）①原文涉及日本年號的時(shí)間，除判例引用年號之外，本文一律翻譯為公元紀(jì)年。——譯者注。中，被告人被指控成立侵害著作權(quán)罪的幫助犯，但被認(rèn)定欠缺幫助犯的故意。本文將對這一案例展開若干討論。

在本案中，一審法院認(rèn)定被告人所實(shí)施的行為成立侵害著作權(quán)罪的幫助犯，而控訴審和上告審②控訴審與上告審是日本刑事訴訟制度中的術(shù)語，前者是指針對第一審判決，向直接管轄的上一級裁判所請求撤銷或者變更，相當(dāng)于我國刑事訴訟制度中的二審；而后者是指以高等裁判所的一審或者二審判決違反憲法及其判例等理由向最高裁判所提出上訴，請求變更原判決。具體可參見 [日]田口守一：《刑事訴訟法》（第五版），張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第355-360頁?！g者注。則判決其無罪?？梢姡鲗徏壊扇×烁鞑幌嗤?，同時(shí)又值得注意的判斷思路。因此，下文首先將歸納最高法院的判決要旨，并在此基礎(chǔ)上，再稍微詳細(xì)地確認(rèn)這一案件中各級法院的判決要旨，希望據(jù)此探討其所采取的判斷路徑。此外，在學(xué)說上對于Winny事件存在著不少關(guān)于其是否成立所謂“中立幫助行為”問題的討論。相應(yīng)地，下文也將嘗試對Winny事件的最高法院裁決與 “中立行為”理論之間的關(guān)系展開探討。

一、最高法院2011年12月19日裁決

（一）事實(shí)的概要

本案中，被告人開發(fā)了文件共享軟件Winny，并在對其反復(fù)改進(jìn)的過程中依次將該軟件在網(wǎng)站上公開。在通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定多數(shù)人提供時(shí)，有兩名正犯利用這一軟件將作為著作物的游戲軟件等信息設(shè)定為可以自動(dòng)向互聯(lián)網(wǎng)用戶進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播的狀態(tài)。由于行為人實(shí)施了違反著作權(quán)法的犯罪行為，侵害了著作權(quán)人對于自己作品所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) （著作權(quán)法第23條第1款）；被告人則在各正犯實(shí)施各自犯罪行為之前，公開、提供了Winny的最新版本，從而被認(rèn)定為正犯侵害著作權(quán)罪的幫助犯而受到起訴。③此外，關(guān)于本案中向知情人質(zhì)詢以及是否需要告知其享有供述拒絕權(quán)，本案控訴審 （參見大阪高判平成21年10月8日刑集65卷9號1635頁）對此作出了頗有深意的判決，但是由于最高法院并未談及這一點(diǎn)，本文亦不將其作為討論對象。

一審認(rèn)為，④參見京都地判平成18年12月13日刑集65卷9號1609頁，并可參見本文第7頁以下。關(guān)于此類案件，由于各正犯不存在法定的阻卻事由，也沒有取得著作權(quán)人的同意，而使用Winny向不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶自動(dòng)傳播、提供作為著作物的游戲軟件及電影信息。在實(shí)施侵害各著作權(quán)人所享有的向公眾傳播權(quán)的違反著作權(quán)法的犯行之時(shí)，“在此之前……雖說被告人認(rèn)識到了Winny被不特定多數(shù)人廣泛用于接收侵害著作權(quán)人對于著作物所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的信息，但又對這一情況卻予以容認(rèn)，⑤按照日本 《廣辭苑》的解釋，原文中的 “認(rèn)容”是認(rèn)可容許之意，相當(dāng)于漢語中的 “放任”，但又具有一定的主觀愿望。另外，由于日本刑法中不存在間接故意的概念，故本文不將其譯為 “放任”，而譯為容認(rèn) （下文同）?！g者注。甚至在其主頁上提供Winny的最新版本，使得不特定多數(shù)人能夠獲取。同日……提供給各正犯下載，便利了 （各正犯）前述的犯罪行為，對此成立幫助行為。”“判決所示被告人所實(shí)施的行為……無一不符合刑法第62條第1款、根據(jù)平成16年法律第92號修改前的著作權(quán)法第119條1號、第23條第1款，”從而判處被告人罰金150萬日元。

對此，控訴審則認(rèn)為，⑥參見大阪高判平成21年10月8日刑集65卷9號1635頁，并可參見本文第10頁以下?！癢inny屬于價(jià)值中立的軟件”，基于此，“關(guān)于在互聯(lián)網(wǎng)上公開、提供價(jià)值中立的軟件Winny，當(dāng)下載者利用其實(shí)施違反著作權(quán)法的行為時(shí)，提供者是否成立幫助犯”的問題，“被告人在互聯(lián)網(wǎng)上公開并提供本案中作為價(jià)值中立軟件的Winny之時(shí)，認(rèn)定其對出現(xiàn)侵害著作權(quán)的人的可能性和蓋然性存在認(rèn)識，并對此加以容認(rèn)。但是除此之外，由于不能認(rèn)定被告人在互聯(lián)網(wǎng)上勸誘他人將該軟件專門用于侵害著作權(quán)或者作為其主要的用途，并加以提供，所以不能認(rèn)為被告人成立幫助犯?！边M(jìn)而宣判被告人無罪。

針對控訴審的判決，檢察官提起了上告。這一上告的意圖涉及到諸多方面，但大體上包括以下主張：一審判決違反了判例、一審判決所要求 “勸誘違法使用的行為”屬于法律解釋適用的錯(cuò)誤、Winny并非價(jià)值中立的軟件；此外，被告人積極地慫恿了違法使用行為。

（二）最高法院的裁決

最高法院認(rèn)為，關(guān)于違反判例這一點(diǎn)，由于引用了案件事實(shí)截然不同的判例，故對于本案是不適用的。⑦檢察官主張?jiān)袥Q違反了關(guān)于幫助犯成立要件的判例 （最判昭和24年10月1日刑集3卷10號1629頁），最高法院以 “案件事實(shí)不同”為由，駁斥了這一主張。但是，最高法院引用了這一決定，認(rèn)為 “刑法第62條第1項(xiàng)的從犯是指以加功他人犯罪的意思，通過有形或者無形的方法對其予以幫助，使得他人犯罪變得容易的人”，故一審判決的判斷思路是 “對刑法第62條第1項(xiàng)的錯(cuò)誤解釋”。關(guān)于這一點(diǎn)，參見島田聰一郎：《Winny開発·提供者の罪責(zé)に関する最高裁決定》，載 《刑事法ジャーナル》32號 （2012年），第146頁。該文認(rèn)為最決昭和24年歸根結(jié)底只不過是為了推導(dǎo)出 “強(qiáng)盜罪的幫助是明知正犯劫取的財(cái)物屬于贓物，并收購的情形，與教唆犯一樣，也成立收購贓物罪的從犯”這一結(jié)論才使用了這一定義。關(guān)于違反判例的主張，“與案件事實(shí)不同”的情況也是顯而易見的。換言之，最判昭和24年的判例是本犯的幫助者成立收購贓物罪 （當(dāng)時(shí)）的問題，對于幫助犯的要件，并沒有表明一定的立場 （參見大塚仁等編：《コンメタール刑法第二版第五卷》（2005年）， 第537頁 〔堀內(nèi)信明=安廣文夫〕）。若是如此，最高法院引用了這一決定論述幫助的要件應(yīng)當(dāng)也是相當(dāng)含蓄的。最高法院的判詞認(rèn)為最決昭和24年并沒有論述幫助的一般理論。此外，該決定也未就幫助的一般理論展開論述?？梢哉f，無論是哪一個(gè)案件，其結(jié)論都必須限定在這一案件事實(shí)的關(guān)系上 （或許，不應(yīng)當(dāng)對其過度解讀）。此外，事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、單純違反法律的主張，不屬于刑訴法第405條規(guī)定的上告理由，并據(jù)此駁回上告。⑧日本 《刑事訴訟法》第405條規(guī)定：對高等法院所作出的第一審或者第二審的判決，有以下列事由的，可以提出上告：一、違反憲法或者對憲法的解釋有錯(cuò)誤的；二、作出與最高法院的判例相反的判斷的；三、在沒有最高法院的判例時(shí)，作出與大審院或作為上告法院的高等法院的判例或者本法施行后作為控訴法院的高等法院的判例相反的判斷的?！g者注。但是基于其職權(quán)，仍然作出了如下判決。

最高法院多數(shù)意見的判斷由三點(diǎn)構(gòu)成。

第一，一審判決所采取的思路是對刑法第62條的錯(cuò)誤解釋。最高法院采納了檢察官所提出的“一審判決所認(rèn)為的作為幫助犯的成立要件至少以勸誘違法使用行為為必要是對刑法第62條的錯(cuò)誤解釋”這一主張，并據(jù)此作出如下論述。

