王雄文

內(nèi)容提要：由于立法者能夠控制的資源存在稀缺性，決定了立法者不得不對資源進(jìn)行不同可能的選擇與配置，因而，立法這一行為本身一定同時是經(jīng)濟(jì)行為，科學(xué)立法實際上就是對稀缺的資源進(jìn)行有效和高效的法律配置。無論是作為法的基本價值之一的效率，還是其他基本價值如人權(quán)、自由、正義與秩序的實現(xiàn)，一樣要遵循效率價值，因此，效率應(yīng)該成為科學(xué)立法的核心價值與必要尺度：無論是立法本身的效率，還是法促進(jìn)的社會發(fā)展效率。有效高效的立法產(chǎn)品——即法律制度及其體系——一定要建立在立法者意圖實現(xiàn)的納什均衡之上，否則，立法目標(biāo)便難以實現(xiàn)。

當(dāng)前學(xué)界關(guān)于科學(xué)立法的研究，既對過往經(jīng)驗進(jìn)行總結(jié)，也為科學(xué)立法奠定了良好的理論基礎(chǔ)與共識，這些研究對我國的科學(xué)立法水平的提升具有十分重要的意義。但是，這些研究大多限于科學(xué)立法的政治、哲學(xué)與抽象性和一般性要求層面，對科學(xué)立法進(jìn)行跨學(xué)科研究的相關(guān)成果極少，尤其是對立法行為作為經(jīng)濟(jì)行為這一層面缺乏深入探討。本文擬從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，探討科學(xué)立法的效率價值，并努力尋求具象、微觀與細(xì)化層面的工具與技術(shù)性突破。

一、科學(xué)立法是一種經(jīng)濟(jì)行為

“立法行為必然是經(jīng)濟(jì)行為”這一判斷是探討科學(xué)立法的必要認(rèn)知前提。從基本法理與邏輯來看，立法行為無疑是屬于法律行為的一種。因為 “立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可與變動法這種特定社會規(guī)范的活動。”①張文顯：《法理學(xué)》（第四版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第189頁。而所謂法律行為，就是主體實施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為，它包括憲法行為、行政法律行為、民事法律行為與訴訟法律行為等。僅僅確認(rèn)立法行為是法律行為只是 “立法行為必然是經(jīng)濟(jì)行為”這一判斷的基礎(chǔ)，還不能推論出這一判斷本身。我們知道，法律行為是主體所實施的 “受人意志支配與控制，反映了主體對一定社會價值的認(rèn)同、一定的利益和行為結(jié)果的追求以及一定的活動方式的選擇”的行為。且 “純粹無意識 （無意志）的行為，不能看作是法律行為?！雹趨⒁娗耙?，張文顯書，第102-104頁。推而論之，法律行為是具有意志性的選擇行為。

既然法律行為是具有意志性的選擇行為，那么根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，法律行為就一般性地受經(jīng)濟(jì)學(xué)普遍規(guī)律的支配。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主保羅·克魯格曼認(rèn)為，由于資源是稀缺的，所以 “每一個經(jīng)濟(jì)學(xué)話題從最基本的意義上來看都與個人選擇有關(guān)，……如果沒有選擇也就沒有了經(jīng)濟(jì)學(xué)。”③[美]保羅·克魯格曼、羅賓·韋爾斯：《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)》，黃衛(wèi)平等譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第10頁。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅賓·巴德也認(rèn)為，基于稀缺性做出理性選擇是經(jīng)濟(jì)學(xué)中最重要的思想。④[美]羅賓·巴德、邁克爾·帕金：《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，張偉等譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第12頁。進(jìn)而論之，經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理是圍繞著下述論斷展開的：即由于人們生存所在的世界的資源是稀缺的，人們作出行為的時候不得不進(jìn)行選擇，以用有限的資源最有效地滿足自己的需要；進(jìn)而推知，有選擇的行為必然是經(jīng)濟(jì)行為，經(jīng)濟(jì)行為是建立在選擇之上的。既然資源有限，在人們處于理性狀態(tài)下，以最小的資源耗費(fèi)來最大可能滿足自己的需要才是理性選擇。而法律行為也是選擇性的行為，它必然也是經(jīng)濟(jì)行為。為了簡述二者之間關(guān)系，以圖1表述之。

圖1 ：

這里可以對圖1進(jìn)行簡要陳述：由于同在資源稀缺的約束之下，且受意志性選擇支配，因此法律行為必然是經(jīng)濟(jì)行為，也必然受經(jīng)濟(jì)規(guī)律支配；而立法行為是法律行為，因而，立法行為也必然是經(jīng)濟(jì)行為，且受經(jīng)濟(jì)規(guī)律支配。

為了進(jìn)一步闡述上述判斷，這里有必要闡述法律行為與法律事件背后不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義。法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實。由于法律事件對于直接承受人而言不存在選擇的可能性——它不因當(dāng)事人的意志而轉(zhuǎn)移，也即是直接承受人根本就沒有選擇的機(jī)會，因而，法律事件不存在經(jīng)濟(jì)學(xué)中的另一個重要概念，即機(jī)會成本。進(jìn)而言之，法律事件本身無法用經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般規(guī)律去衡量。

機(jī)會成本是探討科學(xué)立法的一個基礎(chǔ)且重要的概念?！皺C(jī)會成本概念對理解個人選擇非常關(guān)鍵，……因為你所做出的每一個選擇都有其他的備選方案?！倍鴻C(jī)會成本就是人們選擇了某一方案而不得不放棄的備選方案的損失。⑤參見前引③，保羅·克魯格曼、羅賓·韋爾斯書，第11-12頁。由于立法行為是經(jīng)濟(jì)選擇行為，就主體意欲規(guī)范的社會關(guān)系與社會事項而言，主體可以選擇制定法律，也可以不制定法律，而選擇交由其他的替代性的方式來規(guī)范，如市場調(diào)節(jié)、自治規(guī)范；在主體制定法律的情形下，主體可以選擇制定這樣的法律，也可以制定那樣的法律。因而，主體的立法行為是存在機(jī)會成本的行為，而既然立法行為存在機(jī)會成本，那么科學(xué)的立法行為必然要確保立法主體立法選擇的機(jī)會成本最小化——也即是立法主體要確保立法選擇是最優(yōu)選擇。

既然立法行為是經(jīng)濟(jì)行為，“而法律制度像市場一樣使人們面臨其行為的成本”，⑥[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第519頁。且立法行為存在著機(jī)會成本，那么，在社會資源——包括立法本身的資源，以及立法調(diào)整、規(guī)范與配置的社會資源有限的情形下，立法主體在制定法律與否、制定此法還是彼法的問題上都存在著需要將有限的資源效率最大化以獲得最大立法價值的選擇。

二、效率價值是科學(xué)立法的目的與工具

正如上文所述，既然立法行為是經(jīng)濟(jì)行為，且必然受經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般邏輯所支配。那么，科學(xué)立法必然存在效率最大化的目標(biāo)追求。之所以如此，是因為效率追求目標(biāo)可以量化?？梢粤炕瘻y算是科學(xué)的一個重要特征。法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)相比，之所以后者被譽(yù)為社會科學(xué)皇冠上的明珠，一個關(guān)鍵原因在于經(jīng)濟(jì)學(xué)引入了數(shù)學(xué)，能夠建立數(shù)學(xué)模型并進(jìn)行數(shù)學(xué)運(yùn)算。法學(xué)與數(shù)學(xué)之間體系性、廣泛性與細(xì)微性的關(guān)系尚未成為現(xiàn)實。然而，正如上文所述，如果法律行為是經(jīng)濟(jì)行為，為什么法學(xué)就不能體系性地引入數(shù)學(xué)呢？法律行為是經(jīng)濟(jì)行為，經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理一樣適用于法學(xué)研究，因而法學(xué)的數(shù)學(xué)引入并非存在不可逾越的鴻溝。當(dāng)然，限于本文的中心論題與篇幅，這里不做進(jìn)一步展開。但要強(qiáng)調(diào)的是，效率作為量化測算的價值目標(biāo)是科學(xué)立法的重要目的與工具。

既然立法行為是經(jīng)濟(jì)行為，那立法的效率追求必然可以作為基本邏輯貫穿到科學(xué)立法的全部過程。效率目標(biāo)作為科學(xué)立法的最基本價值追求，它體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）科學(xué)立法本身需要追求效率

一國各種社會關(guān)系是否需要立法調(diào)整，這本身就面臨著選擇。這種選擇的重要依據(jù)就是效率。因為社會關(guān)系的調(diào)整不僅僅依賴法律規(guī)范，也依賴其他的諸多社會規(guī)范如市場規(guī)范、自治規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范、傳統(tǒng)與習(xí)俗規(guī)范等等。由于立法本身存在著巨大的成本，不同的社會關(guān)系又存在著優(yōu)先立法調(diào)整的競爭關(guān)系，因而，立法機(jī)關(guān)不得不進(jìn)行必要的選擇：立法調(diào)整的收益應(yīng)該大于立法成本，且立法收益與成本之正差也應(yīng)該大于交由其他規(guī)范調(diào)整方式所帶來的收益與成本之正差，否則以立法來調(diào)整便不是最優(yōu)的調(diào)整方式。