刑法第62條第1項(xiàng)的從犯是指以加功他人犯罪的意思，通過有形或者無形的方法對其予以幫助，并為他人犯罪提供便利的人 （參見最高裁昭和24年第1506號同年10月1日第二小法廷判決刑集3卷10號1629頁）。換言之，當(dāng)認(rèn)識且容認(rèn)使得他人犯罪變得容易的行為，并且加以實(shí)施，而正犯行為實(shí)際實(shí)施時(shí)，幫助犯即告成立。一審判決著眼于本案行為是在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定多數(shù)人提供價(jià)值中立的軟件這一特殊性，并認(rèn)為僅限于 “勸誘他人將軟件用于實(shí)施違法行為或者作為其主要用途，并在互聯(lián)網(wǎng)上加以提供的情況下”，才成立幫助犯。而不問該軟件的性質(zhì) （被用于實(shí)施違法行為的可能性）或者客觀的使用情況如何，將幫助犯的成立限定于在外觀上提供者勸誘他人違法使用并提供，難以認(rèn)定具有充分的根據(jù)，故屬于對刑法第62條的錯(cuò)誤解釋。

第二，關(guān)于本案所應(yīng)當(dāng)采取的判斷路徑。首先，最高法院指出了以下三點(diǎn)。亦即，1.Winny屬于同時(shí)具備合法用途與違法用途的軟件；2.通過互聯(lián)網(wǎng)將處于開發(fā)狀態(tài)中的軟件無償公開、提供給不特定的多數(shù)人，是軟件開發(fā)方法中的合理做法；3.新開發(fā)的軟件在社會(huì)上得到廣泛的好評，同時(shí)如果考慮到開發(fā)迅捷性的要求，就應(yīng)當(dāng)避免對相關(guān)軟件的開發(fā)行為過度限制。

最高法院在指出這些情況的基礎(chǔ)上，又作如下論述，同時(shí)提示了其判斷路徑。

“單純具有用于侵害他人著作權(quán)的一般可能性，提供者對此存在認(rèn)識和容認(rèn)，并公開、提供該軟件，該軟件被用于實(shí)施侵害著作權(quán)的行為時(shí)，不應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)為成立侵害著作權(quán)罪的幫助行為?！薄盀榱顺闪椭福瑧?yīng)當(dāng)以具有超出一般可能性的具體的侵害利用情況為必要，并且要求提供者對此存在認(rèn)識和容認(rèn)?！?/p>

最高法院對這一判斷路徑進(jìn)行了解釋，僅限于 “軟件的提供者對正在利用該軟件實(shí)施具體的著作權(quán)侵害存在認(rèn)識、容認(rèn)，并對該軟件予以公開、提供，且實(shí)際上發(fā)生了著作權(quán)的侵害事實(shí) （該情況稱為a），又或者參照該軟件的性質(zhì)、客觀的使用情況、提供方法等，能夠認(rèn)定在軟件的獲取者之中，不屬于例外情況的使用者利用該軟件侵害著作權(quán)的蓋然性較高，而提供者對此存在認(rèn)識、容認(rèn)，并公開、提供該軟件，且實(shí)際上發(fā)生了利用該軟件侵害著作權(quán)的事實(shí) （正犯行為）時(shí) （該情況稱為b），”則認(rèn)為公開、提供該軟件的行為屬于侵害著作權(quán)的幫助行為。⑨此外，無論是這些解釋中的哪一個(gè)下位標(biāo)準(zhǔn)，其后半段都要求必須實(shí)際實(shí)施了正犯行為，如果這一點(diǎn)涉及到了實(shí)行從屬性的問題，則很難說是專屬于本案的判決要旨。

第三，基于此類一般觀點(diǎn)，最高法院就該案件事實(shí)得出以下結(jié)論?！氨桓嫒孙@然沒有對正在發(fā)生的具體的著作權(quán)侵害事實(shí)存在認(rèn)識和容認(rèn)，并公開、提供Winny（即不符合前面的情形a）?！薄叭粽J(rèn)定獲取軟件的人之中，不屬于例外情況的使用者利用本案中的Winny侵害著作權(quán)的蓋然性較高，針對被告人對該情況存在認(rèn)識、容認(rèn)，并且公開、提供Winny的行為展開討論，則Winny本身是可以確保多種信息在通信秘密、高效率通信的狀態(tài)下進(jìn)行交換的軟件，但尚未指出的一點(diǎn)是，其同時(shí)也是可以像本案中的正犯一樣能夠非常輕易地將其用于實(shí)施侵害著作權(quán)的行為。所以，正如一審判決所指出的，從本案當(dāng)時(shí)的客觀使用情況來看，根據(jù)行為時(shí)段以及所采取的統(tǒng)計(jì)方法，利用文件共享軟件侵害著作權(quán)的情況也存在著相當(dāng)?shù)淖儎?dòng)幅度。雖然本案當(dāng)時(shí)并不存在可以準(zhǔn)確證明Winny客觀使用情況的證據(jù)，但是即使從原判決所援引的相關(guān)證據(jù)來看，也可以推測出在Winny網(wǎng)絡(luò)上所傳播的文件中有四分之一都是未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的著作物。因此，從本案中被告人提供Winny的方法來看，其采取了附注 “禁止用于獲取非法文件”類似字樣的注意事項(xiàng)等措施，但沒有對能夠下載的用戶做出某種限制，并且還無償?shù)?、持續(xù)地在網(wǎng)站上公開Winny?；谏鲜銮闆r，在客觀上不能否認(rèn)被告人公開、提供Winny的行為是在不屬于例外情況的使用者利用軟件侵害著作權(quán)的蓋然性較高的情況下的公開、提供行為 （即符合前面b情形的客觀方面）。

另一方面，由被告人的主觀方面觀之，對于這一點(diǎn)，在能夠認(rèn)定本案中被告人在公開、提供Winny時(shí)，對有人利用其實(shí)施著作權(quán)侵害行為以及這類人的數(shù)量不斷增加的事實(shí)存在認(rèn)識的證據(jù)并不充分。此外，使用Winny侵害著作權(quán)的人是不屬于例外情況的使用者這一說法是極為模糊的，而足以認(rèn)定本案中被告人公開、提供Winny時(shí)，其對于不屬于例外情況的使用者利用其侵害著作權(quán)的蓋然性較高的事實(shí)存在認(rèn)識、容認(rèn)的證據(jù)也并不充分。

也就是說，最高法院所采取的判斷路徑是為了成立幫助犯，對于相關(guān)的軟件提供行為，應(yīng)當(dāng)以存在超出一般可能性的具體的侵害使用情況為必要，并且要求提供者對此存在認(rèn)識、容認(rèn)。而在后者，即由于提供者欠缺這一認(rèn)識、容認(rèn)，故本案中被告人所實(shí)施的行為不能成立幫助犯。

對于這一結(jié)論，大谷剛彥裁判官提出了反對意見，并論述如下：“能夠認(rèn)定被告人……成立侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)罪的幫助犯?！薄盀槌闪椭?，作為其主觀要素，必須是幫助者對客觀的高度蓋然性存在認(rèn)識和容認(rèn)的故意。在結(jié)論上，多數(shù)意見認(rèn)為至少要認(rèn)定被告人對不屬于例外情況的使用者利用該軟件侵害著作權(quán)的蓋然性較高這一事實(shí)存在認(rèn)識、容認(rèn)的要求是極為困難的。我認(rèn)為，本案中可以判斷被告人對用于侵害的高度蓋然性存在認(rèn)識和容認(rèn)，反對多數(shù)意見的理由也盡在于此。”

（三）各級法院的判斷路徑

1.第一審

正如前文所述，第一審認(rèn)為被告人使得各正犯的犯罪行為變得容易，從而確定被告人對其予以幫助。因此，其大致上采取了以下判斷路徑。

“被告人開發(fā)、提供的Winny為甲和乙各自的實(shí)行行為提供了手段，從而有形地便利了其犯罪行為。⑩對于這樣的裁判要旨，不難看出是以促進(jìn)關(guān)系說的思路進(jìn)行因果關(guān)系的判斷。參見小野上真也：《ファイル共有ンワトの提供につき公衆(zhòng)送信権侵害罪の幇助が否定された事例》，載 《早稻田法學(xué)》85卷4號 （2010年），第140頁。除此之外，由于Winny具有匿名性的功能，在客觀方面上也能夠認(rèn)定其在精神上使得犯罪行為變得容易?！薄氨M管如此，Winny是P2P型的文件共享軟件……其自身不需要中央服務(wù)器，作為P2P技術(shù)的一種，是存在各式各樣應(yīng)用途徑的具有價(jià)值的軟件。被告人基于何種目的進(jìn)行開發(fā)無關(guān)緊要，技術(shù)本身是價(jià)值中立的。并且，正如辯護(hù)人所主張的，如果提供價(jià)值中立的技術(shù)在一般情況下有可能成立犯罪行為，這樣無限制地?cái)U(kuò)大幫助犯的成立范圍是不妥當(dāng)?shù)??！薄敖Y(jié)果便是，實(shí)際上對外提供諸如此類技術(shù)時(shí)，對外提供行為自身是否具有幫助行為的違法性，就應(yīng)當(dāng)取決于這一技術(shù)在社會(huì)上的現(xiàn)實(shí)使用情況、對這一情況的認(rèn)識以及提供時(shí)的主觀情況如何?！?/p>

之后，第一審認(rèn)為，“在本案中，在互聯(lián)網(wǎng)上利用Winny等文件共享軟件獲取的文件中，有相當(dāng)一部分是著作權(quán)的對象，正如包括Winny在內(nèi)的文件共享軟件被廣泛用于侵害著作權(quán)一樣，Winny在社會(huì)上既被用于侵害著作權(quán)，也被作為一種安全的軟件使用，并且具備效率性和便捷性的功能，在得到廣泛應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)使用情況下，被告人對于Winny的現(xiàn)實(shí)使用情況等存在認(rèn)識，并期待這樣的文件共享軟件能夠孕育新的商業(yè)模式，同時(shí)對于上述形式的使用情況予以容認(rèn)?！边M(jìn)而得出結(jié)論，“本案中對于被告人公開這些軟件并使得不特定多數(shù)人能夠獲取的提供行為可以評價(jià)為構(gòu)成幫助犯?！?/p>

關(guān)于第一審的判斷路徑，是在寬泛地認(rèn)定幫助的構(gòu)成要件符合性之外，關(guān)于 “是否具有違法性”，采取了綜合考慮 （i）技術(shù)在社會(huì)上的現(xiàn)實(shí)使用情況以及 （ii）被告人對此存在的認(rèn)識，還有（iii）提供該技術(shù)時(shí)的主觀情況的判斷路徑。換言之，可以歸納出其是在違法性階段采取了特別的綜合判斷路徑，①參見島田聰一郎：《Winny事件二審判決と、いわゆる 『中立的行為による幇助犯』》，載 《刑事法ジャーナル》22號 （2010年），第60頁。此外，還可參見前引注⑩，小野上真也文，第143頁以下。以及在本案的情況下，可以認(rèn)為提供Winny的行為并非中立的 （創(chuàng)設(shè)了侵害著作權(quán)的 “不被允許的危險(xiǎn)”）行為，能夠解釋為肯定其作為幫助行為的可罰性。②豐田兼彥：《中立的行為》，載成瀨幸典、安田拓人：《判例プラクティス刑法Ⅰ総論》（2010年），第344頁。

即使是這樣，對于前者的歸納結(jié)果，正如京都地方法院在前文所述的判詞中所言，至少在寬泛地認(rèn)定幫助犯的構(gòu)成要件符合性上是存在疑問的。從形式上看，京都地方法院自始至終均圍繞著“幫助犯的成立范圍”這一問題，并得出結(jié)論，Winny的提供者 （即被告人）的主觀情況決定著違法性的有無，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。

誠然，雖然京都地方法院確立了 “是否具有作為幫助行為的違法性”這一問題，但是另一方面，法院又基于一定的事實(shí)關(guān)系，認(rèn)為 “被告人公開這些軟件，使得不特定多數(shù)人能夠獲取的提供行為構(gòu)成幫助犯?！雹墼跇?gòu)成要件層面上，對于是否成立幫助犯的問題仍然存在解釋上的余地。

因此，前者，亦即從 “是否具有違法性”這一論點(diǎn)來看，應(yīng)該是過多地引用了學(xué)理上的觀點(diǎn)進(jìn)行理解的結(jié)果。④相關(guān)論文介紹了德國的類似理論，參見濱田新：《幇助犯の処罰根拠限定理論について——中立的行為事例を素材として》，載 《法學(xué)政治學(xué)論究》93號 （2012年），第246頁以下。該文指出：根據(jù) “羅克辛所提出的行為的性質(zhì)是由行為所服務(wù)的目決定”的主張，除了著眼于參與者的主觀層面，還需要判斷其創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)。此外，從整體上通覽京都地方法院的判詞時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)，在后者所歸納的內(nèi)容中，果不其然會(huì)令人產(chǎn)生京都地方法院的思路是否可以評價(jià)為客觀歸屬理論的疑問。

無論如何，京都地方法院的判決都認(rèn)為被告人的行為屬于有形地在精神上 “促進(jìn)各正犯的客觀行為”，同時(shí)又以Winny為價(jià)值中立為理由，限定了 “幫助犯的成立范圍”。因此，此時(shí)所采取的限定方法是以處罰中立行為的幫助犯為前提，僅僅是該幫助行為在物理上和精神上促進(jìn)各正犯者的犯罪行為是不夠的，針對外界的提供行為自身是否具有違法性，還必須取決于技術(shù)在社會(huì)上的現(xiàn)實(shí)使用情況以及對此存在的認(rèn)識，還有提供該軟件時(shí)的主觀情況。⑤對于這一點(diǎn)，參見前引注⑩，小野上真也文，第140頁，“在此，從以往關(guān)于從犯的一般理論出發(fā)，不難看出其希望探討是否成立從犯的態(tài)度?！?/p>

2.控訴審判決

對此，控訴審判決認(rèn)為，Winny具有匿名性等功能，由于這些功能本身不應(yīng)當(dāng)被視為違法的技術(shù)，所以 “Winny是價(jià)值中立的軟件，即具有確保多種信息在通信秘密、高效率通信的狀態(tài)下進(jìn)行交換的實(shí)用性，同時(shí)又能夠被用于實(shí)施著作權(quán)侵害行為的軟件?！痹谶@一評價(jià)的基礎(chǔ)上，其作出以下論述，從而否定了幫助犯的成立。

“在互聯(lián)網(wǎng)上提供軟件的行為成立幫助犯是迄今為止幫助犯的新類型，從罪刑法定的角度來看，對其是否需要科處刑罰有必要進(jìn)行慎重的討論?！?/p>

此外，控訴審還談及Winny屬于價(jià)值中立的技術(shù)。Winny是價(jià)值中立的技術(shù)，具有各種各樣的用途，另外，被告人提供Winny的行為也屬于價(jià)值中立的行為。被告人是向不特定的多數(shù)人，而非向特定對象提供Winny。而且，Winny下載者的行為具有獨(dú)立性……被告人從一開始就無法控制Winny的下載者，并且對于這些人使用Winny的方法以及是否打算實(shí)施違反著作權(quán)法的行為也是無法掌控的。通常情況下，關(guān)于中立幫助行為的成立，對于正犯行為，必須是正犯客觀上實(shí)施了犯罪行為；且提供幫助者對此知情，則提供幫助的行為即可評價(jià)為刑法所規(guī)定的幫助行為。反之，提供幫助者對于正犯如何利用其幫助行為并不知情時(shí)，又或者僅僅認(rèn)識到這一幫助行為運(yùn)用于犯罪的可能性時(shí)，則這一提供幫助的行為就不能評價(jià)為刑法所規(guī)定的幫助犯。在互聯(lián)網(wǎng)上公開、提供開發(fā)的軟件，從而向不特定多數(shù)人提供，則提供者對于軟件的下載者是無法控制的，對于下載者是否希望利用這一軟件實(shí)施違法行為這一點(diǎn)而言同樣是無法左右的，卻要因此對提供者追究與互聯(lián)網(wǎng)上不特定多數(shù)人的共犯責(zé)任。對于提供價(jià)值中立軟件的行為，若是認(rèn)定其成立幫助犯的話，由于幫助犯的公訴時(shí)效是在正犯行為結(jié)束后才開始計(jì)算的，直到軟件存續(xù)期間結(jié)束或者利用這一軟件實(shí)施違法行為的正犯出現(xiàn)為止，就要對軟件的提供者無期限地追究刑事責(zé)任。從這一點(diǎn)來看，對互聯(lián)網(wǎng)上提供價(jià)值中立軟件的行為追究幫助犯的刑事責(zé)任就必須持慎重態(tài)度。因此，如果要認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)上提供價(jià)值中立軟件的行為使得正犯的實(shí)行行為變得容易，僅僅是軟件提供者對不特定多數(shù)人中存在實(shí)施違法行為的人這種可能性或者蓋然性具有認(rèn)識、容認(rèn)是不夠的，除此之外，還應(yīng)當(dāng)理解為在互聯(lián)網(wǎng)上勸誘他人將該軟件專門用于侵害著作權(quán)或者作為其主要的用途，并加以提供時(shí)，才能成立幫助犯。

之后，正如前文所述，控訴審基于本案的事實(shí)關(guān)系，認(rèn)為由于無法認(rèn)定在互聯(lián)網(wǎng)上勸誘他人將軟件專門用于侵害著作權(quán)或者作為其主要的用途，并提供Winny，從而否定了幫助犯的成立。