（二）科學(xué)立法尤其要促進(jìn)社會發(fā)展的效率

馬克思主義基本原理認(rèn)為，先進(jìn)的社會制度最終贏于它能帶來更高的勞動生產(chǎn)率。這一基本原理至今仍然具有科學(xué)性，一個不具有更高勞動生產(chǎn)率的社會制度很難說具有先進(jìn)性，也難以具有發(fā)展的可持續(xù)性。現(xiàn)代社會是法治社會，社會制度都應(yīng)該由立法予以確立與保障。因此，立法在制定具有更高勞動生產(chǎn)率和更高社會發(fā)展效率的制度方面承擔(dān)著重要的功能。

（三）法的其他基本價值的實現(xiàn)需要效率

毫無疑問，現(xiàn)代法律制度不僅僅是以效率為唯一價值追求。人權(quán)、自由、正義、效率與秩序都是現(xiàn)代法律制度追求的基本價值。盡管如此，人權(quán)、自由、正義與秩序這些價值都需要以最小成本來實現(xiàn)其最大化的目標(biāo)，亦即是這些價值的實現(xiàn)也需要追求效率。易言之，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野下，不僅在法運(yùn)行的全過程中都存在效率優(yōu)化的問題，而且法的所有基本價值的實現(xiàn)也存在效率優(yōu)化的問題。法運(yùn)行的效率價值與效率尺度不僅不影響其他價值的實現(xiàn)，反而有利于其他價值的實現(xiàn)，且必須要有效高效地實現(xiàn)。就權(quán)利的實現(xiàn)來說，“權(quán)利的背后，一定有資源的付出；運(yùn)用資源時，不得不有成本的考慮。”⑦熊秉元：《正義的成本》，東方出版社2014年版，第115頁。因而，“在考慮基本權(quán)利時，不要忘記潛在的成本。維持言論自由的權(quán)利比較便宜，而提供免于饑餓的權(quán)利比較昂貴?！雹郃rthur M.Okun,Equality and Efficiency：The big Tradeoff,Brookings Institution Press,2015,p.15.由此可見，以最小成本實現(xiàn)更多的權(quán)利，就必須考慮權(quán)利實現(xiàn)的效率。

不僅權(quán)利的實現(xiàn)如此，正義的實現(xiàn)一樣存在成本的問題?！胺▽W(xué)核心的 ‘正義’，不只可以得到經(jīng)濟(jì)分析的支持，而且可以完完全全享用經(jīng)濟(jì)分析一以貫之、所向披靡的火力?！雹釁⒁娗耙?，熊秉元書，第258頁。由此簡單分析可見，那種把強(qiáng)調(diào)科學(xué)立法的效率價值與尺度的追求和法的其他基本價值對立起來的判斷是不正確的。無論從法運(yùn)行的效率價值還是法的其他基本價值的實現(xiàn)，效率價值都是科學(xué)立法的重要價值追求與尺度。

三、科學(xué)立法效率目標(biāo)實現(xiàn)的模型選擇：納什均衡及其構(gòu)建

（一）有效的法律制度應(yīng)該是納什均衡

在科學(xué)立法的問題上，明確立法行為是經(jīng)濟(jì)行為，并將效率作為科學(xué)立法的重要價值追求與尺度仍然沒有說明科學(xué)立法到底應(yīng)該怎么做。前述論證構(gòu)建了科學(xué)立法引入博弈論的理論基礎(chǔ)?！安┺恼撝皇沁M(jìn)行人類行為研究的一種分析工具，如果把它視為一個學(xué)科的話，稱之為互動行為學(xué)更為妥帖?！雹鈴埦S迎：《博弈與社會講義》，北京大學(xué)出版社2014年版，第12頁。在當(dāng)代社會學(xué)的發(fā)展上，“如果對博弈論不了解的話，那么，我們在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科上都很難進(jìn)行前沿性的研究。博弈論能夠為所有的互動情形提供一個統(tǒng)一的分析框架，是一個 ‘統(tǒng)一場理論’?！雹賲⒁娗耙?，張維迎書，第13頁。博弈論之所以能夠用于科學(xué)立法的研究上，至少有如下幾個方面的原因：第一，博弈論的理論基礎(chǔ)與前提不僅不違反微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般原理，而且還建立在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般原理之上，且服從微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般分析方法；第二，科學(xué)立法本身也是一個博弈過程及結(jié)果的選擇；第三，法作為科學(xué)立法的產(chǎn)品本身要調(diào)整的人的行為與社會關(guān)系是服從博弈論的方法與理論分析的。