換言之，控訴審認(rèn)為：1.Winny是價(jià)值中立的軟件，提供行為也屬于價(jià)值中立的行為；2.正犯是不特定的多數(shù)人；3.下載者的行為具有獨(dú)立性；4.在互聯(lián)網(wǎng)上公開、提供軟件，直到這一軟件不存在或者利用該軟件實(shí)施違法行為的不特定多數(shù)正犯出現(xiàn)為止，公訴時(shí)效就無法完成。在揭示上述要點(diǎn)的基礎(chǔ)上，控訴審采取了以下裁判思路：“雖然在互聯(lián)網(wǎng)上提供了價(jià)值中立的軟件，但是若要將其評價(jià)為使得正犯的實(shí)行行為變得容易的幫助行為……還必須要求在互聯(lián)網(wǎng)上誘導(dǎo)他人將該軟件專門用于實(shí)施侵害著作權(quán)的行為或者作為其主要的用途，同時(shí)提供該軟件?！雹迏⒁娗耙ⅱ?，小野上真也文，第141頁。

盡管如此，其中所指出的關(guān)于公訴時(shí)效的第4點(diǎn)，即使是在特定的少數(shù)正犯案件中，也是同樣適用的。⑦也就是說，在實(shí)體法上，利用競合論解決成立的復(fù)數(shù)共犯關(guān)系時(shí)，采取的是共犯標(biāo)準(zhǔn)說 （即以共犯行為的個(gè)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)）。此外，在程序法上，如果采取與公訴時(shí)效起算相關(guān)的結(jié)果說 （即認(rèn)為公訴時(shí)效起算的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為結(jié)果的發(fā)生時(shí)間的觀點(diǎn)）以及與時(shí)效期間相關(guān)的一體說 （對于存在想象競合關(guān)系的各罪的公訴時(shí)效，依照這些罪之中最重的罪確定公訴時(shí)效的觀點(diǎn)），則毫無例外地，即使正犯是特定的，在幫助行為經(jīng)過一定的時(shí)間之后，正犯利用其所提供的工具實(shí)施犯罪，也不妨礙公訴時(shí)效的完成。參見前引注⑩，小野上真也文，第145頁。因而在控訴審所指出的諸多情況中，關(guān)于公訴時(shí)效的部分應(yīng)當(dāng)理解為并非本案所涉及到的特有情況。

關(guān)于該控訴審采取了對于部分幫助類型，限定其構(gòu)成要件的做法。利用Winny交換的文件中僅有百分之四十到充其量百分之四十幾左右……與現(xiàn)實(shí)的使用情況相去甚遠(yuǎn)，換言之，著眼于行為自身的性質(zhì)，可以總結(jié)出對構(gòu)成要件的雙層次判斷路徑，⑧參見前引注①，島田聰一郎文，第61頁。在此，關(guān)于幫助犯的一般原理，該判決中所提及的 “提供幫助者對于正犯如何利用其幫助行為并不知情，又或者僅僅認(rèn)識到這一幫助行為被用于實(shí)施犯罪行為的可能性，則這一提供幫助行為不能評價(jià)為刑法所規(guī)定的幫助行為”屬于第一層次；“在互聯(lián)網(wǎng)上勸誘他人將該軟件專門用于侵害著作權(quán)或者作為其主要的用途，并加以提供”這一限定就屬于第二層次。以及1.提供文件共享軟件的特殊領(lǐng)域；2.在構(gòu)成要件符合性的判斷中，重視判斷作為因果性起點(diǎn)的幫助行為。⑨參見前引注⑩，小野上真也文，第143頁。

此外，控訴審判決對于第一審判決所采取的標(biāo)準(zhǔn)，展開了如下批判：即使 “認(rèn)識到了Winny的現(xiàn)實(shí)使用情況并予以容認(rèn)，”Winny歷經(jīng)多次改進(jìn) （版本），在此期間持續(xù)公開、提供，本案到2003年為止，從最初公開、提供時(shí)起并沒有成立幫助犯，在這1年4個(gè)月之中，從哪個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)、提供了哪個(gè)版本的Winny開始，才成立幫助犯，憑借原判決的標(biāo)準(zhǔn)是無法作出明確判斷的。

在公開、提供Winny時(shí)，沒有明確判斷對現(xiàn)實(shí)使用情況存在著何種認(rèn)識，并且，利用情況達(dá)到何種比重的程度時(shí)才成立幫助犯，一審判決所采取的標(biāo)準(zhǔn)上也是模糊的。更何況，一審判決認(rèn)為是否具有違法性應(yīng)當(dāng)取決于提供時(shí)的主觀情況……由于實(shí)施了在互聯(lián)網(wǎng)上提供技術(shù)自身是價(jià)值中立的Winny的行為，以何種主觀意圖開發(fā)、在互聯(lián)網(wǎng)上是否有必要明確其主觀意圖，以及明確的時(shí)期，通過一審判決的標(biāo)準(zhǔn)也無法予以明確判斷。因此，一審判決所采取的標(biāo)準(zhǔn)是極為不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

3.最高法院的裁決

如同前文所述，最高法院在對控訴審所采取的判斷思路展開批判的同時(shí)，認(rèn)為被告人對于提供Winny的行為欠缺違反著作權(quán)法的幫助故意。

在對本案中最高法院的裁決進(jìn)行梳理時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)該裁決依據(jù)了迄今為止幾乎是很罕見的解釋論，否定了被告人故意的成立，⑩林幹人：《ファイル共有ンワトのWinnyの公開·提供と著作權(quán)法違反幇助罪の成否》，載 《平成二十四年度重要判例解說》（2013年），第153頁。并且在確認(rèn)幫助犯一般原理的同時(shí)，通過采取與一審判決類似的構(gòu)造，即 “不屬于例外情況的使用者利用其實(shí)施侵害的蓋然性及對此存在認(rèn)識、容認(rèn)”，以限制幫助犯的成立范圍這一點(diǎn)上是值得重視的。從本案中對不特定多數(shù)人予以幫助這一點(diǎn)來看，作為不具有行為中立性的危險(xiǎn)性判斷方法，其著重于現(xiàn)實(shí)的使用情況也可以評價(jià)為是妥當(dāng)?shù)?。①小島陽介：《ファイル共有ンワトのWinnyの公開·提供につき、開発者に著作權(quán)法違反幇助の故意がないとされた事例》，載 《判例セルクト2012[Ⅰ]》（2012年），第32頁。關(guān)于與客觀方面相聯(lián)系的判斷思路，可以看出其采取了以下判斷方法，即 “不屬于例外情況的使用者”利用其實(shí)施違法行為的 “蓋然性較高”的情況……達(dá)到足以與特定的正犯 “正在”實(shí)施違法行為等同視之的程度，就可以評價(jià)為存在著發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)。②參見前引注⑦，島田聰一郎文，第150頁。此外，同注第151頁認(rèn)為，雖然所謂 “不屬于例外情況”……應(yīng)當(dāng)評價(jià)為 “專門為違法使用者制作”，但是已經(jīng)很難說該結(jié)論是包含于規(guī)范之中的內(nèi)容。

二、以往有關(guān) “中立行為”的判例

由于存在著從與中立幫助行為之間的關(guān)系這一角度論述該案件的觀點(diǎn)，下文也將大致梳理關(guān)于是否成立中立幫助行為的爭議判例。如果要事先闡明結(jié)論的話，則是本案件顯然無法納入到中立幫助行為的范疇內(nèi)。以往的判例，包括下列①—⑥需要指出的是，本案中小冊子顯然是作為廣告派發(fā)給顧客的傳單，此外，被告人還因?yàn)槠渌频杲?jīng)營者印刷宣傳用的傳單而受到警察的警告。。③參見豐田兼彥：《共犯的一般成立要件について》，載川端博等編 《理論刑法學(xué)の探究第三號》（2010年），第18頁以下。此外，關(guān)于中立行為是否成立幫助犯的爭議判例在審判實(shí)務(wù)上并不多見，參見前引注④，濱田新文。而且，對于這一原因，有學(xué)者指出是因?yàn)闄z察官具有追訴裁量的權(quán)利。島田聰一郎：《広義の共犯の一般的成立要件——いわゆる 『中立的行為』に幇助によると関する近時(shí)の議論を手がかりとして》，載 《立命館法學(xué)》57號 （2001年），第53頁。

案例①：關(guān)于為斗雞賭博提供軍雞者罪責(zé)的判例，大判昭和7年9月26日刑集11卷1367頁。案件事實(shí)的詳細(xì)情況已不明確，判決認(rèn)為 “被告人……對賭場開設(shè)者將軍雞用于上述斗雞賭博的事實(shí)知情，并提供軍雞，屬于使得上述的賭場開設(shè)變得容易的幫助行為?！北桓嫒?“所實(shí)施的行為符合刑法第186條第2款、第62條第1款、第55條 （連續(xù)犯，現(xiàn)已廢除）的規(guī)定。”

當(dāng)時(shí)，辯護(hù)人主張?jiān)揪蛷氖仑滊u業(yè)務(wù)的被告人偶然在販雞途中，被正犯勸誘而向其販雞，而且僅僅只是販賣了軍雞?！安豢紤]存在著何種程度的幫助意思，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成賭博的幫助行為?！贝髮徳号袥Q道：“由于從事販雞業(yè)務(wù)的人對于開設(shè)賭場的牟利者將軍雞用于斗雞賭博的事實(shí)是知情的，當(dāng)其出售斗雞的行為使得開設(shè)賭場牟利的犯罪行為變得容易時(shí)，就應(yīng)當(dāng)以該罪的從犯論處。”

案例②：從事付還存款業(yè)務(wù)的人明知他人的付還目的中存在刑事不法要素，但由于其在程序上具備形式要件，而辦理其付還請求；④從事存款付還工作的被告人明知農(nóng)協(xié)的會(huì)長收取自己管理的付還存款后，企圖將其占為己有，仍然辦理其請求。被告人承擔(dān)農(nóng)協(xié)的出納事務(wù)，收到存款權(quán)利人具備形式要件的付還請求時(shí)，由于對這一付還意圖以及付還的用途沒有深入調(diào)查的義務(wù)與權(quán)利，所以也不能拒絕這一請求。據(jù)此，在原判決中，盡管明知正犯具有侵占的意圖，但僅僅辦理了存款的付還業(yè)務(wù)，是否成立幫助犯仍然存在爭議的余地。因而認(rèn)定構(gòu)成業(yè)務(wù)上侵占罪幫助犯的判例，高松高判昭和45年1月13日判時(shí)596號98頁。法院認(rèn)為，“作為付還存款業(yè)務(wù)的從業(yè)人員，即使付還請求具有程序上的形式要件，只要知道其付還目的存在刑事上的不法要素，則不能辦理其付還請求在條理上也是理所當(dāng)然的?！币虼?，這一拒絕義務(wù)屬于法定義務(wù)，從而判決道：“違背上述義務(wù)而辦理其付還請求，使得付還請求人的犯罪行為變得容易時(shí)，成立這一犯罪行為的幫助犯。”

案例③：關(guān)于為所謂的酒店旅館制作宣傳冊的印刷業(yè)務(wù)從業(yè)人員構(gòu)成賣淫斡旋罪幫助犯的判例，⑤賣淫防止法第6條第1項(xiàng)規(guī)定：為賣淫斡旋者，處2年以下懲役或者5萬日元以下罰金。東京高判平成2年12月10日判タ752號246頁。⑥針對辯護(hù)人的辯護(hù)意旨，法院以各被告人具有故意為由，指出該印刷行為并非正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。⑦東京高等法院認(rèn)為，本案已經(jīng)滿足了幫助犯的全部要件，關(guān)于辯護(hù)人所指出印刷行為通常屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、且并沒有取得與賣淫斡旋罪相關(guān)的特別利益等理由，無法得出不予追究被告人責(zé)任的結(jié)論。

案例④：對于根據(jù)地方稅法規(guī)定的不繳納汽油交易稅罪，從實(shí)施該罪的特別征收義務(wù)人處購買汽油的買主，即使可以推定其明知賣家不繳納汽油交易稅的意圖，也不認(rèn)為構(gòu)成共同正犯的判例，⑧熊本地方法院認(rèn)為，由于沒有實(shí)現(xiàn)為自己犯罪的正犯性，因而欠缺共同實(shí)行的意思與共同實(shí)行的事實(shí)。熊本地判平成6年3月15日判タ863號281頁。該判例除了認(rèn)為被告人不構(gòu)成該罪的共同正犯之外，還對被告人的行為是否成立對正犯的幫助犯也一并進(jìn)行了分析。被告人 “并非是以幫助正犯的犯罪行為的意思開始從事交易，而是同往常一樣，為了謀求自己的交易利益，從正犯那里繼續(xù)購買汽油。”因而，也否定了成立幫助犯的可能性。

對于汽油事件中的此類判決，除了依據(jù)促進(jìn)意思理論予以解釋的觀點(diǎn)之外，⑨參見前引注④，濱田新文，第243頁。促進(jìn)意思理論是指 “為肯定中立行為成立幫助犯，參與者必須具有促進(jìn)意思這一特殊的主觀成立要件……參與者即使認(rèn)識到了犯罪行為，但是沒有促進(jìn)犯罪的意思時(shí)，同樣要否定幫助行為的成立 （同文第239 頁）。”還有觀點(diǎn)認(rèn)為該判決存在著成立中立幫助行為的實(shí)質(zhì)理由，從而否定幫助犯的成立。⑩豐田兼彥：《共犯の処罰根拠と客観帰屬》（2009年），第178頁。該文將其作為中立幫助行為相關(guān)的其中一個(gè)判例予以介紹，并指出 “本案中被告人沒有超出單純購買者的地位，并配合不繳納汽油交易稅的正犯行為，實(shí)施某種特別的行為?！必S田教授認(rèn)為，“中立幫助行為”的問題是在間接惹起構(gòu)成要件結(jié)果 （創(chuàng)設(shè)并實(shí)現(xiàn)結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)）的行為之中，如何區(qū)分不可罰的中立行為與可罰的犯罪行為。其核心問題是如何確定間接的結(jié)果惹起行為自身的社會(huì)意義，并對其予以說明。而“行為的社會(huì)意義”能夠通過客觀歸屬予以確定 （同書第174頁，之后，豐田教授認(rèn)為可以通過 “就像從正犯計(jì)劃到正犯行為一樣具體的實(shí)現(xiàn)，特別地形成自己的行為”或者 “從正犯計(jì)劃到正犯行為及其特別的實(shí)現(xiàn)”等關(guān)鍵詞語，確定行為的社會(huì)意義。同書第175頁以下）。

案例⑤：向單間洗浴場的經(jīng)營者提供融資資金的信用合作社分社長構(gòu)成賣淫防止法第13條第1款的提供資金罪 （并非刑法總則中的幫助犯）的判例，大阪高判平成7年7月7日判時(shí)1563號，147頁。①正如本文所述，本案是關(guān)于賣淫防止法中的提供資金罪 （同法第13條第1款規(guī)定，明知第11條第1款規(guī)定業(yè)務(wù)所需要的資金、土地及處所并提供者，處5年以下懲役或者20萬日元以下罰金）的判決。根據(jù)認(rèn)定被告人成立該罪的原判決，由于本案所審理的是相較于一般幫助犯處罰更重的獨(dú)立罪名，即違反賣淫防止法第13條第1款的行為。故在認(rèn)定被告人的犯罪故意時(shí)，僅僅存在諸如“福原地區(qū)的單間洗浴場均為賣淫場所是人盡皆知的”此類一般的、抽象的認(rèn)識是不夠的，由于融資方……所經(jīng)營的單間洗浴場……專門從事提供賣淫場所的業(yè)務(wù)，所以也要求對于融資資金的用途存在具體的認(rèn)識?！边M(jìn)而維持了原判決。

案例⑥：被告人身為生產(chǎn)、銷售汽車用品業(yè)務(wù)的主管人員，配送銷售或者經(jīng)人代銷可以使他人難以拍攝汽車登記號碼的金屬罩蓋 （又稱為 “巫師”），由于使得購買罩蓋的正犯實(shí)施超速的犯罪行為變得容易，從而判決構(gòu)成幫助行為的判例，大阪地判平成12年6月30日高刑集53卷2號，103頁。②此外，在該判決中，雖然是由于存在著其他相關(guān)原因而被控訴，但也存在著部分販賣 “巫師”而未被起訴的情況。大體上，作為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的事實(shí)是，“正犯以超出最高時(shí)速的速度駕駛普通乘用車……在此之前，被告人……向正犯銷售了一個(gè)金屬罩蓋 （又稱為 “巫師”），此人將其裝在車輛前部的汽車登記號碼標(biāo)志外側(cè)，從而使自動(dòng)監(jiān)控超速裝置在拍攝違反夜間行駛速度的證據(jù)時(shí)，難以拍到汽車的登記號碼。據(jù)此，成立使得此人的上述犯罪行為變得容易的幫助行為?！睂τ谶@一認(rèn)定結(jié)果，法院并未做特別的說明。

無論是上述哪一個(gè)案件中，法院都保持了一種十分沉默的態(tài)度，既沒有談及幫助犯的一般成立要件，也沒有對 “中立行為”這一概念以及其所采取的中立行為理論進(jìn)行根本性的解釋。③如果一定要說的話，在案例③色情傳單事件中，除了對正犯行為存在認(rèn)識之外，還指出了其行為不屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。而在案例④汽油交易稅事件中，只是提及了被告人沒有以幫助犯罪的意思開始交易行為。