進(jìn)一步來講，科學(xué)立法所創(chuàng)立的法律制度應(yīng)該是在有效的法權(quán)威之下構(gòu)成所調(diào)整的社會關(guān)系主體之間互動行為的納什均衡，否則立法便難以實現(xiàn)其實然效力。也就是說，法的效力雖然由立法主體確定，但法的實效卻是由納什均衡來確定與實現(xiàn)。

所謂納什均衡，是 “一種策略組合，使得每個參與人的策略是對其他參與人策略的最優(yōu)反應(yīng)?！雹赱美]朱·弗登伯格、[法]讓·梯若爾：《博弈論》，黃濤等譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第10頁。通俗地講，“當(dāng)人們不能通過做其他事情使自己的狀況變得更好時，就實現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)家們所謂的均衡?！雹蹍⒁娗耙?，保羅·克魯格曼、羅賓·韋爾斯書，第18頁。而科學(xué)立法要建構(gòu)的社會關(guān)系主體之間互動的納什均衡是指在立法所調(diào)整的社會關(guān)系主體之間，立法者所建立的制度正好是立法所調(diào)整的主體之間的穩(wěn)定關(guān)系結(jié)局——即法律主體之間任何一方都沒有額外的好處去違反法律制度；簡言之，如果任何一方違反法律制度反而能獲得額外的好處，那么這個法律制度就不構(gòu)成納什均衡，也難以為人所遵守，就會被破壞而達(dá)不到立法者期望的目標(biāo)，法的效力便難以實現(xiàn)。因為 “任何制度，只有構(gòu)成一個納什均衡，才能得到人們的自覺遵守，一個制度即使聽起來很好，但如果它不是一個納什均衡，就不可能得到所有人的自覺遵守?！雹軈⒁娗耙猓瑥埦S迎書，第51頁。

以2012年全國人大常委會修改 《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》為例，該法第十八條規(guī)定：“……與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕Ｓ萌藛挝粦?yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！痹谶@一條民間所謂 “?；丶铱纯础比敕ǖ臈l文中，實際上存在兩組博弈：第一組是家庭成員與法條的權(quán)威之間，第二組是用人單位與法條的權(quán)威之間。家庭成員面對老年人權(quán)益保障法第十八條，存在著兩個選擇，第一個選擇是依照法律規(guī)定 “?；丶铱赐蛘邌柡蚶先恕保诙€選擇是拒絕按照法條的規(guī)定 “?；丶铱赐蛘邌柡蚶先恕薄Ｓ捎谠摲ú]有就該條的落實設(shè)定違法成本，那些本來就不準(zhǔn)備 “經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕钡募彝コ蓡T存在違反該條規(guī)定的激勵——違反該條就不用付出法律要求的 “經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕钡姆闪x務(wù)；易言之，違反法律可以使得自己的狀況變好——不用承擔(dān)自己不想承擔(dān)的法律義務(wù)。因而，這一法條沒有確定一個納什均衡，其法的效力難以實現(xiàn)。類似的，用人單位也存在著類似的激勵，即在給員工放探親假與不給員工放探親假之間，選擇不給員工放探親假得收益——違反法律使得自己的狀況變好。這一立法確立的制度也非構(gòu)成納什均衡。因而，對老年人權(quán)益保障法第十八條來講，那些不準(zhǔn)備 “常回家看望或者問候老人”的家庭成員和不準(zhǔn)備 “保障贍養(yǎng)人探親休假”的用人單位都存在違反法律的激勵，因為二者都會因違反法律而使得自己的狀況變好。因而，盡管這條規(guī)定具有法的效力，但由于這條法律規(guī)定的實際納什均衡是：那些本來就不準(zhǔn)備 “經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕奔彝コ蓡T選擇違反法律，而本來就不準(zhǔn)備放探親假的單位也會拒絕放探親假，而這種結(jié)果也就是該法的實效——立法者目標(biāo)之外的納什均衡。

雖然法律制度應(yīng)該盡可能構(gòu)造為納什均衡，但一個博弈可能有多個納什均衡，不同的納什均衡之間主體的收益是不同的，有的納什均衡收益高，有的納什均衡收益低。因此，科學(xué)的立法應(yīng)該構(gòu)建高收益的納什均衡的出現(xiàn)，進(jìn)而提高法律所能促進(jìn)的效率。