此外，關(guān)于Winny事件的各級法院也沒有談及這些判例。亦即，第一審與控訴審均沒有論述關(guān)于先例的內(nèi)容；此外，最高法院所引用的先例也僅僅是前文所述的最判昭和24年10月1日的判例。

三、向不特定的多數(shù)人統(tǒng)一提供④

④參見前引注⑦， 島田聰一郎文， 第150 頁， 其中表述為“向不特定多數(shù)人提供概括幫助的類型?！?豐田兼彥： 《不特定者に対する幇助犯の成否》， 載《立命館法學(xué)》327=328 號（2009 年）， 第569 頁， 該文表述為“針對不特定多數(shù)人的幫助犯”。

對于Winny事件，有觀點(diǎn)指出不能僅從 “中立幫助行為”這一問題上把握案件事實(shí)，換言之，本案中，被告人通過互聯(lián)網(wǎng)上向不特定多數(shù)人公開兼具合法用途與侵害著作權(quán)用途的Winny，存在著向不特定多數(shù)人統(tǒng)一提供這一提供方式的特征，所以有觀點(diǎn)認(rèn)為其包括了 “中立幫助行為”以外的問題。⑤《匿名解説·判例タイムズ》136號 （2012年），第105頁。此外，最高法院調(diào)查官親自所寫的判例解說指出，“盡管該決定并未涉及到 ‘向不特定人、不特定多數(shù)人提供幫助’這一論點(diǎn)，但是從其決定的內(nèi)容來看，其判斷是以成立不特定人或者不特定多數(shù)人提供幫助為前提的?！边@暗示了本案并未采納 “中立幫助行為”的裁判思路 （矢野直邦：《判解》，載 《Law Technology》5號 （2012年）， 第74頁）。

誠然，本案最高法院多數(shù)意見認(rèn)為，“正如第一審、第二審所說的價(jià)值中立軟件一樣，Winny是既能夠用于合法用途，也能夠用于違法用途的軟件，利用其實(shí)施著作權(quán)侵害行為還是將其用于其他途徑，歸根結(jié)底只能委任于對個(gè)別使用者的判斷?！贝送?，反對意見認(rèn)為，“雖然基于合法的目的利用，提供Winny的行為自身不具有侵害某一法益的危險(xiǎn)性，但是濫用其實(shí)用性實(shí)施侵害行為的時(shí)候，提供行為就具有現(xiàn)實(shí)的法益侵害的危險(xiǎn)性與違法性 （在此等意義上，可以將其稱為價(jià)值中立行為）。”

詳言之，盡管最高法院在前面提出了 “中立幫助行為”的概念，并且未就幫助犯的一般成立要件展開不同的討論，但仍然可以看出其保持了謹(jǐn)慎的態(tài)度。

此外，正如前面所提及的，雖然無論是多數(shù)意見還是反對意見都出現(xiàn)了 “價(jià)值中立性”這一表述，但是并不存在采取前述的判斷路徑的根據(jù)。因此，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎看待將本案歸納為關(guān)于中立幫助行為的判例或者認(rèn)為本案所采取的是以軟件提供行為中立性為基礎(chǔ)的判斷路徑的觀點(diǎn)。

另一方面，如果可以將本案的特征歸結(jié)為向不特定多數(shù)人統(tǒng)一提供，也能夠更加清楚地理解本案中最高法院所采取的 “迄今為止極為罕見的解釋論”。亦即，多數(shù)意見認(rèn)為，“由于提供給不特定的多數(shù)人的軟件，其最終用途依賴于對個(gè)別使用者的判斷，則對于提供軟件的行為，為了成立幫助犯，應(yīng)當(dāng)以具有超出一般可能性的具體的侵害利用情況為必要，并且要求提供者對此存在認(rèn)識和容認(rèn)。”同時(shí)，反對意見認(rèn)為，“提供Winny行為的特征在于……其根據(jù)使用的方法……而具有法益侵害的可能性……，將這一軟件提供給不特定多數(shù)人，提供的范圍、對象完全沒有限制?！币蚨?，當(dāng)認(rèn)定正犯利用其實(shí)施侵害行為的具體高度蓋然性時(shí)，則能夠肯定其作為幫助行為的可罰性。⑥關(guān)于這一點(diǎn)，反對意見與多數(shù)意見在大體上存在著共通的認(rèn)識和理解。同樣，該提供行為不僅僅是中立的 （或者說除了是中立的之外），由于是向不特定多數(shù)人提供 （或者說正因?yàn)槭窍虿惶囟ǘ鄶?shù)人提供），才能夠推導(dǎo)出限定幫助行為成立的結(jié)論。

此外，將這種理解與前述關(guān)于中立幫助行為的判例進(jìn)行比較，也可以總結(jié)出本案具有向不特定多數(shù)人統(tǒng)一提供的特征。關(guān)于這一結(jié)論，在前述的判例之中，有論者就案例③ （色情傳單事件）、案例⑥ （巫師事件）是否屬于一對一的交易行為問題，⑦濱田新：《関與者によって提供提供される物の利用狀況と幇助犯の成否》，載 《法學(xué)政治論究》96號 （2013年），第220頁。展開如下論證。⑧參見前引注⑦，濱田新文，第220頁以下。

雖然 “在色情傳單事件中，被告人是印刷業(yè)務(wù)的從業(yè)人員，與很多顧客之間保持著交易關(guān)系，”但是，“被告人……在已經(jīng)拒絕正犯的委托之后，又得到其為了不留下證據(jù)，不將交易內(nèi)容記錄在賬簿上等條件的承諾，并答應(yīng)為其印刷傳單并裝訂成冊?！庇捎?“已經(jīng)超出通常的業(yè)務(wù)范圍，并實(shí)施了個(gè)別的參與行為，”所以 “屬于一對一的交易行為問題?！?/p>

“在巫師事件中，雖然向兩名正犯中的其中一人配送商品，并經(jīng)另外一人銷售，但是除此之外無法認(rèn)定其存在個(gè)別的參與行為。被告人對于正犯與其他大多數(shù)顧客一樣同等對待?！比绻塾谶@一事實(shí)，“巫師事件就屬于一對多的交易行為問題。”此外，由于 “巫師”是通過郵購的方式銷售的，所以能夠?qū)N售 “巫師”的行為評價(jià)為一對多的交易行為。

關(guān)于從一對特定多數(shù)交易行為的角度看待巫師事件仍然存在著不同的觀點(diǎn)，⑨對于案例⑥的巫師事件，有觀點(diǎn)將其評價(jià)為“一對一的交易行為問題”。參見前引注③，豐田兼彥文，第22頁。這種評價(jià)的差異源于觀察方法的不同，即是否屬于 “一對一的交易行為”，究竟是著眼于幫助行為人與特定化的正犯之間所實(shí)施的個(gè)別的交易行為這一事實(shí)層面；還是如同本文所引用的觀點(diǎn)一樣，在考慮該行為與行為人所實(shí)施的其他交易行為之間是否存在著質(zhì)的差異，如果能夠認(rèn)定存在質(zhì)的差異，即使在外觀上表現(xiàn)為反復(fù)實(shí)施同種交易行為，也要將其視為僅限單次的一對一的交易行為。此外，前引注③，豐田兼彥文，第22頁。學(xué)者認(rèn)為包括巫師事件在內(nèi)的各判例，采取了下列判斷路徑，即 “在對作為交易對象的客體是否具有中立性存疑”的情況下，需要 “否定交易行為的中立性”（也就是說，只要滿足了幫助犯的一般成立要件，幫助犯即告成立）。如果能夠肯定客體的中立性時(shí) （論者對于汽油事件就作出了類似評價(jià)），則要考慮 “該幫助行為對于正犯而言是否存在促進(jìn)犯罪的意義”。對于這一案件，還存在著認(rèn)為屬于一對一交易行為問題的觀點(diǎn)。但是，不管怎么樣，在本案中被告人向不特定多數(shù)人統(tǒng)一提供Winny的行為 （即在主頁上公開軟件）很明顯屬于以往較少從正面角度⑩參見前引注④，豐田兼彥文，第570頁。雖然 “并不存在從正面討論針對不特定者是否成立幫助犯問題的最高法院判例”，但是在間接幫助的案件中，中間的幫助者是被特定化的，而在實(shí)施間接幫助時(shí)，正犯則未被特定化 （被告人借給A淫穢錄像時(shí)，A將淫穢錄像轉(zhuǎn)借給B后，B將其公開上映，則存在被告人是否成立公然陳列淫穢圖像罪的幫助犯的問題）。相關(guān)案例，參見最決昭和44年7月17日刑集23卷8號1061頁。探討的問題類型。①此外，對于教唆行為，通常理解為要求被教唆者為特定的。由于教唆是使特定的 “人”產(chǎn)生實(shí)施特定犯罪的決意，作為被教唆者的 “人”也必須僅限于特定化的人……對于不特定人實(shí)施教唆時(shí)，則要將其歸入到到煽動(dòng)的范疇。（參見前引注⑦，大塚仁等編，安廣文夫書，第472頁）。前引注④，豐田兼彥文，第538頁。其中也肯定了針對不特定者成立幫助犯，而對于教唆行為，則要求被教唆者須是特定的 （由于教唆是指無犯罪決意者產(chǎn)生具體的犯罪決意，所以通常教唆以對特定的人發(fā)揮作用的必要條件）。