（二）法律體系應(yīng)該是納什均衡體系

從上述分析可見，一個具體而細(xì)微的法律制度記載或者構(gòu)建一個納什均衡。既然如此，作為科學(xué)的立法者一定要有這樣的立法理念，即一部規(guī)范性的法律文件實際上是有眾多的納什均衡構(gòu)成的，而一國的法律體系也是有無數(shù)的納什均衡構(gòu)成的。根據(jù)立法所調(diào)整與構(gòu)建的納什均衡主體、層級與范圍等不同，納什均衡可以大概分為微觀均衡、中觀均衡與宏觀均衡。當(dāng)然，這里的分類只是相對而言的，尤其是中觀均衡。⑤納什均衡是均衡中最一般最基礎(chǔ)性的均衡。所有的博弈論中的均衡都是納什均衡，因為如果不構(gòu)成納什均衡，那么這個“均衡”就不可能構(gòu)成均衡——不具有均衡所具有的穩(wěn)定性。納什均衡是均衡中最一般最基礎(chǔ)性的均衡。

所謂微觀均衡，一般是指某一具體制度的均衡。更為具體而言，微觀均衡一般體現(xiàn)為法律規(guī)則，反之亦然。法律規(guī)則應(yīng)該是納什均衡的記載或者構(gòu)造一個納什均衡，規(guī)范性法律文件主要部分都是由微觀納什均衡組成的。中觀均衡一般是規(guī)范性法律文件整體力圖所構(gòu)造的均衡。中觀均衡一般都體現(xiàn)在規(guī)范性法律文件的法律原則之中，它為微觀的制度納什均衡提供基礎(chǔ)與條件，并影響微觀制度納什均衡的構(gòu)成與變遷。宏觀均衡一般為憲法中的制度。如1982年 《憲法》第五條第三款，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！边@一規(guī)定試圖構(gòu)造一個宏觀均衡，它落實在整個法律體系中，這個均衡能否實現(xiàn)要通過立法法構(gòu)造的中觀均衡和微觀均衡以及立法審查制度去實現(xiàn)。

通過納什均衡這一概念與角度來認(rèn)識一國的法律體系，重要的目的在于讓立法者看到制定法律時協(xié)調(diào)不同層級納什均衡的重要性：如果微觀與具體層面的法律制度不能形成有效的納什均衡，那么它勢必會影響中觀層面的納什均衡的形成，進(jìn)而影響到宏觀層面的納什均衡的實現(xiàn)；反之亦然。如此形成制度納什均衡的系統(tǒng)效果，法律便難以實現(xiàn)立法者意欲實現(xiàn)的目標(biāo)。

就科學(xué)立法而言，微觀均衡不能破壞中觀均衡，當(dāng)然也不能破壞宏觀均衡，中觀均衡也不能破壞宏觀均衡；反過來，宏觀均衡與中觀均衡要為微觀均衡提供具體的博弈前提與條件，進(jìn)而促進(jìn)符合立法者意圖的均衡的實現(xiàn)?？傊?，一國法律體系應(yīng)該是一個納什均衡系統(tǒng)，相互關(guān)聯(lián)、相互影響。

不同的法律制度之間相互影響，構(gòu)成不同制度均衡的基礎(chǔ)與條件。一個制度納什均衡要實現(xiàn)立法者的目標(biāo)，和這一制度相關(guān)的制度必須構(gòu)成納什均衡并為其提供穩(wěn)定的基礎(chǔ)與條件，使得立法者意圖確立的納什均衡能夠?qū)崿F(xiàn)。例如，我國 《憲法》第六十七條第四項規(guī)定全國人民代表大會常務(wù)委員會行使解釋法律的職權(quán)。《立法法》為了落實這一制度，亦即是意圖確定的這一納什均衡，其在第四十五條規(guī)定：法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會，并對立法解釋的具體范圍做出了規(guī)定；而為了落實憲法與立法法相關(guān)規(guī)定，《立法法》又在第一百零四條規(guī)定：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。該條又規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。也就是說，關(guān)于法律解釋權(quán)制度，它是立法者意圖確定的納什均衡，但這一均衡的實現(xiàn)是以其他的制度納什均衡為條件的，如 《立法法》第一百零四條關(guān)于司法解釋的制度納什均衡。可是，由于我國的司法解釋備案審查制度、人大立法備案審查制度并不夠成納什均衡，因而這一制度存在沒有嚴(yán)格執(zhí)行的問題。因此，我國司法實踐中常常出現(xiàn)“司法解釋超越了對屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律進(jìn)行解釋的范圍，對本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)制定法律或者作出法律解釋的事項進(jìn)行了解釋”⑥武增：《中華人民共和國立法法解讀》，中國法制出版社2015年版，第364頁。的現(xiàn)象。實際上，《立法法》第一百零四條并沒有構(gòu)成納什均衡，而 《立法法》第四十五條和 《憲法》六十七條第四項中立法者意圖確立的納什均衡又是受《立法法》一百零四條的影響，因而 《立法法》第四十五條和《憲法》第六十七條第四項意圖確立的納什均衡并沒有成功建立。

換言之，由于我國的司法解釋的監(jiān)督機(jī)制并不完善，司法解釋 “立法化”現(xiàn)象在2015年 《立法法》修改后仍然沒有得到有效改變。當(dāng)最高人民法院在制定 “立法化”的司法解釋后，并沒有有效的機(jī)制予以審查與監(jiān)督。因而，最高人民法院就有繼續(xù)制定 “立法化”的司法解釋的激勵，進(jìn)而，《憲法》第六十七條第四項與 《立法法》第四十五條設(shè)定的制度就并非是納什均衡，就會被破壞，并形成新的納什均衡——這一納什均衡并不符合立法者的本意。進(jìn)一步來講，相關(guān)三個制度的設(shè)立并不符合科學(xué)立法的要求。

（三）構(gòu)建納什均衡的基本要件

1.法律制度要確立為納什均衡須窮盡相關(guān)變量

科學(xué)立法要確立的法律制度應(yīng)該確保其所調(diào)整的主體的行為選擇為納什均衡，而要確保這一制度內(nèi)含著主體行為選擇的納什均衡，就要窮盡影響主體行為選擇的關(guān)鍵變量。我們常常在立法中忽視了重要的變量，這導(dǎo)致立法者意欲構(gòu)建與實現(xiàn)的納什均衡常常會發(fā)生變化。之所以如此，是因為納什均衡本身非常敏感，如果關(guān)鍵變量發(fā)生變化，且導(dǎo)致違法的成本與收益發(fā)生了顛覆性的變化，納什均衡就會改變，相應(yīng)的法律制度也就被破壞。

例如，我國高速公路應(yīng)急車道的非法占用問題屢禁不止，問題的關(guān)鍵就在于目前法律與行政法規(guī)設(shè)定的制度本質(zhì)上并不能構(gòu)成一個嚴(yán)格的守法的納什均衡——守法并非是駕駛?cè)说膬?yōu)勢策略。我國道路交通安全法及其實施條例規(guī)定，非法占用應(yīng)急車道處扣6分、罰款200元的行政處罰。這一處罰的依據(jù)源于2003年制定的 《道路交通安全法》與2004年制定的 《道路交通安全法實施條例》及相關(guān)的公安部規(guī)章的規(guī)定。然而，過了十多年了，這一處罰并沒有發(fā)生改變。根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，2017年我國機(jī)動車輛擁有量是2003年的12.5倍，而人均GDP是2003年的近6倍。如果說，2003年制定的交通法律法規(guī)能夠在當(dāng)時形成有效的守法的納什均衡的話，那么如今這種占用應(yīng)急車道的違法成本早已不能構(gòu)成有效的法律威懾，形成守法的納什均衡。

除了違法成本的設(shè)置外，科學(xué)的立法一定不能忽視違法行為被查處的概率這一關(guān)鍵的變量。因為對不特定的潛在的違法者而言，一次非法占用應(yīng)急車道的違法成本并不是扣6分并罰款200元，而是要將其乘以被查處的概率。如果被查處的概率非常低，那么對于潛在的不特定的違法者而言，非法占用應(yīng)急車道的成本就非常低，以至于只要有機(jī)會就有人去非法占用應(yīng)急車道。在高速上的很多路段，非法占用應(yīng)急車道被查處的可能性為零，因此，違法的成本就為零。在這種情形下，對那些潛在的非法占用應(yīng)急車道的駕駛?cè)硕?，違法就成了納什均衡，立法者意圖確立的守法的納什均衡就不會實現(xiàn)。

從目前我國非法占用應(yīng)急車道的嚴(yán)重程度來看，道路交通安全法及其實施條例制定時對違法成本的確立很難說考慮到了違法行為被查處的概率這一個變量。如果漏掉了違法被查處的概率來設(shè)定法律，立法者意圖確立的守法均衡就難以實現(xiàn)。

2.納什均衡的敏感性使得違法成本最好設(shè)計成函數(shù)