總結(jié)

（一）該裁決的意義——最高法院與 “中立行為”論

正如前文所言，盡管最高法院在先前提出了 “中立幫助行為”的概念，但并非是就幫助犯的一般成立要件展開不同的討論。

近期，有學(xué)者指出 “中立行為”的概念存在著多種含義，或者說，“價(jià)值中立”的意義內(nèi)容是極其模糊的，②參見前引注④，濱田新文，第251頁。其中指出，“在中立行為的案例中，爭議行為的性質(zhì)往往大相徑庭?！钡扔谡f是以某種形式限制其要件，或是以應(yīng)當(dāng)排除出處罰對象的先行價(jià)值判斷為基礎(chǔ)，將其作為后續(xù)的的理由使用，在這一點(diǎn)上，仍然沒有擺脫循環(huán)論證的困境。③石井徹哉：《いわゆる 『デュアル·ユース·シール』の刑事的規(guī)制について （下）》，載 《千葉大法學(xué)論業(yè)》27卷2號 （2012年），第231頁。因而，最高法院沒有依據(jù) “中立行為”的概念解決問題的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)予以支持。

就此看來，對于Winny事件的最高法院裁決，與其說是作為關(guān)于中立行為的判例把握，倒不如說應(yīng)當(dāng)將其理解為以往極少討論的對不特定多數(shù)人提供幫助的關(guān)系判斷的判例。

（二）關(guān)于最高法院的判斷路徑

如同先前所言，最高法院認(rèn)為，客觀上存在著具體的侵害使用情況，亦即，能夠認(rèn)定 （本案中）不屬于例外情況的使用者利用該軟件侵害著作權(quán)的高度蓋然性；主觀上要求對這一事實(shí)存在認(rèn)識、容認(rèn)，在具體的情況下，從客觀上來看，本案中被告人是在不屬于例外情況的使用者利用其侵害著作權(quán)的蓋然性較高的情況下公開、提供了Winny，但是難以認(rèn)定被告人對于這一情況存在認(rèn)識、容認(rèn)。

概言之，在前文所提到的要件中，雖然滿足了客觀層面的要件，但是卻并不符合主觀方面的要件。最高法院認(rèn)為在本案中，要求 “不屬于例外情況的使用者利用軟件實(shí)施著作權(quán)侵害行為的蓋然性較高”；如果存在這樣的蓋然性，則 “達(dá)到可以與特定的正犯 ‘正在’實(shí)施違法行為等同視之的程度，就可以評價(jià)為對結(jié)果的發(fā)生存在著危險(xiǎn)?！雹軈⒁娗耙ⅱ撸瑣u田聰一郎文，第150頁。對于這一理解，筆者表示贊同。

如果僅將幫助犯的成立要件與正犯的成立要件在構(gòu)造上同等考慮，則必須要求參與行為是類型化的幫助行為。⑤關(guān)于反對意見，參見前引注③，石井徹哉文，第222頁 （“使他人的犯罪變得容易”的標(biāo)準(zhǔn)是用于解釋從犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以，關(guān)于其體系位置，即 “是否使得他人的犯罪變得容易”應(yīng)當(dāng)作為因果歸屬問題看待）。換言之，雖然幫助行為的實(shí)行行為性 （這樣的表述可能會(huì)導(dǎo)致混淆）可能是幫助行為的類型性和定型性，但是在幫助犯中要求其行為作為因果性的起點(diǎn)時(shí)，即從一開始就 “認(rèn)定不屬于例外情況的使用者利用軟件實(shí)施侵害著作權(quán)行為的蓋然性較高”的時(shí)候，向不特定多數(shù)人提供道具 （即本案中的Winny）的行為也因此具備了類型化的違法性。

對于最高法院所采取的判斷方法，還存在著下述不同的觀點(diǎn)。

詳言之，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果被告人不存在故意……至少還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)被告人認(rèn)為本案中的軟件具有相當(dāng)?shù)挠幸嫘?，本案與存在著多數(shù)人侵害法益的高度蓋然性沒有關(guān)系，由于有益性達(dá)到某種程度，至少在行為當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)解釋為客觀上不符合幫助行為?！雹迏⒁娗耙ⅱ猓謳秩宋?，第153頁以下。

進(jìn)一步從客觀角度來看，又對這一觀點(diǎn)論述如下。“至少在行為當(dāng)時(shí)，存在著客觀的有益性，”“在正當(dāng)防衛(wèi)理論中，客觀上根據(jù)危險(xiǎn)性與有益性 （在遭受急迫的不法侵害時(shí)，保全某一法益的可能性）之間的衡量，從而認(rèn)定防衛(wèi)行為的相當(dāng)性……則應(yīng)當(dāng)肯定防衛(wèi)行為具有相當(dāng)性。”“如果對此做同樣的理解，在本案中……否定客觀的違法性也未嘗不可?！雹邊⒁娗耙ⅱ?，林幹人文，第153頁。

盡管如此，這樣的理解仍然存在著諸多問題。正如該觀點(diǎn)所認(rèn)為的，如果以行為當(dāng)時(shí)的有益性為由否定幫助行為的符合性，那么提供能夠用于合法行為以及違法行為，并且具有較高實(shí)益性的工具時(shí)，通常 “在客觀上都不屬于幫助行為”。若是如此，由于菜刀也被廣泛用于合法的烹飪中，毫無疑問其也是不可或缺的。因此，生產(chǎn)、銷售菜刀的行為也具有相當(dāng)?shù)膶?shí)益性，在特定情況下，即使向某一正犯提供菜刀，也因其具備有益性從而在客觀上排除幫助行為的符合性。但是，這一結(jié)論難以令人接受。

此外，關(guān)于本案中否定故意的結(jié)論，屬于事實(shí)認(rèn)定的問題，故在此不再深入探討。但是，也有反對意見認(rèn)為，“在本案中，被告人對利用侵害的高度蓋然性存在認(rèn)識與容認(rèn)”。所以，對于多數(shù)意見否定故意的做法，仍然存在著不同的觀點(diǎn)。⑧參見前引注①，小島陽介文，第32頁?！坝捎诟阶⒘硕酱偈褂谜卟灰糜趯?shí)施侵害行為的留言，因此很難說被告人具有在網(wǎng)絡(luò)上傳播違法的復(fù)制品從而破壞現(xiàn)行著作權(quán)制度的目的，但是其沒有正確地轉(zhuǎn)告當(dāng)時(shí)的客觀使用情況，所以不能否定被告人對 “不屬于例外情況的使用者用于實(shí)施侵害行為的蓋然性”的認(rèn)識。在對幫助的客觀要素 （包括上述的蓋然性）存在認(rèn)識的故意之外，該決定并沒有要求其他主觀要素……因而反對意見在論理上是較為合理的?！贝送?，前引注⑦，島田聰一郎文，第151頁。該文指出，“該決定并沒有斷定不能認(rèn)定被告人存在故意，而是可以理解為雖然存在著一定程度上可以證明被告人具有故意的證據(jù)，但是無法達(dá)到排除合理懷疑的程度?！?/p>

（三）該裁決的適用范圍

最后，簡單地探討一下該裁決的適用范圍。由于該裁決對于幫助的客觀方面表現(xiàn)出雙層次的標(biāo)準(zhǔn)，所以本文也將分為兩個(gè)層次總結(jié)其適用范圍。

正如近期學(xué)說上存在著多種主張，如果應(yīng)當(dāng)通過解釋幫助的一般成立要件解決所謂中立幫助行為的問題，則該決定所要求的 “具體的侵害利用情況”及其適用范圍應(yīng)當(dāng)涉及到幫助的一般內(nèi)容。⑨參見前引注⑦，島田聰一郎文，第47頁。由于大谷的反對意見認(rèn)為，“在討論本案中Winny的有益性、幫助犯的成立、利用其實(shí)施侵害的高度蓋然性等方面時(shí)已經(jīng)予以考慮”，故推測該決定所展現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)，即 “具體的侵害利用情況及對此存在的認(rèn)識、容認(rèn)”應(yīng)當(dāng)理解為其僅僅適用的前提是案件中所提供的工具存在有益性。但是，即使是主要是用于實(shí)施違法行為或者僅僅是用于實(shí)施違法行為的工具，在是否利用這一工具上，與 “委任于正犯”這一點(diǎn)上是一樣的，所以理論上不應(yīng)當(dāng)具有這樣的限制。其次，本文希望對該決定所采取的下位標(biāo)準(zhǔn)，即 “不屬于例外情況的使用者利用軟件實(shí)施著作權(quán)侵害行為的蓋然性較高”，及該標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍予以探討。