因為納什均衡的穩(wěn)定性是建立在主體的收益函數(shù)之上的，如果違法的成本大于收益，守法的納什均衡就能保持其穩(wěn)定性。如果違法的成本小于違法收益，主體的收益函數(shù)發(fā)生質(zhì)的改變，違法就可能變成納什均衡，立法者的意圖就難以實現(xiàn)。進(jìn)一步而言，納什均衡存在敏感性，科學(xué)的立法應(yīng)該確保主體守法上的收益函數(shù)不會發(fā)生質(zhì)的改變。不幸的是，“每一種制定出來的規(guī)則，從本性上說是不完整的，一旦它被制定出來，就已過時了?！雹逧ugene Ehrlich,Fundamental Principles of the Sociology of Law,Transaction Publishers,2001,p.823.社會生活千姿百態(tài)、不斷變化，這種變化常常影響到主體在守法問題上的收益函數(shù)，如果立法者在設(shè)定違法成本時普遍使用常量，社會生活的變化——例如一國人均收入的不斷變化，會導(dǎo)致守法的納什均衡很快就變成違法的納什均衡，違法便成了主體的最優(yōu)行為選擇。

為了進(jìn)一步闡述這個問題，這里以深圳市特區(qū)立法為例進(jìn)行說明。在非法占用應(yīng)急車道的問題上，深圳市立法緊跟社會的變化。2010年，深圳市制定 《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》規(guī)范道路交通安全秩序，緊接著在2011年、2012年和2014年，深圳市三次修改該法，以趨跟上不斷變化的道路交通安全形勢。在非法占用應(yīng)急車道問題上，2010年的特區(qū)法規(guī)規(guī)定罰款500元，并規(guī)定一年之內(nèi)若累計5次，加重處罰；到2014年非法占用應(yīng)急車道的處罰修改為3000元罰款，一年之內(nèi)累計三次以上的，加重處罰。一方面，這種高頻率快速的立法變化反映了深圳市立法快、效率高，能夠通過修法緊跟時代立法的需求與變化；但另一方面，四年內(nèi)修法3次，非法占用應(yīng)急車道從500元升至3000元，翻了6倍，這也說明制度的納什均衡應(yīng)該通過收益函數(shù)來確定，其中最為關(guān)鍵的違法成本應(yīng)通過函數(shù)關(guān)系來設(shè)計，否則立法機(jī)關(guān)就會疲于應(yīng)付，甚至難以反映時代變化的要求，無法實現(xiàn)科學(xué)立法。

深圳市因為享有特區(qū)立法權(quán)，法律規(guī)范的社會事項相對較少，相對全國人大及其常委會來講，具有更高的立法效率與反應(yīng)速度，因此它能夠緊跟現(xiàn)實變化，不斷修法以保持守法的制度的納什均衡不發(fā)生顛覆性變化。全國人大及其常委會就難以擁有這種立法的機(jī)動性，如果在設(shè)計違法成本上，不注意利用違法成本的函數(shù)關(guān)系而大量應(yīng)用常量，就會經(jīng)常發(fā)生法律無法適應(yīng)時代需要且難以實現(xiàn)立法者意圖的情形。

如何實現(xiàn)通過函數(shù)關(guān)系來保持制度的納什均衡的穩(wěn)定性呢？最高人民法院在 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條規(guī)定：“殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計算。”由于受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)是一個變量，這個司法解釋實際上就是確定了一個殘疾賠償金的函數(shù)關(guān)系，而非僅僅是一個固定的常量標(biāo)準(zhǔn)，這種規(guī)定能夠穩(wěn)定地保持賠償?shù)募{什均衡的穩(wěn)定性。另外，深圳市在非法占用應(yīng)急車道的處罰上設(shè)置累計加重處罰制，也就是在違法次數(shù)與違法成本上建立涵括變量的函數(shù)關(guān)系，這也能夠有效地保持守法的納什均衡不至變動。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，如果一個人非法占用應(yīng)急車道被處罰多次，一般能夠表明駕駛?cè)嗽谶`法成本上具有消費(fèi)者剩余，⑧消費(fèi)者剩余是指消費(fèi)者 （這里的違法者）消費(fèi)一定數(shù)量的某種商品愿意支付的最高價格 （意愿為違法承擔(dān)的成本）與這些商品的實際市場價格 （實際的違法成本）之間的差額。這種違法消費(fèi)的價格差會給消費(fèi)者帶來心理上的滿足感，激勵違法者繼續(xù)違法。這表明非法占用應(yīng)急車道的一般處罰對其沒有威懾力，應(yīng)建立累計加重處罰制度，以保證守法的納什均衡的穩(wěn)定性。

總之，要保持守法的納什均衡不至于蛻變?yōu)檫`法的納什均衡，就要保持違法的收益小于違法的成本。而要在法律運(yùn)行的社會條件不停發(fā)生變化的條件下保證違法的收益小于違法的成本，就必須就違法的成本計算上設(shè)計函數(shù)關(guān)系，以涵納社會變化給違法的成本與收益帶來的變動，防止違法的成本與收益發(fā)生顛覆性變化，進(jìn)而保證守法的納什均衡的穩(wěn)定。

3.通過構(gòu)造科學(xué)的制度來確立制度上的納什均衡

正如上文所述，科學(xué)立法最重要的是要構(gòu)建高效的制度納什均衡，而構(gòu)建高效的制度納什均衡，世界上一般有兩種典型的途徑。第一種途徑是普通法系國家的法院通過司法程序構(gòu)造。美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納認(rèn)為：“美國上訴法院的法官，他們制定了絕大多數(shù)判例法規(guī)則，……他們會根據(jù)案件中對抗行為中的何種行為在經(jīng)濟(jì)意義上更有價值來進(jìn)行判決。”⑨參見前引⑥，理查德·A·波斯納書，第682頁。也就是說，美國上述法院的法官不僅造法，而且他們造法是依據(jù)效率價值并以之為尺度來進(jìn)行的?！捌胀ǚǔ绦蛑杏幸环N固有的向效率進(jìn)化的趨勢”。⑩Thomas J.Miceli,An Equilibrium Model of Lawmaking,University of Connecticut Working Paper,2008,p.22.美國上訴法院的法官通過具體案例來一事一理，通過具體案件制定判例法規(guī)則，構(gòu)建效率追求的納什均衡，促進(jìn)普通法系的科學(xué)化。第二種途徑是大陸法系國家通過立法來確立高效的制度納什均衡。由于成文法立改廢的立法程序沒有普通法司法程序那么分散、具體、便利與快捷，因此，要及時因應(yīng)社會的快速變化并構(gòu)建能夠保持穩(wěn)定的制度納什均衡殊為不易。簡言之，普通法系國家的司法程序中，法院對納什均衡的構(gòu)建與維持更為敏感與及時，每一層級的每個法院每個工作日都可以通過具體案例確定高效的制度納什均衡，但成文法系國家的立法機(jī)構(gòu)相對集中，且只能耗時漫長且一般性地確定法律規(guī)則，難以根據(jù)具體社會情形構(gòu)造高效的制度納什均衡。波斯納對上述不同有著明確的論述，他認(rèn)為，“許多訴訟判決的終極問題是，什么樣的資源配置才能使效率最大化?！雹賲⒁娗耙?，理查德·A·波斯納書，第519頁。但在立法程序中，“立法往往受到利益團(tuán)體的影響，而且立法被當(dāng)作重新分配財富的工具，所以立法對社會效率的促進(jìn)遠(yuǎn)不如司法程序?！雹趨⒁娗耙?，理查德·A·波斯納書，第683頁。

從中國法治實踐的實際出發(fā)，由于中國不是判例法國家，判例并非法律體系中的正式淵源，中國法律體系中的制度納什均衡是由立法機(jī)關(guān)構(gòu)建的。因此，立法程序要如何敏感與及時地反映時代的變化，構(gòu)建并維持有效高效的制度納什均衡，便是科學(xué)立法的重要問題。

一般而言，成文法國家構(gòu)建并維持高效的制度納什均衡通過兩個途徑：一是通過立法盡可能構(gòu)建程序框架，通過科學(xué)的程序框架來保證法律實體內(nèi)容實施，同時又能賦予執(zhí)法者與司法者最大可能地根據(jù)效率——無論是效率作為直接的目標(biāo)價值，還是作為人權(quán)、自由、正義與秩序的實現(xiàn)價值來進(jìn)行自由裁量；二是盡可能地漸進(jìn)穩(wěn)妥下放立法權(quán)。我國2015年的立法法修改已經(jīng)體現(xiàn)了這一思路，但目前地級市擁有的立法權(quán)僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)與歷史文化保護(hù)三個方面，而原來既有的較大市的立法權(quán)還有所收縮。中國地緣遼闊，要解決我國發(fā)展不平衡不充分的根本問題，應(yīng)更充分賦予地方以立法權(quán)，且逐漸擴(kuò)大其權(quán)力范圍，使各地能夠更敏感及時地根據(jù)自身情況，制定出解決問題的高效的法律制度來。深圳市之所以能在非法占用應(yīng)急車道的規(guī)制上及時地制定出有效的地方性法規(guī)，關(guān)鍵在于深圳市的特區(qū)立法權(quán)較一般地區(qū)的立法權(quán)大，有更多權(quán)力制定出合乎本地發(fā)展的高效法律制度。