本案中，除了從 “中立幫助行為”這一切入點(diǎn)展開討論之外，還可以從 “針對不特定對象的幫助”這一突破口論證案件事實(shí)，從而對幫助的要件進(jìn)行嚴(yán)格解釋，考慮其屬于其中哪一種情況。亦即，關(guān)于 （a）是否是既可以用于合法用途，也可以用于違法用途，即是否為 “中立的”；（b）是否向不特定人提供，存在著四種可能的組合情況。在本案中，向不特定多數(shù)人提供具備合法用途和違法用途的工具的模式屬于第④種情形 （參見下述表格）。

僅用于違法行為 合法行為與違法行為皆可用向特定對象提供 ① ③向不特定的對象提供 ② ④

①向特定對象提供僅能用于違法行為的工具；

②向不特定對象提供僅能用于違法行為的工具；

③向特定對象提供合法行為與違法行為皆可用的工具；

④向不特定對象提供合法行為與違法行為皆可用的工具。

可以將該裁決中的 “認(rèn)定不屬于例外情況的使用者利用該軟件實(shí)施著作權(quán)侵害行為的蓋然性較高”（與認(rèn)識、容認(rèn) “正在發(fā)生”具體的著作權(quán)侵害情況，并公開、提供的情況不同）這一要求理解為考慮到對不特定對象提供幫助是本案的特征，同時(shí)也是判斷是否存在 “具體的侵害使用情況”的下位標(biāo)準(zhǔn)。

因此，在本案中最重要的并非是否存在 “中立的行為”，而是是否存在對不特定對象的幫助。如果按照筆者的觀點(diǎn)進(jìn)行理解的話，本案中所呈現(xiàn)的下位標(biāo)準(zhǔn) （不屬于例外情況的使用者……）的適用范圍就與中立幫助行為無關(guān)，而是可以普遍適用于向不特定對象提供工具的其他案件事實(shí)。

但是，像是本案這樣，需要被迫對相關(guān)的界限作出區(qū)分判斷的情況，似乎并不多見。同樣地，即使是向不特定對象提供工具，在提供僅適用于違法用途的工具時(shí) （第②種情形），則一旦該工具被使用也顯然是用于實(shí)施違法行為。據(jù)此，對于此類提供工具的行為，在事實(shí)上不需要像本案一樣予以謹(jǐn)慎考慮。

（四）待解決的問題

1.基于物理因果性的片面幫助

由于最高法院僅僅否定了被告人存在故意，所以對于像本案這樣向不特定多數(shù)人提供軟件的行為，并非一律否定幫助的成立。

對此，立足于否定片面幫助犯的立場，存在著如下批判。⑩參見前引注③，石井徹哉文，第220頁以下。

正犯在實(shí)現(xiàn)自己犯罪時(shí)，使用了自己手邊的其中一個(gè)工具，從而使該工具與實(shí)行行為之間發(fā)生了聯(lián)系。因而，對于一開始提供工具的行為進(jìn)行物理上的歸屬時(shí)，需要委任于對正犯的判斷。如果行為人主觀上不存在意思上的聯(lián)絡(luò)而提供工具，該工具偶然被正犯選中，并利用其實(shí)施犯罪行為，進(jìn)而肯定幫助的因果性，這種結(jié)論難以令人贊同。從心理的因果性來理解共犯的因果性是較為妥當(dāng)?shù)摹?/p>

這一觀點(diǎn)是基于混合惹起說的立場對共犯的因果性予以限制的理解，值得重視。關(guān)于這一點(diǎn)，也期待能夠在日后對其予以進(jìn)一步探討。

2.關(guān)于阻卻違法的可能性

由于本決定的多數(shù)意見否定了被告人故意的成立，所以并沒有涉及到關(guān)于阻卻違法性的內(nèi)容。但是，根據(jù)大谷剛彥裁判官的反對意見，在考慮認(rèn)定被告人作為幫助犯的構(gòu)成要件符合性及其故意之外，還應(yīng)對是否阻卻實(shí)質(zhì)的違法性進(jìn)行探討。

詳言之，反對意見認(rèn)為，“被告人開發(fā)和提供Winny的主要目的是……為了追求技術(shù)的實(shí)際效益，”由于 “不能認(rèn)為征集不特定多數(shù)人對于這一軟件提供的意見，同時(shí)推進(jìn)開發(fā)的方法欠缺特別的相當(dāng)性”，“綜合考慮行為的目的、手段的相當(dāng)性、法益侵害之間的比較、或許還有政策上的考量等因素，在社會(huì)一般觀念上可以被容許或者從整體法秩序的角度可以被容許時(shí)，存在著阻卻違法性等關(guān)于實(shí)質(zhì)違法性問題的討論空間?！比欢氨景钢?，對于Winny所具有的法益侵害性與有益性的‘法益比較’這種相對比較實(shí)際上是不相適應(yīng)的。”“本案中Winny的有益性，在關(guān)于幫助犯的成立，要求具有利用其實(shí)施侵害的高度蓋然性等方面時(shí)已經(jīng)予以考慮，再次考慮這一點(diǎn)討論實(shí)質(zhì)的違法性是不妥當(dāng)?shù)?。”進(jìn)而否定了阻卻實(shí)質(zhì)違法的可能性。

不過，在構(gòu)成要件階段考慮軟件提供行為的有益性，就會(huì)將所謂的絕對輕微的可罰性判斷和相對輕微的可罰性判斷相混淆，①在可罰違法性的判斷上，在判例中關(guān)于絕對輕微性的范疇，自一厘事件 （大判明治43年10月11日刑錄16輯162頁。該案中，被告人由于吸食了價(jià)格一厘錢的煙草而沒有上繳給政府從而違反了舊煙草專賣法。法院認(rèn)為，零細(xì)的犯法行為，只要不是在犯人具有危險(xiǎn)性這種特殊情況下堅(jiān)決實(shí)行的，就不能認(rèn)為在共同生活的觀念中存在應(yīng)該要求通過刑罰制裁進(jìn)行法律保護(hù)的法益，就沒有必要以刑法處之，也沒有必要施加刑罰制裁）以來，都是消解于構(gòu)成要件的解釋之中 （例如，十三張衛(wèi)生紙，一張賽馬券 [在此處作者實(shí)際上委婉地引用了一個(gè)判例試圖說明將可罰違法性的判斷融入到構(gòu)成要件的解釋之中。參見東京高判昭和45年4月6日判タ255號，第235頁，該判例中，被告人盜竊了13張衛(wèi)生紙與1張賽馬券，法院認(rèn)為價(jià)值過于微小，不值得作為盜竊罪的客體予以保護(hù)——譯者注]）。與此相對，關(guān)于相對輕微性的范疇則屬于實(shí)質(zhì)的違法阻卻 （或者說刑法第35條規(guī)定的正當(dāng)行為）的問題。參見前田雅英：《可罰違法性理論の研究》（1982年），第452頁以下，第508頁以下，同時(shí)可參見前田雅英：《刑法総論講義 （第五版）》（2011年），第101頁，第328頁。導(dǎo)致以往判例中出現(xiàn)可罰性判斷路徑不適當(dāng)?shù)膯栴}。并且，由于以往就已經(jīng)預(yù)想到難以比較的價(jià)值之間存在的法益衡量，②例如，最判昭和24年8月18日刑集3卷9號1465頁 （被告人打傷了大罷工的指揮者的案件），在有限的情況下，允許為了國家、國民、公共的法益實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，則能夠肯定對阻止罷工的利益 （本案中辯護(hù)人主張所防衛(wèi)的是國民的生活權(quán)利）與罷工指揮者的利益 （身體）進(jìn)行比較。故以 “本案中Winny所具有的法益侵害性與有益性”比較衡量較為困難為由，從而直接認(rèn)為其喪失了阻卻違法性的余地，很難說是沒有疑問的。

目前關(guān)于這一點(diǎn)仍然有討論的必要，③參見前引注⑩，林幹人文，第54頁。正當(dāng)化的原理遵循優(yōu)越利益的原則，對犯罪的 “結(jié)果”與有益的 “結(jié)果”之間進(jìn)行比較衡量。對于行為，如果在對法益侵害的 “蓋然性”（危險(xiǎn)性）與有益性進(jìn)行比較衡量之后，否定其可罰性，則已經(jīng)欠缺幫助犯的構(gòu)成要件符合性 （此外，還可參見林幹人：《判例刑法》（2011年），第167頁）。本文對于類似的疑問暫且先拋磚引玉，以待后續(xù)進(jìn)一步探討。